臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第38號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 胡晉誠
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵
字第17667 號、104 年度偵字第25386 號、104 年度毒偵字第45
11號），嗣被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經
本院告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院
合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：
主 文
胡晉誠明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑叁月；又持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案第二級毒品大麻壹包（含包裝袋壹個，驗餘淨重零點貳玖伍陸公克）沒收銷燬之；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案第二級毒品甲基安非他命陸包（含包裝袋陸個，合計驗餘淨重拾柒點捌貳伍陸公克）均沒收銷燬之，扣案甲基安非他命吸食器壹組、玻璃球伍個、磅秤壹台均沒收。上開持有第二級毒品罪及施用第二級毒品罪部分，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案第二級毒品大麻壹包（含包裝袋壹個，驗餘淨重零點貳玖伍陸公克）、第二級毒品甲基安非他命陸包（含包裝袋陸個，合計驗餘淨重拾柒點捌貳伍陸公克）均沒收銷燬之，扣案甲基安非他命吸食器壹組、玻璃球伍個、磅秤壹台均沒收。
事 實
一、胡晉誠分別為下列行為：
㈠明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所定之第二級毒品，且經行政院衛生福利部明令公告列為禁 藥管理，屬藥事法第22條第1 項第1 款所規範之禁藥，依法 不得持有、轉讓，竟仍基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意， 於民國104 年6 月17日下午4 時許，在位於新北巿樹林區中 正路349 號之卡爾卡頌汽車旅館105 室內，將所持有之甲基 安非他命（無證據證明淨重已達10公克以上）置於玻璃球吸 食器內，並擺放在屋內桌上，無償供龔妍蓉在場以點火燒烤 後吸食煙霧之方式施用而轉讓之。
㈡基於持有第二級毒品大麻之犯意，於104 年6 月14日某時許 ，在其位於新北市○○區○○街00巷0 弄0 ○0 號之住所附 近，收受真實姓名、年籍不詳成年男子交付之第二級毒品大 麻1 包（淨重0.2980公克），欲供己施用而持有之。 ㈢基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年6 月17 日下午7 時許，在上址卡爾卡頌汽車旅館105 室內，以將甲
基安非他命置入玻璃球內以火燒烤產生煙霧後吸食之方式， 施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日下午8 時50分 許，為警獲報至上址旅館臨檢時【起訴書誤載為「經警持法 院核發之搜索票」，業經公訴檢察官當庭更正】查獲胡晉誠 等人，並得胡晉誠同意搜索後，當場扣得其持有之上開大麻 1 包（淨重0.2980公克，驗餘淨重0.2956公克）、甲基安非 他命6 包（合計淨重17.9570 公克，驗餘淨重17.8256 公克 ）【起訴書誤載為「第二級毒品甲基安非他命7 袋（驗餘淨 重共19.7252 公克）」，業經公訴檢察官當庭更正】、甲基 安非他命吸食器1 組【起訴書漏載，業經公訴檢察官當庭補 正】、玻璃球5 個、磅秤1 台等物。嗣胡晉誠在有偵查犯罪 職權之警察機關尚未發覺其施用第二級毒品犯行前，即主動 向警員坦承施用第二級毒品甲基安非他命，自首而願接受裁 判，並經其同意採集尿液送驗後，結果呈安非他命、甲基安 非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方法院檢察 署檢察官暨主動簽分偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10 條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本 應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者， 則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制 戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正 公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒 品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「 5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、 勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者 ，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無 法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實 施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮， 為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀 察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於 「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒 或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰 ，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初 犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合 於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見
