臺灣新北地方法院民事判決 103年度訴字第2843號
原 告 黃偉城
訴訟代理人 廖苡辰
張顥璞律師
被 告 高 梅
訴訟代理人 葉宗泰
郭學廉律師
上列當事人間修復漏水等事件，本院於民國105年2月25日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應將門牌號碼為新北市○○區○○街○○○○○號房屋屋頂層漏水區域加以修繕，確定不再漏水至原告所有門牌號碼新北市○○區○○街○○○○號房屋為止。
被告應給付原告新臺幣叁拾伍萬貳仟伍佰叁拾肆元，及自民國一百零三年十月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣陸萬玖仟元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣貳拾萬陸仟零伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣壹拾壹萬捌仟元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣叁拾伍萬貳仟伍佰叁拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序方面：
㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不 在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明 文。又民事訴訟法第第255條第1項第2款所謂請求之基礎事 實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實有其共同性 ，先後所為請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連 性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同 一性或一體性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求可在同 一程序得加以解決，以避免重複審理，庶能統一解決紛爭， 用符訴訟經濟者即屬之（最高法院96年度臺上字第471號判 決意旨參照）。查原告於訴狀送達後，將訴之聲明由「⒈被 告應將其所有之門牌號碼新北市○○區○○街00號頂樓施作 防水處理，使原告所有之門牌號碼新北市○○區○○街000
○0號房屋（下稱系爭房屋）回復原貌以及不再漏水之狀態 。⒉被告應給付原告新臺幣（下同）440,000元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。」變更為「⒈被告應將門牌號碼為新北市○○區○○街00 ○0號房屋（下稱98之4號房屋）屋頂層漏水區域加以修繕， 確定不再漏水至原告所有系爭房屋為止。修繕方式為於98之 4號房屋屋頂層加設無壁式防水鐵皮及落水管。⒉被告應給 付原告558,100元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止 ，依週年利率百分之五計算之利息。」，並將訴訟標的由「 民法第184條第1項前段、第191條、第195條」變更為「民法 第767條第1項中段、後段、第184條第1項前段、第191條第1 項、第195條（第1項）前段」，暨陳明願供擔保，請准宣告 假執行。核其所為訴之變更，均係基於因被告所有98之4號 房屋屋頂層防水層及落水管老舊未更新，每逢雨天，雨水即 會滲漏至原告所有系爭房屋內，致原告所有系爭房屋有木製 天花板、家具因浸泡所滲入之大量雨水而發臭致無法繼續使 用，需重新修繕天花板、牆壁及購買家具等損害之同一基礎 事實，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依上列規定及說 明，並無不合，應予准許。
