臺灣新北地方法院民事判決 103年度訴字第1865號
原 告 余玉梅
訴訟代理人 楊正評律師
複 代理人 周昕毅律師
被 告 周楊秀蓮
訴訟代理人 葉繼升律師
被 告 李國樑
許曉芸
張幼昊
兼 上二人
訴訟代理人 陳廣會
被 告 莊金枝
上 一 人
訴訟代理人 陳明良律師
複 代理人 陳宣宏律師
被 告 沈虹吟
詹哲元
兼 上二人
訴訟代理人 沈秋華
被 告 呂貴雲（即葉文華之繼承人）
葉素娥（即葉文華之繼承人）
葉素吟（即葉文華之繼承人）
葉士盟（即葉文華之繼承人）
葉盈顯（即葉文華之繼承人）
兼 上一人
訴訟代理人 葉大裕（即葉文華之繼承人）
被 告 葉俊麟（即葉文華之繼承人）
上列當事人間請求終止地上權等事件，本院於民國105 年2 月16
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
如附表一所示設定於新北市○○區○○段○○○○○○○○○地號土地部分之地上權應予終止；被告許曉芸、張幼昊、莊金枝、陳廣會、沈虹吟、詹哲元應將上開二地號上如附表所示之地上權登記塗銷。
如附表一所示設定於新北市○○區○○段○○○○○地號土地部分之地上權存續期間，應至民國一百二十三年二月二十五日止，存續期間屆滿後，被告許曉芸、張幼昊、莊金枝、陳廣會、沈虹吟、詹哲元應將上開地號上如附表所示之地上權登記塗銷。被告周楊秀蓮應將坐落於新北市○○區○○段○○○○○地號土地上，如附件土地複丈成果圖所示第一層Ｂ1 、第二層Ｂ2 部分
之建物暨附屬地上物拆除，並騰空返還原告及全體共有人。如附表一所示設定於新北市○○區○○段○○○○○地號土地部分之地上權，其地租應調整為按月給付新臺幣壹萬壹仟捌佰柒拾柒元，被告許曉芸、張幼昊、莊金枝、陳廣會、沈虹吟、詹哲元並應自如附表二所示起訴狀繕本送達翌日起，按月依如附表二所示金額給付原告。
被告周楊秀蓮應給付原告新臺幣壹拾捌萬陸仟玖佰參拾伍元，暨自民國一百零三年三月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；及自民國一百零三年三月十八日起至將如附件土地複丈成果圖所示第一層Ｂ1 、第二層Ｂ2 部分之建物暨附屬地上物拆除並返還之日止，按月給付原告新臺幣參仟捌佰壹拾陸元。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告被告許曉芸、張幼昊、莊金枝、陳廣會、沈虹吟、詹哲元連帶負擔五分之一、被告周楊秀蓮負擔五分之一，其餘由原告負擔。
本判決第四項到期部分，原告得對被告許曉芸、張幼昊、莊金枝、陳廣會、沈虹吟、詹哲元為假執行。但被告許曉芸、張幼昊、莊金枝、陳廣會、沈虹吟、詹哲元如以已到期之金額為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第五項前段及後段到期部分，原告得對被告周楊秀蓮為假執行。但被告周楊秀蓮如以新臺幣壹拾捌萬陸仟玖佰參拾伍元及已到期之金額為原告預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明或不甚妨礙 被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 、7 款分別定有明文。查：本件原告起訴 時，其訴之聲明為：（一）先位聲明部分：1.如附表一所示 之地上權應予終止；被告許曉芸、張幼昊、莊金枝、陳廣會 、沈虹吟、詹哲元應將如附表一所示之地上權登記塗銷。2. 被告周楊秀蓮應將坐落新北市○○區○○段000 號、368-1 號、368-2 號土地（下稱系爭368 號土地、系爭368-1 號土 地、系爭368-2 號土地，合稱系爭土地）上如起訴狀附圖所 示A 部分面積61.7平方公尺建物拆除，將土地返還原告及全 體共有人。3.核定被告葉文華如附表一所示地上權之地上權 租金，為自98年2 月21日起至99年2 月3 日止，共計新臺幣 （下同）11萬3,069 元。被告葉文華應給付原告11萬3,069 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息。4.核定被告李國樑如附表一所示地上權之地
