臺灣新北地方法院民事判決 104年度訴字第2357號
原 告 謝發財
訴訟代理人 逄紹峰律師
被 告 紀登訓
訴訟代理人 胡達仁律師
被 告 黃詠方
上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國105 年2 月16日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明或不甚妨礙 被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 、7 款分別定有明文。查原告原起訴請求 被告應給付原告新臺幣（下同）98萬1,546 元及自支付命令 送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。後原 告於民國104 年9 月24日以民事補正狀，變更其聲明為：（ 一）被告應連帶給付原告27萬8,546 元及自89年12月3 日起 至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。（二）被告應 連帶給付原告違約金200 萬7,709 元及自104 年9 月6 日起 至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。（三）原告願 供擔保，請准宣告假執行。經核原告上開訴之聲明之變更， 與原訴均係本於同一基礎事實，且就原請求之訴訟及證據資 料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，是其所 為擴張應受判決事項之聲明，不甚妨礙被告之防禦及訴訟之 終結，揭諸前揭法條規定，均不在禁止之列，自應准許，合 先敘明。
二、被告黃詠方經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日 到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之 聲請，由其對被告黃詠方一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張之意旨：
（一）被告紀登訓於87年12月11日向原告借款100 萬元，約定清 償期限為89年12月3 日，由被告黃詠方擔任連帶保證人， 兩造並簽有借款證明及收據，被告紀登訓亦將臺北縣板橋 市（現改制為新北市板橋區，下同）懷德街78巷5 號1 樓 房地（下稱系爭房地）設定最高限額抵押權150 萬予原告
。惟被告於期限屆至未能清償，原告債權即本金100 萬及 每日違約金0.1 ％自89年12月3 日起至91年11月5 日止之 70萬3,000 元，合計170 萬3,000 元，經向貴院聲請強制 執行拍賣系爭房地，僅受部分清償72萬1,454 元，不足清 償額為98萬1,546 元。依民法第322 條、第323 條之規定 及最高法院80年度台上字第390 號判決所示，原告所受償 之72萬1,454 元應先抵充100 萬元本金部分，故91年11月 5 日民事執行處分配計算時，被告僅清償部分本金，猶積 欠未償之本金27萬8,546 元。又被告於89年12月3 日起即 未為任何清償，依兩造借款約定100 萬元每日違約金0.1 ％，故自89年12月3 日至91年11月5 日，違約金為70萬3, 000 元；自91年11月6 日起，就所餘未償本金27萬8,546 元，仍有按日違約金之計算，故自91年11月6 日起至104 年9 月5 日止，合計4,684 天，違約金為130 萬4,709 元 （計算式：本金278,546 ×0.1 ％×4,684 天＝1,304,70 9 ），是被告應給付違約金共計200 萬7,709 元（計算式 ：703,000 ＋1,304,709 ＝2,007,709 ）。而被告黃詠方 係上開債務之連帶保證人，應與被告紀登訓負連帶給付責 任。
（二）對被告答辯之意見：
1、被告紀登訓承認兩造簽定之借款證、收據及抵押權設定契 約書，其上均蓋有其真正印（鑑）章，且被告紀登訓亦有 提供系爭房地權狀正本予代書辦理設定最高限額抵押權。 被告紀登訓雖否認借款證、收據簽名為其親簽，但其授權 或委由他人代簽其名，再自行蓋印或委由他人蓋印，事前 同意或事後承認該借款憑證，並提供系爭房地權狀正本辦 理抵押擔保，並無不可。被告紀登訓辯稱其印鑑章遭親屬 盜用，又改稱其曾將印章交給其兄弟惟未授權去蓋相關借 款資料，復稱其不會交付系爭房地權狀正本予其兄弟，足 證係其自己提供系爭房地權狀正本辦理抵押擔保。況被告 紀登訓於知悉借貸關係及房地設定抵押擔保後，自87年迄 今均未對其親屬或兄弟提出訴訟追究，亦不符常情。 2、被告紀登訓於91年11月27日曾與原告於臺中協商，其以執 行標的即系爭房地拍賣得嘗試以自用住宅優惠稅率課徵土 地增值稅，退稅款可再給予原告清償債務，遂各簽同意書 、切結書1 紙予對方，被告紀登訓切結配合辦理自用住宅 優惠稅率，不得撤件，原告則同意於領取退稅款全數以充 抵被告紀登訓所欠的債務，不得再行追究任何款項，雙方 簽定協議書（下稱系爭協議書），清楚載明「前開自用稅 率增值稅若經核准，則甲方即原告同意未獲分配之債權，