㈡本件原告係依民法第767條第1項中段、後段規定，請求被告 將98之4號房屋屋頂層（為98之4號1-5樓房屋之所有權人所 分別共有）漏水區域加以修繕，確定不再漏水至原告所有系 爭房屋為止，並非依原告所有系爭房屋及被告所有98之4號 房屋之共用牆壁所有權規定予以請求，自無民法第827條所 指「基於法律規定，習慣或法律行為，成一公同關係」公同 共有之事由。是被告辯稱兩造分為系爭房屋及98之4號房屋 之區分所有權人，共用一個牆壁，洵有民法第827條所指「 基於法律規定，習慣或法律行為，成一公同關係」公同共有 之事由。審酌原告訴之聲明「請求回復原貌以及不再漏水之 狀態」本意，是在請求回復上列房屋不再漏水，可供住居之 原狀，核其請求內容，顯非屬於同法第820條第5項所稱之簡 易修繕及其他保存行為。依同法第828條第2項準用第820條 規定，不得由原告一人以其名義提起訴訟等語，即有誤會， 先予敘明。
二、原告主張：
㈠原告於民國101年8月2日蘇拉颱風來襲期間發現所有系爭房 屋之木製天花板漏水，立即於同年8月20日由同棟鄰居泥作 師傅蕭達祺將其頂樓地板及牆面重新施作防水與更換磁磚， 並將鐵皮屋頂全面更換以避免漏水，花費金額約80萬元。嗣 於102年9月20日天兔颱風來襲時，系爭房屋仍漏水，原告遂
由蕭達祺陪同勘查，始發現系爭房屋漏水係肇因於被告所有 98之4號房屋屋頂層滲漏所致。原告自同年月22曰起，乃多 次親至被告家告知原告屋內漏水乙事並請其修繕，因而發現 被告所有98之4號房屋室內漏水情況也十分嚴重，但被告卻 拒不處理，原告遂於103年4月28日寄出存證信函請其改善， 仍未蒙置理。嗣因被告遲不修繕其屋頂層漏水，而103年5月 20日起新北市板橋區下起超大豪雨，經雨水長期滲漏下，導 致原告屋內木質天花板及木質家具全部受潮而不堪使用，造 成原告需重新裝潢、更換家具而受有重大損失。原告於103 年6月6曰向新北市板橋區調解委員會申請調解，被告仍不願 出面處理而拒不出席。而同年7月22日麥德姆颱風又來襲， 對原告屋內漏水之慘境，無疑又雪上加霜。因漏水窘境之始 作俑者係被告所有98之4號房屋屋頂層之防水層已喪失防水 功能及落水管老舊未更新，雨水落下時無法及時排除而滲漏 至原告系爭房屋所致，始會每逢雨天時，即會有漏水情形。 且因被告拒不修繕屋頂層防水，致原告全家人長年生活於潮 濕環境中，甚每逢颱風、大雨來襲時，全家人即會十分擔憂 漏水慘境再度重現，以臉盆等器皿、抹布及垃圾袋在家中接 雨水之窘境，在原告家中屢見不顯，使原告全家人長年飽受 精神上極大的痛苦。
㈡原告提起本件訴訟，並未罹於2年時效：
⒈被告98之4號房屋屋頂層因防水層及落水管老舊未更新，每 逢雨天，雨水即會滲漏至原告系爭房屋屋內而有漏水情形， 此已對於原告所有系爭房屋所有權之圓滿行使造成侵害，原 告乃依民法第767條第1項中段及後段規定，請求被告修繕其 所有98之4號房屋屋頂層漏水至原告屋內不再有漏水狀態為 止，以免曰後每逢雨天原告屋內即又漏水。而依司法院釋字 第164號解釋理由書所揭櫫之意旨，對於已登記不動產所有 權之除去請求權及防止請求權，應與司法院釋字第107號解 釋所闡釋之不動產所有權之返還請求權，無民法第125條消 滅時效規定適用之意旨相同。因而，原告依民法第767條第1 項中段及後段規定，起訴請求被告修繕其所有98之4號房屋 屋頂層之漏水至原告所有系爭房屋不再漏水狀態為止，並未 有罹於時效問題。
⒉原告起訴請求被告賠償因漏水所致原告所有系爭房屋裝潢、 家具受損之損害，係指自102年9月20曰天兔颱風來襲迄今， 每逢大雨時，原告所有系爭房屋屋內即因被告98之4號房屋 屋頂層漏水而滲入屋內，導致原告屋內之木製天花板、家具 因浸泡所滲入之大量雨水而發臭致無法繼續使用，需重新修 繕天花板、牆壁及購買家具。故原告依民法第184條第1項前