上權租金，自99年2 月4 日起至102 年8 月18日止，共計47 萬3,894 元。被告李國樑應給付原告47萬3,894 元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。5.核定被告許曉芸、張幼昊、莊金枝、陳廣會、沈虹吟 、詹哲元如附表一所示地上權之地上權租金，自102 年8 月 19日至地上權終止前，每月應給付原告之租金按申報地價年 息一百二十分之一計算。6.被告許曉芸、張幼昊、莊金枝、 陳廣會、沈虹吟、詹哲元應給付原告如起訴狀附表二項次1 所示之金額及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 百分之五計算之利息，暨自103 年2 月21日起至地上權終止 之日止，按月於每月月底給付原告如起訴狀附表二項次2 所 示依申報地價年息一百二十分之一計算之金額。7.被告周楊 秀蓮應自地上權終止翌日起至第二項聲明所示建物拆除並返 還土地之日止，按月給付原告按申報地價年息一百二十分之 一計算之金額。（二）備位聲明為：1.核定附表一所示之地 上權存續期間為一年；存續期間屆滿後，被告許曉芸、張幼 昊、莊金枝、陳廣會、沈虹吟、詹哲元應將如附表一所示之 地上權登記塗銷。2.被告周楊秀蓮應於地上權存續期間屆滿 後，將系爭土地上如起訴狀附圖所示A 部分面積61.7平方公 尺建物（即門牌號碼新北市○○區○○○路000 號建物）拆 除，將土地返還原告及全體共有人。其餘第3 至7 項之聲明 如先位聲明所載。嗣因葉文華於本件起訴前之100 年12月12 日死亡，原告遂於103 年8 月20日以民事訴之變更暨準備書 狀，改列葉文華之繼承人呂貴雲、葉大裕、葉素娥、葉素吟 、葉士盟、葉盈顯、葉俊麟為被告；又經本院會同地政人員 履勘現場，並經地政人員實地丈量繪製土地複丈成果圖後， 原告於本院105 年2 月16日言詞辯論期日，以民事辯論意旨 狀變更其訴之聲明為：（一）先位聲明部分：除第1 、4 、 5 、6 項同上開變更前之聲明外，變更為「2.被告周楊秀蓮 應將坐落系爭368-2 地號土地上如附圖所示A 部分面積83.2 6 平方公尺建物暨附屬地上物（即門牌號碼新北市○○區○ ○○路000 號房屋暨附屬地上物）拆除，並將上開土地騰空 後，返還予原告及全體共有人。3.核定被告呂貴雲、葉大裕 、葉素娥、葉素吟、葉士盟、葉盈顯、葉俊麟如附表一所示 地上權之地上權租金，為自98年2 月21日起至99年2 月3 日 止，共計11萬3,069 元。被告呂貴雲、葉大裕、葉素娥、葉 素吟、葉士盟、葉盈顯、葉俊麟應連帶給付原告本聲明前段 金額，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分 之五計算之利息。7.被告周楊秀蓮應給付原告74萬3,103 元 ，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五
計算之利息；及自103 年2 月21日起至第二項聲明所示建物 暨附屬地上物拆除並返還土地之日止，按月於每月月底給付 原告如起訴狀附表二項次2 所示依申報地價年息一百二十分 之一計算之金額。（二）備位聲明部分：1.如附表一所示坐 落於系爭368 號、368-1 號土地部分地上權應予終止；被告 許曉芸、張幼昊、莊金枝、陳廣會、沈虹吟、詹哲元應將本 聲明前段地上權登記塗銷。2.核定如附表一所示坐落於系爭 368-2 號土地部分地上權之存續期間，為自本判決確定之日 起1 年；存續期間屆滿後，被告許曉芸、張幼昊、莊金枝、 陳廣會、沈虹吟、詹哲元應將本聲明前段地上權登記塗銷。 3.