日後不再向乙方即被告紀登訓追索。反之若被告紀登訓無 法按自用住宅優惠稅率課徵土增稅則本協議作廢」，被告 紀登訓顯然事前知悉同意、事後亦承認兩造曾簽訂借貸契 約，存有借貸法律關係，且上開切結書、協議書上均有被 告紀登訓親蓋印（鑑）章，顯見被告紀登訓係自己保管持 有印（鑑）章。
3、原告檢具上開借貸債權、抵押權書證聲請強制執行，被告 紀登訓於91年12月23日具狀聲明異議，惟對於兩造曾簽定 借貸契約及利息與違約金之約定均表示承認，僅主張過高 請求酌減。被告亦承認因無法按自用住宅優惠稅率辦理土 增稅，故系爭協議作廢，是原告自得繼續追索債務。被告 紀登訓對於貴院於92年1 月11日檢送執行金額計算書分配 表無反對意見而同意，貴院亦依此分配終結，足證被告紀 登訓承認兩造曾簽定借貸契約，且同意依借貸契約分配清 償。
（三）為此，爰依兩造借款約定、民法第478條、第250條之規定 ，請求被告就上開借款債務及違約金負連帶清償責任，聲 明：1.被告應連帶給付原告27萬8,546 元及自89年12月3 日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。2.被告 應連帶給付原告違約金200 萬7,709 元及自104 年9 月6 日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。3.原告 願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告紀登訓答辯之意旨：
（一）被告紀登訓未曾簽署原告所提出之「借款證」及「收據」 ，被告紀登訓否認上開文書形式上真正，且依原告所提出 之「切結書」及「協議書」，其上所載「紀登訓」簽名顯 然與「借款證」及「收據」所載簽名迥異，以肉眼即可明 顯分辨不同，原告如主張「借款證」及「收據」為真正， 自應負舉證責任。被告黃詠方亦當庭陳稱其不認識被告紀 登訓，借款人不是紀登訓，是因為紀清進要還我貸款所以 才借款，借款證及收據上紀登訓的簽名都是紀清進所簽， 用印也是紀清進一個人處理等語可稽。
（二）被告紀登訓於91年11月27日與原告達成協議，雙方簽署切 結書、同意書為憑，惟除上開同意書外，其他文件均已毀 壞，故無法提出。原告保存完整文件，卻於起訴時刻意隱 瞞有此約定，且未獲取自用住宅優惠稅率卻未曾通知被告 紀登訓，十數年時間未曾追討，迄今始請求給付借款，係 違反誠信原則。原告雖稱依協議書約定，因無法按自用住 宅優惠稅率課徵土地增值稅而協議作廢，但原告未提出任 何未按自用住宅優惠稅率課徵土地增值稅之證明。況原告
簽立之同意書載有：「茲因紀登訓君已提供板橋市江子翠 段第三崁小段被拍賣後可申請自用住宅優惠稅率之所需文 件，予謝發財君辦理退稅，所退之稅款全數由謝發財君領 取以充抵紀登訓君所欠之債務，立同意書人不得再行追究 任何款項，恐口說無憑，特立此同意書為據。」核上開原 告簽署同意書之內容，並未附有任何條件，系爭協議書與 被告紀登訓所簽立之同意書顯有相左，再佐以被告紀登訓 已將所需文件均交予原告，原告與被告紀登訓所簽立與同 意書相左之協議書應無效。
（三）原告所提民事聲明異議狀並無被告紀登訓之簽名用印，該 書狀非被告紀登訓所撰擬，是被告紀登訓並未以該書狀承 認兩造間有借貸關係存在。
（四）縱認本件原告之請求有理由，惟被告之利息請求權因逾5 年未行使而罹於時效。而被告請求之違約金係以年利率百 分之35.5計算，顯高於法定利率，顯已超出其損害賠償數 額甚多，況原告與紀清進所約定之利率應為零，此有原告 檢附之分配表可稽，故原告並無因紀清進不履行債務而生 之損害，故原告與紀清進所約定之違約金顯然過高，應予 酌減。
（五）爰答辯聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，被告願 供擔保，請准宣告免為假執行。