段及191條第1項規定起訴請求者，係於102年9月20日起迄今 起所受之財產上損害，而原告於103年9月9日提起本件請求 ，並未罹於民法第197條第1項規定之2年時效。 ⒊原告起訴請求慰撫金15萬元，係因自102年9月20曰天兔颱風 來襲迄今，每逢大雨時，原告所有系爭房屋屋內即因被告98 之4號房屋屋頂層漏水而滲入屋內，原告長期飽受漏水之苦 ，且居住於潮濕環境，精神上實已受有重大損害。故原告依 民法第195條第1項前段規定起訴請求者，係於102年9月20日 起迄今所受之非財產上損害，而原告於103年9月9日提起本 件請求，並未罹於民法第197條第1項規定之2年時效。 ㈢原告所有系爭房屋屋內漏水情形，係肇因於被告所有98之4 號房屋屋頂層之落水管老舊及防水層喪失防水功能，致雨水 無法及時排出而滲漏，此有鈞院囑託臺灣省土木技師公會鑑 定之報告書及104年7月31日回覆函可稽。按報告書之鑑定結 果第1點所載，原告所有系爭房屋之客廳、兒童房及主臥房 曾有漏水痕跡，足證屋內確係有漏水情形。次按報告書之鑑 定結果第3點所載，因原告所有系爭房屋屋頂層搭有鐵皮屋 頂，因此系爭房屋屋頂層之排水，前端會排入天溝、後端會 排至地面，並不會積水在98之4號房屋屋頂層，故原告屋內 漏水，並非來自於系爭房屋屋頂層的雨水。然而，按報告書 之鑑定結果第2點、3點及回覆函第14點所載，98之4號房屋 屋頂層的雨水，排水處即為被告所有98之4號房屋屋頂層之 前、後落水管，但因被告所有之落水管已老舊而有裂痕、裂 縫，而地板防水層已喪失防水功能，會造成滲漏現象。且98 之4號房屋屋頂層之排水處靠近兩造之隔戶牆，故最直接受 影響者即為原告系爭房屋客廳、兒童房及主臥房，此由報告 書附件四鑑定標的物位置圖可知，原告所有系爭房屋之漏水 點，均集中在靠近被告98之4號房屋屋頂層落水管所在位置 。故依報告書之鑑定結果，已足證明原告所有系爭房屋之漏 水現象，係因被告98之4號房屋屋頂層落水管及防水層老舊 ，造成滲漏至原告建物所致。
㈣被告就98之4號房屋屋頂層因年久老舊而滲水乙節，亦於104 年8月12日準備程序書狀㈠中所自認，而原告為系爭房屋所 有權人，為使原告對於建物之所有權得以圓滿行使，不論被 告之建物係因人為或年久失修而滲漏水，原告均得依民法第 767條第1項中段及後段規定請求被告修繕其屋頂層滲漏水處 ，至原告之建物不再漏水狀態為止。是被告辯稱其對於其所 有建物之滲漏水不必負責，自屬無稽。而原告請求被告修繕 漏水方式，係在屋頂層加設無壁式防水鐵皮及落水管，此一 排除漏水方式，為「新北市合法建築物增設一定規模以下構
造物處理要點」及104年7月31日回覆函所肯認。依前開處理 要點第2點第5款規定，合法建築物七層樓（含）以下且建造 達二十年之老舊建築物，屋頂層設置防漏水無壁式雨棚，免 予查報。查被告所有98之4號房屋為屋齡已逾35年之五層樓 建物，依前開處理要點第2點規定，得於屋頂層設置防漏水 無壁式雨棚，來解決漏水問題。且104年7月31日回覆函之說 明第10點，亦肯認於屋頂層設置防水鐵皮得解決漏水問題。 是原告請求被告修繕漏水之方式，係於屋頂層設置無壁式防 水鐵皮，並設置落水管將雨水直接排至1樓，自屬有據而應 予准許。
㈤原告因被告所有98之4號房屋屋頂層滲漏水，致屋內客廳、 主臥室及兒童房之天花板、隔戶牆及內牆、衣櫃及床等家具 均有漏水水痕等財產上損害，被告自應依民法第184條第1項 前段規定，賠償原告之前揭損害。且依前揭民法第191條第1 項規定，工作物所有權人就工作物之瑕疵係負推定過失責任 ，被告為98之4號房屋所有權人，對於其所有建物負有保管 之責，而被告所有建物之屋頂層防水層喪失防水功能、落水 管老舊，已為前開報告書所明揭，顯見被告未善盡保管建物 之責，定期維修屋頂層防水層、清理排水孔，致原告系爭房 屋產生漏水，具有可歸責性，故被告辯稱其非建商，毋庸負 民法第191條規定負工作物所有人之侵權行為責任云云，顯 不足採。而依報告書之鑑定結果第4點所載回復原狀之方法 ：天花板部分需拆除重新施作、牆壁部分需批土後重新油漆 ，而家具部分則重新購買，並鑑定天花板、隔戶牆及內牆之 修繕費用總價為83,534元，而依原告所提出之廠商估價單， 家居具賠償費用共計139,000元；另冷氣維修費用為1萬元， 總計回復原狀之費用為232,534元。惟前揭報告書第5頁「天 花板修繕費用、隔戶牆及內牆之修繕費用表」所載之施作項 目，並未將下列情形一併列入考量而為估價，致所鑑定之修 繕費用遠低於原告實際所受之損害：