被告周楊秀蓮應將坐落於系爭368-2 號土地上，如附圖所 示第一層B1部分面積21.56 平方公尺土地，及第二層B2面積 7.59平方公尺之建物暨附屬地上物（即門牌號碼新北市○○ 區○○○路000 號建物面積逾聲明第二項前段地上權部分） 拆除，並應將本聲明前段土地騰空後返還與原告及全體共有 人。4.被告周楊秀蓮應於聲明第二項前段地上權存續期間屆 滿後，應將坐落於系爭368-2 號土地上，如附圖所示A1部分 面積61.71 平方公尺土地上建物（即門牌號碼新北市○○區 ○○○路000 號建物面積未逾聲明第二項前段地上權部分） 拆除，並應將本聲明前段土地騰空後返還原告及全體共有人 。其餘第5 至9 項同先位聲明第3 至7 項所載。經核原告上 開被告及訴之聲明之變更，均係本於同一請求基礎事實，而 變更應受判決事項之聲明，且未妨礙被告之防禦及訴訟之終 結，依首揭法條規定，均不在禁止之列，自應准許。二、被告呂貴雲、葉素娥、葉素吟、葉士盟、葉盈顯、葉大裕、 葉俊麟經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請 ，由其對被告一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張之意旨：
（一）原告為系爭土地之共有人，被告於系爭土地上所設定之如 附表一所示之地上權（下稱系爭地上權）及搭蓋建物，已 妨礙原告關於系爭土地所有權之行使，原告起訴請求法院 終止系爭地上權，係有利於全體土地共有人，亦有助於系 爭土地所有權之圓滿行使，原告起訴主張終止地上權，請 求被告塗銷地上權登記，此乃本於所有權之作用，對於妨 害所有權完整者，請求除去之，毋庸以全體共有人共同提 起訴訟為必要，原告自得單獨就系爭土地全部本於所有權 請求。且民法第833 條之1 之請求係變更原物權內容，性 質上係形成之訴，法院應以形成判決為之，是本件原告本
於系爭土地共有人地位，以系爭地上權未定有期限，存續 期間逾20年，而依民法第833 條之1 、821 條之規定提起 本件訴訟，原告僅需向法院聲請終止地上權，由法院依原 告請求以形成判決定存續期間或終止地上權，無須由系爭 土地全體共有人向地上權人為終止地上權之意思表示，是 本件原告當事人自屬適格。
（二）系爭土地原為三重埔段菜寮小段225-1 地號土地，於101 年11月24日由地政機關逕為分割成現今3 筆地號土地，面 積分別為495.87平方公尺、193.99平方公尺、334.81平方 公尺，現均由原告與訴外人林國隆分別共有，權利範圍分 係原告為10萬分之91953 ，林國隆為10萬分之8047。系爭 土地原皆為訴外人祭祀公業舍人公所有，其上存在訴外人 林木火所有之地上權（於39年4 月20日登記取得，範圍74 .666坪），嗣林木火分別於47年12月25日將其地上權權利 範圍18.666坪（即系爭地上權）讓與訴外人葉王寶桂，於 48年6 月17日將其地上權權利範圍56坪讓與訴外人許張茶 。訴外人葉王寶桂將系爭地上權於66年2 月25日更名登記 為訴外人葉朝基所有，葉朝基去世後，於72年12月19日由 葉文華、葉啟忠、葉復源、葉重慶為繼承登記，葉啟忠、 葉復源、葉重慶再於73年1 月24日贈與登記予葉文華，葉 文華於99年2 月4 日讓與登記予被告李國樑。嗣於102 年 8 月19日被告李國樑與被告莊金枝、許曉芸、張幼昊、陳 廣會、沈虹吟、詹哲元間，就系爭地上權為分別共有讓與 登記（登記字號：重登字第196750號），上開被告莊金枝 等6 人取得地上權之登記次序、設定權利範圍、權利範圍 均如附表一所示。又坐落於系爭土地之新北市○○區○○ 段000 ○000 ○000 ○號房屋（門牌號碼各為新北市○○ 區○○○路000 ○000 ○000 號房屋，分別於39年4 月20 日、48年3 月20日及48年3 月20日完成建築物改良總登記 ），其中門牌號碼新北市○○區○○○路000 號房屋（下 稱系爭房屋）初由訴外人林木火辦理總登記，於48年3 月 20日買賣移轉予訴外人葉王寶桂，後於66年5 月23日更名 登記為訴外人葉朝基所有，復由訴外人葉朝基於68年2 月 將系爭房屋第二層樓部分贈與登記予被告葉大裕，嗣後由 訴外人周慶廷買受系爭房屋全部權利，並於72年12月19日 經移轉登記為所有權人，現由被告周楊秀蓮於102 年9 月 11日經地政機關以102 年重登字第218290號辦理繼承登記 為所有權人。