三、被告黃詠方已於相當時期受合法送達通知，未於最後言詞辯 論期日到場，惟曾到庭答辯稱：借款人不是被告紀登訓，我 認識的是被告紀登訓的哥哥紀清進，因為紀清進有欠我貨款 ，紀清進說要用房子設定第二胎向原告借款，然後還我貨款 ，由我擔任保證人，但房子是誰的我不知道。我是跟紀清進 去原告家裡簽借款證，借款證及收據上被告紀登訓之簽名用 印是紀清進一個人處理的，辦抵押也是紀清進去辦的。我是 保證人，可以負一點責任，原告請求的違約金太多了，如果 原告早一點說，我可以負一點責任，這麼久了現在才算利息 的錢也說不過去，爰答辯聲明：原告之訴駁回等語。四、本件原告主張被告紀登訓於87年12月11日向其借款100 萬元 ，約定清償期限為89年12月3 日，由被告黃詠方擔任連帶保 證人，並簽定借款證及收據各1 份為憑，被告紀登訓另將系 爭房地設定150 萬元之最高限額抵押權予原告為擔保。嗣被 告紀登訓屆期未清償上開借款，原告於91年間聲請拍賣系爭 房地，受償72萬1,454 元後，被告紀登訓尚積欠本金27萬 8,546 元及違約金130 萬4,709 元，故依上開借款證借貸契 約之法律關係請求；被告則以前詞置辯。是本件爭點應在於 ：⒈兩造間是否成立上開借款證之借貸契約？⒉原告與被告
紀登訓簽署協議書後，原告得否再向被告紀登訓請求未獲清 償之借款及違約金？⒊被告黃詠方是否應與被告紀登訓負連 帶清償責任？茲分述如下：
（一）兩造間應成立上開借款證之借貸契約：
1、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之 所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物 返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之 給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費 借貸，民法第474 條定有明文。次按代理人於代理權限內 ，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。無 代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認 ，對於本人不生效力，同法第103 條第1 項、第170 條第 1 項定有明文。是無代理權人以代理人之名義所為之法律 行為，係效力未定之法律行為，得經本人承認而對於本人 發生效力。
2、原告主張兩造間成立上開借款證之借貸契約，業據其提出 借款證影本、收據影本、台北縣（現改制為新北市，下同 ）板橋地政事務所他項權利證明書影本、土地及建築改良 物設定抵押權契約書影本各1 份在卷為憑（本院卷第27至 31頁）。被告紀登訓雖否認有於上開借款證上簽名用印， 並陳稱：借款證上之簽名用印不是我所為。系爭房地於70 年就賣給我哥哥紀清進，我就搬回臺中，紀清進說日後換 房子，要節省土地增值稅，所以一直沒有辦過戶。我沒有 同意辦理抵押權擔保上開借款，誠泰銀行每年都要蓋章， 後面的抵押我都不曉得。我不知道他怎麼辦抵押權登記， 紀清進跟我說誠泰銀行要的，所以我只有把我的印章給紀 清進。就上開借款有於91年間與原告達成和解，協議書跟 切結書都是我簽名蓋章。當時原告到我家跟我商量，帶楊 代書去，跟我說系爭房地拍賣的時候，是原告標到的，土 地增值稅可以領到30幾萬，如果領到土地增值稅，就不跟 我追究等語（本院卷第88頁反面至89頁正面），復參酌原 告於審理中陳稱：當初我跟黃詠方有生意往來，黃詠方是 介紹人，我跟紀登訓相互不認識。借款證是分開來簽的， 我也不知道他們是怎麼去簽的。簽的時候我們互相都不認 識，後來91年11月27日我去臺中找紀登訓，我們就簽這個 協議等語（本院卷第47頁正反面）；被告黃詠方於審理中 陳稱：我是借款證的保證人。借款人不是被告紀登訓，我 認識的是被告紀登訓的哥哥紀清進，因為紀清進有欠我貨 款，紀清進說要用房子設定第二胎向原告借款，然後還我 貨款，由我擔任保證人，但房子是誰的我不知道。簽借款
證時我有在場，我是跟紀清進進去的，是我去原告家裡簽 的。借款證上的紀登訓簽名都是紀清進一個人處理的。我 不認識紀登訓。為何紀清進要用紀登訓名義借錢我不知道 ，房子是紀清進本人在住，他一家人都住在那邊等語（本 院卷第75頁反面至76頁正面）。就兩造上開陳述互相勾稽 ，本件應係紀清進積欠被告黃詠方貨款，並欲以系爭房地 作為擔保向原告借款後返還被告黃詠方，然因系爭房地登 記於被告紀登訓名下，紀清進始以被告紀登訓名義與原告 簽定上開借款證，並由被告黃詠方擔任連帶保證人，另辦 理系爭房地之最高限額抵押權之設定登記，本院審酌被告 紀登訓與紀清進為兄弟關係，且辦理抵押權設定登記尚須 義務人即被告紀登訓提出系爭房地之權利書狀、身分證明 、印鑑證明等為必要，被告紀登訓亦坦承確有提供印章予 紀清進使用，認被告紀登訓應有授權紀清進為上開借款及 辦理抵押權設定登記等情，較堪採信。退步言，縱被告紀 登訓於當時並未授權，然其既於91年11月27日與原告達成 清償上開借款之協議，有協議書影本1 份在卷可查（本院 卷第61頁），則上開借款證之借貸關係亦因被告紀登訓之 承認而生效，被告所辯兩造間並未成立借貸契約云云，尚 無足採。