⒈施作項目編號1之「客廳、兒童房、主臥房既有天花板拆除 」：
因原告所有系爭房屋客廳所懸掛之二座水晶燈具，並非一般 住戶可自行裝卸之水晶燈具，而係大型水晶燈具，拆裝時均 須委請水晶燈具廠商指派2名技術人員來為拆裝，始得為之 。而拆裝水晶燈具之費用，乃整修原告客廳天花板時所必須 支付之費用，本即應由被告負擔。但報告書未將拆、裝水晶 燈具之費用列入估價範圍，故應予以加計。再者，屋內所裝 設之冷氣，於整修天花板時告需先將冷氣主機及管線拆卸， 以防施工時毀損。但報告書並未將冷氣拆、裝之費用列入估
價範圍，故應予以加計。
⒉施作項目編號2之「客廳、兒童房、主臥房天花板（採用石 膏板天花板，暗架，耐熱一級12mm）」：
報告書估算修復天花板之金額，係以「石膏板」材質估算， 與目前原告所有系爭建物屋內天花板為「矽酸鈣板」材質不 同而材質不同，修繕之工錢及材料費亦會不同。但報告書未 將天花板材質自石膏板改為矽酸鈣板之費用列入估價範圍， 故應予加計。系爭房屋目前客廳、兒童房、主臥房之天花板 ，均有另外批土再上AB膠黏著，但報告書並未將天花板批土 再以AB膠黏著之費用列入估價範圍，故應予加計。修繕天花 板時須將家具搬離，但報告書並未將此搬遷家具費用列入估 價範圍，故應予加計。系爭房屋目前客廳之天花板及膽面有 以手工彩繪，但報告書未將手工彩繪金額12,000元列入估價 範圍，故應予加計。
⒊施作項目編號3之「客廳、兒童房、主臥房隔戶牆批白土」 、編號4之「客廳、兒童房、主臥房隔戶牆乳化塑膠漆，連 工帶料，一底二度」：
若僅將漏水部分之牆面油漆，依照一般經驗法則，勢必產生 色差問題，故為回復原告系爭房屋牆面油漆至原狀，即應將 整個牆面都重新油漆，但報告書並未將包括整個牆面油漆費 用列入估價範圍，故應予加計。
⒋因前揭報告書之鑑價有如上之疏漏，原告委請國內知名連鎖 平價裝潢設計公司特力屋室內裝修設計股份有限公司特就系 爭房屋「天花板、隔戶牆及內牆之修繕」及「冷氣維修」等 費用進行估價，共為257,100元。再加上原告於本件中已提 出之家具估價單共139,000元、客廳天花板及牆面之手工彩 繪12,000元，總計回復原狀之費用應為408,100元，故被告 應賠償原告因漏水所造成之財產上損害408,100元。 ㈥本件屋內漏水情形長年未經修復，對於居住者而言，已非僅 係生活上之不便或不適，而係嚴重影響居住者及家庭成員之 生活條件及居住品質，應屬不法侵害他人保障自身及家庭成 員居住品質之居住安寧人格利益。甚且，若侵害時間長達數 年、且屢經催告仍拒不改善，已超越一般人可容忍之程度， 侵害情節可謂重大。原告所有系爭房屋漏水處，並非日常生 活較不常使用之廚房、浴室或陽台等處，而係位於原告及家 庭生活成員最常使用之客廳、兒童房及主臥室，而雨天時， 用來休憩之客廳及睡覺時之臥室，均會有滲漏水情形，等同 雨全家醒也不是、睡也不是，無法安寧居住於屋內，除須忍 受屋內因滲漏水受潮而濕度上升、發出霉味外，時常需要以 器皿、抹布及垃圾袋等來接漏水，致每逢雨天時，原告半夜
或上班時仍需時常掛心是否屋內又會有漏水情形。而下雨通 常都是在凌晨時分開始，因漏水的問題已嚴重影響到原告家 人們的生活作息與身體健康。且因漏水問題已對原告生活造 成重大影響，原告於起訴前始會多次拜訪被告，並表達願意 分擔費用，希望以協商方式盡快解決漏水問題，但被告因所 有98之4號房屋係出租予他人，自己並不居住於內，故其多 年來對於98之4號房屋屋頂層滲漏水至98之4號建物屋內問題 ，均置之不理。更遑現今係滲漏至原告所有系爭房屋內，被 告更不願加以理會，故近三年來原告為處理漏水問題，實已 心力交瘁。再者，原告所有系爭房屋位於新北市板橋區，屬 副熱帶季風形之多雨氣候，就中央氣象局歷史氣候以觀，自 102年1月1日起至104年12月10日止共計1,074曰，新北市板 橋區即有456日為雨天，即可知原告全家人每一年中有幾近 半年飽受漏水之苦。復以104年8月8日蘇迪勒颱風及9月29曰 杜鵑颱風來襲時，原告家中主臥室、客廳及兒童房漏水之照 片及光碟，即可明瞭原告所受漏水之苦，已超越一般人所能 容忍之程度，嚴重侵害原告居住安寧之人。是原告依民法第 195條第1項規定，訴請被告賠償原告精神上損害15萬元，自 屬有據。