（三）先位之訴部分：
1.關於請求終止、塗銷坐落系爭368 、368-1 號土地地上權
登記部分，由地政機關實際測量及貴院現場勘查位置結果 ，並參酌兩造陳述等訴訟相關資料，可推斷系爭地上權實 際位置未坐落於系爭368 號、368-1 號土地上，有系爭地 上權位置現狀與公示登記內容不符之情狀，對於系爭368 、368-1 號土地所有權之圓滿即構成妨害，原告依民法第 767 條第1 項中段及第821 條之規定，以登載於系爭368 、368-1 號土地之地上權不存在為由，訴請塗銷；或以系 爭地上權設立目的不存在為由，依民法第821 條及第833 條之1 之規定訴請法院終止地上權，並依民法第767 條、 第821 條、民事訴訟法第246 條之規定認有預為請求之必 要訴請塗銷，請求法院擇一有利訴訟標的，判決被告塗銷 上開部分之地上權登記。
2.關於請求終止、塗銷坐落系爭368-2 號土地地上權登記部 分，被告李國樑、莊金枝、許曉芸、張幼昊、陳廣會、沈 虹吟、詹哲元皆無地上物坐落系爭368-2 號土地，亦長期 未曾占有、使用收益，且系爭地上權與系爭房屋分離設定 ，悖於民法第838 條第3 項禁止地上權與其建築物分別讓 與之明文規定，又被告李國樑於102 年間細分系爭地上權 讓與被告莊金枝、許曉芸、張幼昊、陳廣會、沈虹吟、詹 哲元，致法律關係趨於複雜，足認有「違背地上權人維護 地上權完整之義務」、「系爭地上權之設立目的喪失」、 「違背地上權與其建築物或其他工作物不得分離之義務」 等事實。又系爭地上權未定其存續期限且無地上權租金約 定，系爭房屋乃於30年間興建之二層樓磚造房屋，屋齡已 逾70年，地上權存續期間已逾20年，顯逾耐用年限，現今 由被告周楊秀蓮經營自助洗衣店，臨路面處供水果雜貨商 使用，對照系爭土地位於新北市三重區大同南路市場商圈 範圍內且四周多為二層樓以上之鋼筋水泥房屋，系爭地上 權之利用現狀顯不足發揮其經濟效益。原告以系爭地上權 因上開現狀而滅失為由，依民法第821 條、第767 條規定 ，訴請塗銷系爭地上權登記；或以被告莊金枝、許曉芸、 張幼昊、陳廣會、沈虹吟、詹哲元長期未曾占有、使用收 益，且悖於系爭地上權使用目的、違反民法第838 條第3 項分別讓與規定、權利細分等行為，致系爭地上權設立目 的喪失為由，先依民法第821 、833 條之1 規定終止地上 權，再依民法第767 條規定請求塗銷登記；又因系爭地上 權未定有存續期間，應得類推適用民法第450 條第2 項前 段規定，以起訴狀繕本之送達為原告終止地上權之意思表 示，再依民法第767 條之規定請求塗銷登記，請求法院擇 一為有利判決。
3.關於請求被告周楊秀蓮拆屋還地部分，被告周楊秀蓮與原 告間並無租賃或設定地上權關係，被告周楊秀蓮所有之系 爭房屋（包含擴建部分）占用系爭土地起訴狀附圖A 部分 ，自無合法使用之權源，顯屬無權占有，原告得依民法第 821 條、第767 條規定，訴請被告周楊秀蓮應將系爭房屋 拆除，並將土地騰空後返還予原告及全體共有人。被告周 楊秀蓮固提出訴外人葉文華與訴外人三重鎮舍人公地管理 委員會主任委員即訴外人林木間之買賣契約書，辯稱渠等 原為土地買賣關係，惟原告否認上開買賣契約書之真正， 且縱認為真，觀諸系爭土地之「台灣省台北縣土地登記簿 」可知，系爭土地原所有權人於36年7 月1 日總登記為舍 人公，管理者僅載林百祿，至78年11月1 日更正所有人為 祭祀公業舍人公，管理者變更為林東卿，然上開買賣契約 書其賣主係載「三重鎮舍人公地管理委員會、主任委員林 木」等字樣及印文，顯與系爭土地之土地登記簿所載管理 人有間，是被告周楊秀蓮應就第三人林木或三重鎮舍人公 地管理委員會有系爭土地之處分權限等事實負舉證責任， 況上開買賣契約書僅具債權相對效力，自不得執此對抗信 賴系爭土地公示內容之所有權人。