（二）原告與被告紀登訓簽定上開協議書後，原告應不得再向被 告紀登訓請求未獲清償之借款及違約金：
1、因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為，阻其 條件之成就者，視為條件已成就，民法第101 條第1 項定 有明文。依當事人一方之意思而決定其成就與否之條件， 倘依契約或通常情形，當事人應為一定之行為使其條件成 就，乃為圖免因條件成就而受不利益，任意不為該行為， 即係以不正當消極行為阻其條件之成就，依上開規定，應 視為條件業已成就（最高法院86年度台上字第2280號判決 要旨參照）。
2、原告於91年間聲請拍賣系爭房地，於受償72萬1,454 元後 ，與被告紀登訓簽定上開協議書，載明：「. . . ㈠乙方 （即被告紀登訓）同意就臺灣板橋地方法院九十一年度民 執字第七一三０號執行案件之執行標的土地，申請按自用 住宅優惠稅率課徵土地增值稅。㈡前開自用稅率增值稅若 經核准，則甲方（即原告）（原抵押權人）同意未獲分配 之債權，日後不再向乙方追索。反之若乙方無法按自用住 宅優惠稅率課徵土增稅，則本協議作廢。」，是原告與被 告紀登訓約定以系爭房地得申請按自用住宅優惠稅率課徵 土地增值稅為條件，若該條件達成，則原告不得再向被告
紀登訓請求給付未獲清償之借款及違約金，反之，則原告 仍得請求。查原告就系爭房地是否有申請按自用住宅優惠 稅率課徵土地增值稅一節，僅提出臺北縣政府稅捐稽徵處 91年11月21日北稅財字第0000000000號函影本1 紙在卷為 憑（本院卷第62頁），惟觀諸上開函文內容，僅載明系爭 土地如符合自用住宅優惠稅率或農地不課徵土地增值稅要 件，均應於文到30日之期限內提出申請等語，尚無從證明 原告是否就系爭房地申請辦理按自用住宅優惠稅率課徵土 地增值稅及是否准許，則原告就上開協議書所示條件是否 成就，其舉證已有不足。
2、至原告訴訟代理人雖主張：當初是被告紀登訓要去辦，退 稅也是先退給被告紀登訓，所以應該是被告紀登訓去辦理 等語（本院卷第89頁反面），惟參諸原告與被告紀登訓於 91年11月27日另簽定之切結書、同意書分別載明：「立切 結書人紀登訓所提供予謝發財君申報自用住宅退還增值稅 案，於辦理中應隨時無條件配合辦理，. . . 。」、「茲 因紀登訓君已提供板橋市江子翠段第三崁小段被拍賣後可 申請自用住宅優惠稅率之所需文件，予謝發財君辦理退稅 ，. . . 」等語，有上開切結書、同意書影本各1 紙在卷 可查（本院卷第60、60-1頁），足認原告與被告紀登訓於 91年間，應係約定由原告辦理系爭房地之自用住宅優惠稅 率課徵土地增值稅，而被告紀登訓僅負提供所需文書資料 之義務，則原告怠於申請，縱系爭房地未能依自用住宅優 惠稅率課徵土地增值稅，是上開協議書之條件未能成就係 因原告之行為所致，揆諸上開說明，視為條件已經成就， 原告自不得再行向被告紀登訓請求未清償之借款及違約金 。
（三）按主債務人所有之抗辯，保證人得主張之，民法第742 條 第1 項定有明文。本件原告與被告紀登訓簽定上開協議書 後，已不得再向主債務人即被告紀登訓請求未獲清償之借 款及違約金，揆諸上開規定，連帶保證人即被告黃詠方亦 得主張之，是原告對被告黃詠方所為之請求，亦無理由。五、綜上所陳，原告主張依兩造上開借款證之借貸契約、民法第 478 條、第250 條之規定，請求被告應連帶給付原告27萬8, 546 元及自89年12月3 日起至清償日止，按年利率百分之五 計算之利息，另應連帶給付原告違約金200 萬7,709 元及自 104 年9 月6 日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利 息，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行 之聲請即失所附麗，應併駁回之。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及未
經援用之證據，經本院審酌後，認均與本件之判決結果不生 影響，不再一一論述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 3 月 22 日
民事第四庭 法 官 張誌洋
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 3 月 22 日
書記官 洪嘉卿