㈦爰就訴之聲明第1項修繕漏水部分依民法第767條第1項中段 、後段規定；訴之聲明第2項損害賠償部分依民法第184條第 1項前段、第191條第1項、第195條（第1項）前段規定提起 本訴等語。併為聲明：⒈被告應將98之4號房屋屋頂層漏水 區域加以修繕，確定不再漏水至原告所有系爭房屋為止。修 繕方式為於98之4號房屋屋頂層加設無壁式防水鐵皮及落水 管。⒉被告應給付原告558,100元及自起訴狀繕本送達之翌 曰起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息。⒊如獲 勝訴判決，願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：
㈠兩造分為系爭房屋及98之4號房屋之區分所有權人，共用一 個牆壁，洵有民法第827條所指「基於法律規定，習慣或法 律行為，成一公同關係」公同共有之事由。審酌原告訴之聲 明「請求回復原貌以及不再漏水之狀態」本意，是在請求回 復上列房屋不再漏水，可供住居之原狀，核其請求內容，顯 非屬於同法第820條第5項所稱之簡易修繕及其他保存行為。 依同法第828條第2項準用第820條規定，不得由原告一人以 其名義提起訴訟。本件原告未依同法第820條第1項規定，得 其他共有人過半數及其應有部分過半數同意下，即逕以其一 人名義對公同共有人被告一人提起訴訟，洵有當事人不適格 情形。參諸最高法院80年台上字第2378號判決意旨，鈞院應
以當事人不適格判決駁回本件訴訟。
㈡原告所主張之侵權事實，則發生在101年8月2日，原告並即 於同年月20日即請人重新更換修補，並持原證1、2之證據， 主張「被告房屋長期存有漏水之問題」等語。是依原告主張 之原因事實與所提出之證據，可認在101年8月2日起，原告 即知悉有侵權行為之發生，更依其主張「被告房屋長期存有 漏水之問題」、104年7月12日提出之追加狀「就鑑定報告書 結果所述…造成漏水現象，此結果與原告101年8月2日屋內 天花板漏水問題有因果關係」之自認事實，及嗣後在104年7 月28日提出陳報狀內再稱「此問題自民國101年8月2日就開 始影響原告住的權益」，堪認定原告從101年8月2日起即知 悉有損害發生，並自該日起即已實際知悉被告是施加侵權之 人，惟卻2年侵權行為時效於103年8月3日完成後之103年9月 11日始提起本件訴訟，此按臺灣高等法院99年重訴字第41號 民事判決意旨，被告即得援時效消滅為抗辯，拒絕本件給付 。故鈞院縱認原告請求為有理由，亦應為原告敗訴之判決。 ㈢原告既持民法第191條做為請求權依據，自應就何一工作物 損及原告權利？該工作物所有人是何人等之待證事實，為積 極說明並舉證，此為民事訴訟法第277條舉証責任分配法則 要求。惟自起訴以來未見原告就此待證事項為舉證，其空言 主張，即非可採。在訴訟中，被告更否認有在其所有建物上 設置任何工作物之情，核被告所辯，與原告提出之原證一「 98號頂樓未有任何工作物」之示意圖相合。亦與鈞院函詢： 「被告是否有將其房屋與原告房屋相鄰的女兒牆築高？」， 經鑑定單位台灣省土木技師公會亦回函謂：「不知原女兒牆 高，無法判斷被告是否有將其房屋與原告房屋相鄰的女兒牆 築高」等語相合，更堪信被告否認有在98之4號房屋上設置 任何工作物之辯解屬實。本件從原告提出之原證一證據及原 告主張之事實，如認定造成漏水侵權行為之工作物，是前後 側堵塞排水孔。然因該排水孔工作物，是系爭房屋建築時由 建商所設置，並非被告所設置之工作物，縱認原告因此項工 作物受有損害，原告亦無權向非工作物所有人之被告為本條 之請求。次從原告自承有在系爭房屋頂樓加蓋違章建築之事 實，但該違章建築未做外牆防水設施，雨水沿外牆流下長年 後造成滲露水，此方為主要損害發生原因。此從準備狀(一) 所提出被證一照片三張，可證系爭房屋漏水，是出於原告自 已加蓋違建，又未做好防水措施，咎由自取所致等情。今更 就原告提出之附件七照片提出如下抗辯：設原告主張漏水是 來自兩造共用之女兒牆間確有一段縫隙未為補實，但此縫隙 是位於原告所有房屋頂樓部位，並非在被告房屋之頂樓。原