又系爭土地之登記簿謄 本於系爭地上權登記之地租欄位記載係空白，並非記載為 無償，難認訴外人葉王寶桂與訴外人祭祀公業舍人公當初 約定系爭地上權為無償使用，原告其所信賴登記者，應僅 係地租欄位空白，而非不需支付地租，故被告提出上開買 賣、使用約定等文書，悖於不動產物權行為應以登記為方 法作為權利得喪變更之要件，不得對抗信賴系爭土地公示 內容之所有權人。
4.關於請求核定地上權存續期間之租金暨給付起訴前5 年及 起訴後地上權終止前之地上權地租，與請求無權占有系爭 土地至返還土地前相當於地租之不當得利部分： ⑴原告取得系爭土地所有權後，被告李國樑、許曉芸、張幼 昊、莊金枝、陳廣會、沈虹吟、詹哲元及訴外人葉文華於 各自系爭地上權存續期間，不曾繳付任何地租予原告，然 觀諸系爭土地之登記簿謄本，於系爭地上權登記之地租欄 位記載係空白非記載為無償，難認初約定為無償使用，縱 於39年4 月20日登記取得時有約定給付地租，然地上權設 定迄今已逾70年，土地價值上漲豈止百倍，且原告因系爭 地上權無法使用系爭土地，卻有每年繳納地價稅之義務， 對原告顯失公平，是原告應得請求法院酌定系爭地上權於 存續期間內合理租金數額。
⑵被告周楊秀蓮所有之系爭房屋坐落於系爭土地上，其餘被
告就系爭土地有地上權，其性質與土地法規定之基地租賃 關係較為相近，參諸土地法第97條第1 項、第105 條之規 定，並考量系爭土地位於新北市三重區大同南路市場商圈 範圍內，四鄰商業繁盛、交通便利，亦有休閒活動場所及 學校，是關於系爭地上權租金之計算，原告主張以土地法 上開規定標準按申報地價年息一百二十分之一計算，應屬 適當。被告周楊秀蓮主張最高法院46台上字第855 號、68 年台上字第3071號判例見解與本案性質差異甚大，不能為 本件判斷基礎。又地上權幾乎涵括所有權之用益權能，且 具物權對世效力，故地上權租金顯高於非供營業之土地租 賃契約租金，甚至較供營業用之房屋租金為高，依被告沈 虹吟、詹哲元提出之102 年度房屋及土地之當地一般租金 標準其中供住家用租金已以18% 計算，原告僅以土地法標 準主張按申報地價年息一百二十分之一計算使用權限更高 之地上權租金，自難謂過苛；而被告莊金枝提出之臺北市 市有土地出租租金計收標準，其標的亦非地上權而係市有 土地出租，自非本件可資參考。又因租金之請求權時效為 5 年，原告請求起訴前5 年之自98年2 月21日起至起訴後 地上權終止前之地上權地租，按申報地價年息一百二十分 之一計算每月地上權租金，應屬適法。
⑶於系爭地上權終止後，被告周楊秀蓮將來如不及時拆屋還 地而仍繼續無權占有原告所有之系爭土地，即屬受有利益 ，致原告受有相當於租金之損害。被告周楊秀蓮現仍繼續 占有系爭土地，無積極返還意願，實有到期不履行相當於 租金之不當得利之虞，應認就尚未到期部分有預為請求之 必要，原告依不當得利法律關係請求被告周楊秀蓮自系爭 地上權終止後，至系爭土地上之系爭房屋騰空、拆除返還 土地予原告前，每月給付相當於租金之利益並按申報地價 年息一百二十分之一計算每月地上權租金，應屬適法。 ⑷系爭土地之申報地價，於98年度皆為每平方公尺2 萬0,73 6 元，於99年度至101 年度之申報地價分別為2 萬2,261. 8 元、2 萬2,779.4 元、2 萬2,188.9 元，於102 年度起 分別為2 萬8,963.2 元、2 萬9,632 元、2 萬8,869 元， 又系爭土地原告權利範圍為10萬分之91953 ，被告於系爭 土地設定地上權權利範圍為61.71 平方公尺，依申報地價 年息一百二十分之一計算每月地上權租金，計算如下： ①請求給付起訴前五年（即98年2 月21日至99年2 月3 日 ）地上權租金部分，葉文華之繼承人即被告呂貴雲、葉 大裕、葉素娥、葉素吟、葉士盟、葉盈顯、葉俊麟應給 付地上權租金11萬3,069 元【計算式：98年2 月21日至