告在加蓋違建時，自有將位在自已頂樓部分之女兒牆縫隙嚴 實填補之義務，如盡此補實義務，當可防止伊自身頂樓漏水 發生。原告即應對於自身疏於注意補實之過失，自負其責， 而不得持漏水來自兩造共用女兒牆一節，即主張有可歸責於 被告之事由存在。至原告又再主張漏水是來自被告頂樓排水 孔云云，但依原告提出之照片與卷內存證據，被告並未將頂 樓排水朝向原告頂樓排放。也未將被告頂樓排水孔堵死，使 水流無法按原設計之管道排放，改朝原告頂樓排放。再參諸 被證一照片，明顯見到在原告頂樓加蓋之牆面上，有從上向 下滲漏水之痕跡，本於水性就下之自然之理，當可知是出於 原告頂樓加蓋房屋時，未做好防水措施，水從頂樓加蓋處往 下滲漏，致發原告屋內漏水之情。原告主張是因被告頂樓排 水不良，滲漏至原告頂樓樓面再滲漏至伊屋內云云，無可採 信。基於原因自召，危險自負理論，原告既為該建築物所有 人，依民法第191條規定文義本旨，應就損害自負責任，原 告無權據民法第191條、184條第1項前段而為請求。復在被 告又未有以積極之故意加害行為，侵害原告權利，或有以怠 於違反保護原告權利的法令義務之消極行為侵害下，原告含 混援引民第184條第1項前段而為請求，卻未能指明究是主張 故意侵權行為或是過失侵權行為？各該請求之原因事實與證 據何在？均未能積極陳明，從而再持本條而為請求，亦屬無 稽。按原告既不能舉證證明，其有可得主張侵權行為之權， 業如上述，則其再據同法第195條請求精神慰撫金云云，更 屬無據。
㈣原告主張既請求被告應將「被告所有之房屋頂樓施作防水處 理」云云，原告既本於侵權行為之加害給付而為請求，而依 實務上最高法院104年台上字第211號判決意旨，在原告與被 告間本無修繕之債務關係存在下，原告起訴主張加害給付時 ，自需就被告所辯之「對屬於被告一人單獨所有之房屋，被 告何以有修理頂樓房屋義務存在？」、「原告又是基於如何 之法律關係或本於如何之權利，有可對被告做出如是請求之 依據？」等為進一步說明與舉證。惟自起訴以來，未見原告 能就上開抗辯為舉證與說明，空言主張被告對原告負有修繕 義務云云，或原告有權可對被告如是請求云云，參酌前揭最 高法院判決意旨，洵無准許之理由。至原告在起訴時所表明 是依民法第184條第1項前段、第191條規定而為請求，嗣後 據其在104年5月1日具狀，及104年8月18日具爭點整理撤回 民法第191條請求，而僅主張依民法第184條為請求。按臺灣 高等法院102年度訴字第34號判決意旨，原告亦須就被告涉 有如何違法性（違反義務性）的認識一節為舉證說明，不得
徒僅援民法第184條第1項規定空言主張被告涉有故意侵權行 為，而應負加害給付責任。至原告雖主張，所受損害與被告 頂樓排水不良有關云云，然觀被證一照片三張，可證系爭房 屋漏水係因原告自已加蓋違建，又未做好防水措施，咎由自 取所致。而就原告提出之附件七照片，設原告主張漏水是來 自兩造共用之女兒牆間確有一段縫隙未為補實，但此縫隙是 位於原告所有房屋頂樓部位，並非在被告房屋之頂樓。原告 在加蓋違建時，自有將位在自已頂樓部分之女兒牆縫隙嚴實 填補之義務，如盡此補實義務，當可防止伊自身頂樓漏水發 生。原告即應對於自身疏於注意補實之過失，自負其責，而 不得持漏水來自兩造共用女兒牆一節，即主張有可歸責於被 告之事由存在。至原告又再主張漏水是來自被告頂樓排水孔 云云，但依原告提出之照片與卷內存證據，被告並未將頂樓 排水朝向原告頂樓排放，亦未將被告頂樓排水孔堵死，使水 流無法按原設計之管道排放，改朝原告頂樓排放。再參諸被 證一照片，明顯見到在原告頂樓加蓋之牆面上，有從上向下 滲漏水之痕跡，本於水性就下之自然之理，當可知是出於原 告頂樓加蓋房屋時，未做好防水措施，水從頂樓加蓋處往下 滲漏，致發原告屋內漏水之情。原告主張是因被告頂樓排水 不良，滲漏至原告頂樓樓面再滲漏至伊屋內云云，無可採信 。是原告就侵權行為是否存在？可歸責於何人？等之待證事 實，均不能為明確說明復未盡舉證之責，加以被告更否認有 涉義務違反之故意侵權行為下，原告之訴之聲明第1項前段 請求，即無理由。
㈤按訴之聲明應合法、可能、確定，否則法院無從判決，此為 原告起訴請求法院裁判之法定義務。惟按原告在訴之聲明一 後段所稱「使原告所有之房屋回復原貌以及不再漏水之狀態 」之請求，除因未據原告舉證證明系爭建物之原貌為何，當 有請求不明確之情，其因請求不明確，日後不能執行，自不 應准其所請。次從原告提出回復「不再漏水之狀態」方法： 「原告要求被告需在判決確定後一個月內完成頂樓鐵皮遮蔽 ，並將其屋頂天溝以及頂樓地板的排水位置則改由98號與96 號相鄰的排水孔做排水」云云，亦屬無據之請求。蓋原告要 求被告以在頂樓做鐵皮遮蔽回復原狀之方法，係要求被告以 違反建築法規，在頂樓權做出加蓋違章建築行為。依民法第 71條規定，原告如是回復原狀之請求，違反法律強制、禁止 規定，而有不准許之法律理由。次觀其繼提被告應「將其屋 頂天溝以及頂樓地板的排水位置則改由98號與96號相鄰的排 水孔做排水」主張云云，更屬無據。蓋原告此所提變更原有 排水設計，做為回復原狀之方法，業變更系爭房屋原有排水
系統，顯然不能認為是在回復系爭房屋原狀。且變更排水孔 事涉專業，未經主管機關同意亦不得為之。而原告此種以鄰 為壑，變更排水設計之回復原狀方法，又涉及到訴外人96號 房屋所有權人權益，在96號房屋所有權人未一併列為當事人 下，判決之既判力，亦不及於非當事人之96號房屋所有權人 。原告縱或得勝訴判決，日後也不能執行，再認有應駁回原 告本件請求之法律理由。未查原告訴之聲明一後段回復原狀 之本義，如是指被告負有保持其所有房屋頂樓排水良好狀況 而言。則姑不論依原告在起訴時所檢付之照片，明顯可證排 水孔並未堵塞無法排水，至於頂樓雖有泥沙淤積，但也非在 排水孔處未影響排水，原告請求無事證可佐，洵屬無據。即 在經原告提起訴訟後，被告已將系爭排水孔重新清理完畢， 頂樓淤積泥砂也經清理完畢，此有被證二清理後之排水孔與 頂樓照片為證，是在訴訟終結前，被告已然滿足原告請求下 ，原告之訴顯無修復之實益，法院亦應依民事訴訟法第249 條第2項之規定，判決駁回。
㈥對於鑑定單位之鑑定報告，其鑑定結果對於漏水原因為何？ 雖回稱：「頂樓樓板防防水功能降低，造成雨水滲漏至鑑定 標的物」。及「是否係被告甲○所有同街98號之房屋頂樓地 板滲漏所致？」回稱：「是。因100號頂樓有建築物，其屋 頂排水，前端排入天溝、後端排至地面。所有下雨至98號頂 樓的雨水，經靠近兩隔戶牆間的前後落水管排，影響最直接 的是鑑定標的物及98號5樓。因此棟建築物已超過35年，落 水管及屋頂防水層均已老舊，會有裂痕裂縫，防水功能不佳 ，造成滲漏現象」云云。然鑑定單位既明確做出漏水原因， 是出於「頂樓樓板防水功能降低，造成雨水滲漏」，及樓頂 板防水功能所以降低，是由於系爭建築物老舊結論。堪認此 種滲漏水之發生，實為物之正常使用下，造成的正常自然耗 損，非有可歸責於被告因素。乃鑑定報告隨後竟做出「是」 出於被告甲○所有同街98號之房屋頂樓地板滲漏所致之結論 ，既與常理有違，也與其先前認是出於「防水層老舊，會有 裂痕裂縫，防水功能不佳，造成滲漏現象」理由相互矛盾處 ，無由可採。又鑑定報告雖謂「因100號頂樓有建築物，其 屋頂排水，前端排入天溝、後端排至地面」云云。但查，被 告在104年6月17日準備程序中已爭執，在鑑定當日，鑑定人 從未到鑑定標的物即100號查勘，自無從做出處「因100號頂 樓有建築物，其屋頂排水，前端排入天溝、後端排至地面」 之鑑定報告。持此而論，此處鑑定結論，即難採信。再本鑑 定結論之文義似謂：因100號頂樓已有建築物（即違章建物 ），而其屋頂排水，前端排入天溝、後端排至地面，故在鑑