98年12月31日：20,736×10% ×314/365 ×61.71 ×91 953/100000＝101,224 ，元以下四捨五入；99年1 月1 日至99年2 月3 日：（22,261.8＋22,779.4＋22,188.9 ）÷3 ×10% ×34/365×61.71 ×91953/100000＝11,8 45，共計113,069 元】；被告李國樑應給付地上權租金 47萬3,894 元【計算式：99年2 月4 日至101 年12月31 日：（22,261.8＋22,779.4＋22,188.9）÷3 ×10% × （331 ＋365 ＋365 ）/365×61.71 ×91953/100000＝ 369,646 ，元以下四捨五入；102 年1 月1 日至102 年 8 月18日：（28,963.2＋29,632＋28,869）÷3 ×230/ 365 ×10% ×61.71 ×91953/100000＝104,248 ，共計 473,894 元】；被告莊金枝、許曉芸、張幼昊、陳廣會 、沈虹吟、詹哲元應給付地上權租金8 萬4,305 元【計 算式：102 年8 月19日至103 年2 月20日：（28,963.2 ＋29,632＋28,869）÷3 ×（135 ＋51）/365×10% × 61.71 ×91953/100000＝84,305，元以下四捨五入】。 ②被告莊金枝、許曉芸、張幼昊、陳廣會、沈虹吟、詹哲 元應按原告所有系爭土地權利範圍及申報地價年息一百 二十分之一計算，按月給付起訴後至地上權終止前之地 上權租金。
③被告周楊秀蓮應給付無權占有系爭土地相當於租金之不 當得利74萬3,103 元【計算式：｛20,736×10% ×314/ 365 ×83.27 ×91953/100000｝＋｛22,188.9×10% × （331 ＋365 ＋365 ）/365×83.27 ×91953/100000｝ ＋｛28,869×10% ×（135 ＋51）×83.27 ×91953/10 0000｝＝743,103 】
（四）備位之訴部分：
1.關於請求終止、塗銷坐落系爭368 、368-1 號土地之地上 權登記部分，同先位聲明之請求權基礎及理由。 2.關於請求核定坐落系爭368-2 號土地地上權之存續期間及 塗銷登記部分，依貴院會同兩造於103 年12月15日至現場 勘驗記錄，系爭房屋部分，一樓前半部分供自助洗衣店使 用，內部無廚房設置，無法供日常家居使用，浴室磁磚牆 面明顯剝落痕跡，二樓部分用以堆放雜物，內部磚牆老舊 龜裂、剝落，二樓與其木製閣樓間無正常通道通行，無法 作日常使用，且被告周楊秀蓮自承伊與家屬現皆未於系爭 房屋中居住，系爭房屋緊鄰大同南路，交通便利。又依台 北市土木技師公會103 年1 月22日建築物鑑定（估）調查 紀錄表及照片說明表（下稱台北市土木技師公會鑑定調查 記錄表）、新北市土木技師公會104 年9 月25日新北土技
字第1308號鑑定報告書（下稱新北市土木技師公會鑑定報 告書），系爭房屋一樓浴室磁磚牆面「有裂縫，長0.3 × 2M，寬0.2MM 」結構損壞紀錄，二樓部分中段牆面「有裂 縫，長0.5M，寬0. 2MM，並有油漆剝落」、平頂部分有凹 陷等紀錄。且依新北市鑑定報告書所載，系爭房屋確因傾 斜率達△/H＝1/30之緣故，致主結構所能承受之地震震度 因而降低，大幅降低系爭房屋之安全使用年限，被告周楊 秀蓮固抗辯系爭房屋已設置鋼骨補強房屋前半部支柱之損 壞、傾斜問題，惟按新北市土木技師公會鑑定報告書所載 ，足證鋼骨措施並無補強系爭房屋之耐震力或房屋傾斜之 效果。
3.關於新北市土木技師公會鑑定報告書鑑估系爭房屋再使用 年限部分，有測量分析缺漏、供認學理引據不足之情況， 與現況不符，自不足供參考。鑑定單位並無引據任何專業 數據支持系爭房屋在未傾倒情況下可再使用50年，自不可 作為本件判斷基礎。縱認以耐震設計需求為鑑定基礎，亦 非以新建建築物之耐震設計作為判斷，除應綜合分析既有 建築物之耐震能力評估與耐震補強等上開測驗方法外，需 再考量中小度地震之耐震設計目標、行政院發布「固定資 產耐用年數表」中，「商店、住宅用加強磚造房屋」之耐 用年數，衡諸系爭房屋建築本體實際之保存現狀與利用狀 況，及現存建物落後當地都市發展局勢影響市貌及都市發 展，再參考系爭地上權之建築改良物之設定目的，暨原告 對於整體土地之利用及都市計畫係規劃商業區，原告主張 系爭地上權自103 年2 月21日起算存續期間為1 年，尚屬 合理。
4.關於新北市土木技師公會鑑定報告書鑑估系爭房屋留存價 值部分，係以新北市辦理公共工程地上物查估拆遷補償救 濟基準及營造物工程物價指數（不含土地價值），認定系 爭房屋留存價值為91萬4,000 元，惟本件非屬公共工程， 且該救濟基準僅以建築物種類之所占面積為補償基準，且 無論新舊建物皆以每平方公尺7,400 元為補償，未考量系 爭房屋業已存在逾70年，傾斜率1/30致安全使用年限降低 ，多處牆面龜裂及價值折舊等減值因素，足證其鑑估留存 價值過高。縱認鑑估留存價值合理，然鑑定單位既鑑估補 強方法費用需達35萬元，已顯逾1/4 ，再加總存續期間內 需負擔之不當得利或地上權租金，其留存價值及存續成本 顯不相當，倘系爭房屋如無文化或歷史上建物保存之特殊 目的，應當不至於花費比房屋本身價值不相當之費用以維 持房屋存續，應可認為系爭房屋已達不堪使用之程度。
5.關於請求被告周楊秀蓮拆屋還地部分，同先位聲明之請求 權基礎及理由。
6.關於請求核定地上權存續期間之租金暨給付起訴前5 年及 起訴後地上權終止前之地上權地租，與請求無權占有系爭 土地至返還土地前相當於地租之不當得利部分，同先位聲 明之請求權基礎及理由。
（五）為此，原告就先位聲明部分，爰依民法第821 條、第767 條之規定，請求被告塗銷系爭土地之地上權登記；或依民 法第821 條、第833 條之1 之規定，請求終止系爭土地之 地上權，再依民法第821 條、第767 條之規定，請求塗銷 系爭土地之地上權登記；又或以起訴狀繕本送達為原告終 止系爭368-2 號土地地上權之意思表示，再依民法第767 條之規定，請求塗銷地上權登記，另依民法第821 條、第 767 條之規定，請求被告周楊秀蓮應將系爭房屋拆除，並 將土地騰空返還予原告及全體共有人，併依民法第179 條 之規定，請求被告給付相當於租金之不當得利。就備位聲 明部分，爰依民法第821 條、第767 條之規定，請求被告 塗銷系爭368 、368-1 號土地之地上權登記；或依民法第 821 條、第833 條之1 之規定，請求終止系爭368 、368 -1號土地之地上權，再依民法第821 條、第767 條之規定 ，請求塗銷系爭368 、368-1 號土地之地上權登記，另依 民法第833 條之1 之規定，請求核定系爭368-2 地號土地 地上權存續期間，並請求於存續期間屆滿後依第767 條之 規定，塗銷系爭368-2 號土地地上權登記。末依民法第82 1 條、第767 條之規定，請求被告周楊秀蓮應將系爭房屋 拆除，並將土地騰空返還予原告及全體共有人，併依民法 第179 條之規定，請求被告給付相當於租金之不當得利。 其先位聲明為：
1.如附表一所示之地上權應予終止；被告許曉芸、張幼昊、 莊金枝、陳廣會、沈虹吟、詹哲元應將系爭地上權登記塗 銷。
2.被告周楊秀蓮應將坐落系爭368-2 地號土地上如附圖所示 A 部分面積83.26 平方公尺建物暨附屬地上物（即系爭房 屋暨附屬地上物）拆除，並將上開土地騰空後，返還予原 告及全體共有人。
3.核定被告呂貴雲、葉大裕、葉素娥、葉素吟、葉士盟、葉 盈顯、葉俊麟就系爭地上權租金，為自98年2 月21日起至 99年2 月3 日止，共計11萬3,069 元。被告呂貴雲、葉大 裕、葉素娥、葉素吟、葉士盟、葉盈顯、葉俊麟應連帶給 付原告本聲明前段金額，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清