定標的物本身無自我滲漏水因素下，而今會有滲漏水，惟一 可能因素即全來自隔鄰被告98號房屋之語意。但被告否認鑑 定結論為可採取，爰提出現場拍攝100號違章建物照片三張 做為抗辯依據。蓋從照片所示，由原告設置的違章建築物牆 面上，有用紅色圈出滲、漏水痕跡，及原告自行用防水漆補 強之情形。從照片紅色標示滲漏水位置，均在違章建築物牆 的上部，而非在違章建築物的底部所示，可以得出原告雖有 在違章建築物上加頂蓋並在前後做排水管，但對曝露在外側 的牆壁面，並未有貼防水磁磚或做好防水措施，致外露牆壁 面在下雨時，雨水仍會從外牆滲透到內壁造成滲露水。由於 外側牆面未做防水措施，在牆壁上段部位才會出現滲漏水痕 跡，亦會有原告在牆壁上段做出補強防水的痕跡，原告屋內 之滲漏水實與被告無關。核被告此一抗辯，既與常理相合， 亦有被證一證據可佐，當見鑑定結論之無足可採。因本件既 是原告自行在上列公寓頂樓設置違章建築工作物，破壞結構 致引發滲漏水。基於原因自招，咎由自取理論，原告應就本 身自召行為造成的損害自負其責，殊無反向從未設置工作物 之被告請求之理。鑑定結論，疏於注意，當再有無可取之處 。另就台灣省土木技師公會函覆說明第14點指稱：「98號頂 樓地板年久，喪失防水功能部分。」被告抗辯稱：此處所稱 地板，應是樓頂版之誤。至樓頂版滲水，鑑定單位做出是出 於樓頂版年久老化之結論，應為正確。年久老化，本屬自明 之理，而為物正常使用之結果。對此類正常使用造成物之瑕 疪，本不得與加害行為等視，難認有可歸責被告事由，被告 對本件滲漏水自不必負責。折舊部分系爭房屋已經32年以上 ，本來就有使用年限，在計算修繕費用時應該以折舊算，原 告房子是從前手買過來的，天花板及家具等物應該繼續折舊 ，不能以新代舊方式計算。
㈦原告雖據民法第195條而請求慰撫金，本件原告主張之原因 事實，為被告頂樓漏水造成伊財產上損害，既未主張被告有 侵害其人格權之情，依民法第18條第2項、第19條、第195條 第1項前段規定，即無據本條請求精神慰撫金之餘地，原告 更於其起訴有本文前段各點指摘，不能證明被告有侵權行為 ，有可歸責事由，損害與侵權間有因果關係下，及其對於慰 撫金請求金額，一變再變，憑空喊價，漫無標準（起訴時主 張15萬元，在103年9月9日訴狀變更為30萬元，在104年7月 12日追加訴狀又變更為15萬元）等情，當再認原告此部分請 求，無法律依據，不應准許等語，資為抗辯。併為答辯聲明 ：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決， 被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、本院得心證之理由：
㈠原告請求被告將98之4號房屋屋頂層漏水區域加以修繕，確 定不再漏水至原告所有系爭房屋為止。修繕方式為於98之4 號房屋屋頂層加設無壁式防水鐵皮及落水管，是否有據？ ⒈按「對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之。」，民法第767條第1項前段、後段 定有明文。
⒉依臺灣省土木技師公會鑑定報告書（案號：000-0000，系爭 鑑定報告）十一、鑑定結果所示，原告所有系爭房屋之客廳 、兒童房及主臥房有曾漏水之痕跡；據原告描述：只有在下 雨天才會漏水，且系爭房屋之給、排水系統不在漏水側，漏 水應來自下雨時，頂樓之落水管無法在短時間排水，落水管 有裂紋，頂樓樓版防水功能降低，造成雨水滲漏至系爭房屋 ；係被告所有98之4號房屋頂樓地板滲漏所致，因100號頂樓 有建築物，其屋頂排水，前端排入天溝、後端排至地面。所 有下雨至98之4號房屋頂樓的雨水，經靠近兩隔戶牆間的前 後落水管排出，影響最直接的是系爭房屋及98之4號房屋， 因此棟建築物已超過35年，落水管及屋頂防水層均已老舊， 會有裂痕及裂縫，防水功能不佳，造成滲漏現象（系爭鑑定 報告第3-4頁）。且本院依原告聲請函請臺灣省土木技師公
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