償日止，按年息百分之五計算之利息。
4.核定被告李國樑就系爭地上權之地上權租金，自99年2 月 4 日起至102 年8 月18日止，共計47萬3,894 元。被告李 國樑應給付原告47萬3,894 元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
5.核定被告許曉芸、張幼昊、莊金枝、陳廣會、沈虹吟、詹 哲元就系爭地上權之租金，自102 年8 月19日至地上權終 止前，每月應給付原告之租金按申報地價年息一百二十分 之一計算。
6.被告許曉芸、張幼昊、莊金枝、陳廣會、沈虹吟、詹哲元 應給付原告如起訴狀附表二項次1 所示之金額暨自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 ，暨自103 年2 月21日起至地上權終止之日止，按月於每 月月底給付原告如起訴狀附表二項次2 所示依申報地價年 息一百二十分之一計算之金額。
7.被告周楊秀蓮應給付原告74萬3,103 元，暨自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；及 自103 年2 月21日起至第二項聲明所示建物暨附屬地上物 拆除並返還土地之日止，按月於每月月底給付原告如起訴 狀附表二項次2 所示依申報地價年息一百二十分之一計算 之金額。
⒏第3 項聲明後段、第4 項聲明後段、第6 項聲明後段、第 7 項聲明關於請求給付金額部分，原告願供擔保，請准宣 告假執行。
其備位聲明為：
1.如附表一所示坐落於系爭368 號、368-1 號土地部分地上 權應予終止；被告許曉芸、張幼昊、莊金枝、陳廣會、沈 虹吟、詹哲元應將本聲明前段地上權登記塗銷。 2.核定如附表一所示坐落於系爭368-2 號土地部分地上權之 存續期間，為自本判決確定之日起1 年；存續期間屆滿後 ，被告許曉芸、張幼昊、莊金枝、陳廣會、沈虹吟、詹哲 元應將本聲明前段地上權登記塗銷。
3.被告周楊秀蓮應將坐落於系爭368-2 號土地上，如附圖所 示第一層B1部分面積21.56 平方公尺土地，及第二層B2面 積7.59平方公尺之建物暨附屬地上物（即門牌號碼新北市 ○○區○○○路000 號建物面積逾聲明第二項前段地上權 部分）拆除，並應將本聲明前段土地騰空後返還與原告及 全體共有人。
4.被告周楊秀蓮應於聲明第二項前段地上權存續期間屆滿後 ，應將坐落於系爭368-2 號土地上，如附圖所示A1部分面
積61.71 平方公尺土地上建物（即門牌號碼新北市○○區 ○○○路000 號建物面積未逾聲明第二項前段地上權部分 ）拆除，並應將本聲明前段土地騰空後返還原告及全體共 有人。
（第5 至9 項聲明同上開先位聲明第3 至7 項所載） ⒑第5 項聲明後段、第6 項聲明後段、第8 項聲明後段、第 9 項聲明前段關於請求給付金額部分，原告願供擔保，請 准宣告假執行。
二、被告李國樑之答辯意旨略以：被告李國樑取得地上權期間並 無使用之事實，被告李國樑不同意原告請求拆屋還地，原告 之主張為無理由，爰答辯聲明：原告之訴駁回等語。三、被告許曉芸、陳廣會、張幼昊、沈虹吟、詹哲元之答辯意旨 :
（一）系爭房屋於39年4 月20日興建完成，並辦理建物總登記。 於48年1 月間由葉文華依三重鎮公所（47）重鎮調字第10 503 號調解書，在三重鎮公所之見證下完成土地買賣契約 書，於48年3 月20日以其母葉王寶桂為名義人完成地上權 設定登記，於72年12月19日將系爭房屋售予周慶廷，直至 被告許曉芸等取得日止，均合法取得。兩造間並無任何租 賃契約關係存在，原地主6 年多來從未向被告許曉芸等人
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