其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其 實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次、 97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。經查，被告胡晉誠前 因施用毒品案件，經本院以98年度毒聲字第374 號裁定令入 勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於98年 5 月27日釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名 為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以98年度毒偵字第1716 、2225號為不起訴處分確定，然其復於上開觀察、勒戒執行 完畢釋放後5 年內之99年間，因再犯施用第二級毒品案件， 經本院以99年度簡字第1887號判決判處有期徒刑3 月、3 月 ，應執行有期徒刑5 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表1 份在卷可稽，揆諸前揭說明，被告本次犯行雖距上開觀 察、勒戒執行完畢釋放時已逾5 年，然其既已於上開觀察、 勒戒執行完畢釋放5 年內再犯，原實施觀察、勒戒已無法收 其實效，即應依法追訴，是本件檢察官提起公訴，核屬適法 ，合先敘明。
二、本件被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有期 徒刑以外之罪，於本院準備程序進行中，被告已就被訴事實 為有罪之陳述，並經本院告知簡式審判之旨，並聽取公訴人 、被告之意見後，由本院依刑事訴訟法第273 條之1第1項之 規定，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序 。是依刑事訴訟法第273 條之2 及同法第159 條第2 項之規 定，簡式審判程序不適用傳聞法則有關證據能力之相關規定 ，併予說明。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不 諱（見本院卷第59頁反面至第60頁、第63頁反面），核與證 人龔妍蓉於警詢及偵查中之證述情節相符（見臺灣新北地方 法院檢察署104 年度偵字第17667 號卷第7 頁至第10頁、第 46頁至第47頁），且被告為警對其採集之尿液，經送台灣尖 端先進生技醫藥股份有限公司先以酵素免疫分析法（EIA ） 初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）確認檢驗結果 ，確均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有該公司於 104 年7 月2 日出具之濫用藥物檢驗報告（報告序號：板橋 -4，尿液檢體編號：A0000000號）、勘察採證同意書、新北 市政府警察局板橋分局偵查隊偵辦毒品案件被移送人姓名及 代碼對照表（代碼編號：A0000000號）各1 份在卷可稽（見 同署104 年度毒偵字第4511號卷第67頁、第20頁、第22頁） ；此外，復有被告持有之黃綠色乾燥菸草碎塊1 包、白色結 晶6 包、甲基安非他命吸食器1 組、玻璃球5 個、磅秤1 台
扣案可資佐證，並有搜索同意書、新北市政府警察局板橋分 局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份及扣案物照片12張 附卷可憑（見同署104 年度偵字第17667 號卷第15頁、第17 頁至第18頁、第19頁、第25頁至第30頁）；而前揭扣案之黃 綠色乾燥菸草碎塊1 包（淨重0.2980公克，取樣0.0024公克 ，驗餘淨重0.2956公克）經鑑驗結果，檢出第二級毒品大麻 成分；扣案之白色結晶6 包（合計淨重17.9570 公克，取樣 0.1314公克，驗餘淨重17.8256 公克）經鑑驗結果，均檢出 第二級毒品甲基安非他命成分，亦有交通部民用航空局航空 醫務中心104 年8 月3 日航藥鑑字第0000000 、0000000Q號 毒品鑑定書各1 份在卷可參（見同署104 年度毒偵字第4511 號卷第74頁、第76頁），足徵被告前開自白均與事實相符， 堪以採信。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法 論科。
二、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。本件被告行為後，藥事法第83條第1 項 業於104 年12月2 日修正公布施行，並自同年月4 日起生效 ，修正前藥事法第83條第1 項規定：「明知為偽藥或禁藥， 而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣 而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以 下罰金」；修正後藥事法第83條第1 項則規定：「明知為偽 藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓 或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 五千萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後藥事法 第83條第1 項規定並未更動轉讓偽藥罪之構成要件及得科處 之法定刑種，僅將得併科之罰金刑上限提高為新臺幣（下同 ）5,000 萬元，是修正後新法並未較有利於行為人，應依刑 法第2 條第1 項前段之規定，適用被告行為時即修正前藥事 法第83條第1 項之規定。
㈡次按甲基安非他命係第二級毒品，亦為藥事法第22條第1 項 第1 款規定公告列管之禁藥，不得非法持有、轉讓。明知為 禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明 知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制 條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第 83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二 種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、後法 優於前法原則，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒
刑，得併科70萬元以下罰金；而104 年12月2 日修正前之藥 事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒 刑，得併科500 萬元以下罰金，刑度較毒品危害防制條例第 8 條第2 項為重。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達一 定之數量，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例 第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑至二分之一之情形外 ，藥事法第83條第1 項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制 條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事 法第83條第1 項之規定處斷（最高法院102 年度台上字第13 08號判決意旨參照）。查甲基安非他命（甲基安非他命鹽酸 鹽）每日正常使用劑量從2.5 至25毫克之間，其最低致死劑 量為1 公克，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行 政院衛生福利部食品藥物管理署）93年10月1 日管檢字第00 00000000號函釋足參，亦為本院審理毒品案件職務上所知悉 之事項，而被告將其施用剩餘之甲基安非他命置於玻璃球吸 食器內供證人龔妍蓉單次施用，數量非鉅，此經證人龔妍蓉 於警詢、偵訊時證述在卷（見同署104 年度偵字第17667 號 卷第9 頁反面、第46頁反面），是本案尚無積極證據可證被 告轉讓甲基安非他命予證人龔妍蓉之數量已達行政院依毒品 危害防制條例第8 條第6 項頒定之「轉讓毒品加重其刑之數 量標準」第2 條第1 項第2 款規定之淨重10公克以上；且證 人龔妍蓉為73年11月出生，自被告處受讓甲基安非他命時顯 非未成年人，不符毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條 加重其刑之規定，揆諸前揭判決意旨，本案應優先適用修正 前藥事法之規定加以論處。
㈢又按毒品危害防制條例第8 條、修正前藥事法第83條第1 項 所稱之轉讓，應指基於讓與毒品、禁藥之意思，無償將所有 之毒品、禁藥轉予他人取得所有權而言。是轉讓應指一切非 營利性之讓與行為，如將施用剩餘或供自己施用之安非他命 ，同意或「任由他人施用」，均應成立轉讓罪（最高法院97 年度台上字第5381號、100 年度台上字第5431號判決意旨參 照）。查本件被告於如事實欄一、㈠所示時地，同意證人龔 妍蓉拿取在其支配管領範圍內之甲基安非他命施用，且未向 證人龔妍蓉收取價金等情，已據被告供承在卷（見本院卷第 60頁），復經證人龔妍蓉於偵查中結證屬實（見同署104 年 度偵字第17667 號卷第46頁至第47頁），足見被告確有現實 移轉上開甲基安非他命之占有予證人龔妍蓉，自屬轉讓行為 無訛。是核被告如事實欄一、㈠所為，係犯修正前藥事法第 83條第1 項之轉讓禁藥罪；如事實欄一、㈡所為，係犯毒品 危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪；如事實欄
一、㈢所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第 二級毒品罪。被告於事實欄一、㈢所示時、地施用前後持有 甲基安非他命之低度行為，應為其施用甲基安非他命之高度 行為所吸收，不另論罪。至被告於事實欄一、㈠所示時、地 轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他命之行為，為實質上一 罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依 法律適用完整性之法理，其低度之持有第二級毒品甲基安非 他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰 ，附此敘明（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判 決意旨參照）。
㈣被告所犯上開轉讓禁藥、持有第二級毒品、施用第二級毒品 3 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈤被告前因①施用第二級毒品案件，經本院以99年度簡字第18 87號判決判處有期徒刑3 月、3 月，應執行有期徒刑5 月確 定；②施用第二級毒品案件，經本院以99年度簡字第3847號 判決判處有期徒刑4 月確定；③竊盜案件，經臺灣臺南地方 法院以100 年度簡字第277 號判決判處有期徒刑3 月確定； 上開①至③所示之刑，復由臺灣臺南地方法院以100 年度聲 字第763 號裁定定應執行有期徒刑10月確定（下稱甲案）； 復因④施用第二級毒品案件，經本院以99年度簡字第6339號 判決判處有期徒刑4 月、4 月，應執行有期徒刑6 月確定； ⑤妨害公務、竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以100 年度訴 字第1367號判決判處有期徒刑9 月、5 月，應執行有期徒刑 1 年確定；⑥施用第二級毒品案件，經臺灣臺南地方法院以 99年度簡字第3261號判決判處有期徒刑6 月確定；⑦竊盜案 件，經本院以100 年度簡字第2701號判決判處有期徒刑3 月 確定；前開④至⑦所示之刑，再由臺灣臺南地方法院以101 年度聲字第557 號裁定定應執行有期徒刑2 年確定（下稱乙 案）；上開甲、乙2 案所示各罪接續執行，於101 年8 月24 日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束（另接續執行拘 役30日，於101 年9 月22日始出監），嗣於102 年5 月2 日 保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論， 此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，其於受有期徒 刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪， 均為累犯，各應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。 ㈥再按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人 員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂 為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合 理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已 發生嫌疑（最高法院72年台上字第64號判例意旨參照）。查
被告於104 年6 月17日下午11時37分許，在新北市政府警察 局板橋分局偵查隊接受警方詢問，被告自行主動向警員坦承 其於104 年6 月17日下午7 時許，在上址旅館內，以將甲基 安非他命置於玻璃球內用火燒烤後吸食所生煙霧之方式，施 用第二級毒品甲基安非他命1 次等情，此有新北市政府警察 局板橋分局偵查隊所製作被告警詢筆錄附卷可參（見同署10 4 年度偵字第17667 號卷第5 頁），則於警員詢問本件被告 之際，尚無確切根據得為被告有施用第二級毒品之合理可疑 ，僅為單純主觀上懷疑，是被告於本件施用第二級毒品甲基 安非他命之犯行未經發覺前，即主動向警員坦承犯行並接受 裁判，核與自首之規定相符，自應依刑法第62條前段之規定 ，就其施用第二級毒品犯行部分減輕其刑，並依刑法第71條 第1 項之規定先加後減之。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有多次施用毒品之前 科（詳上開前案紀錄表），應知悉毒品對人身心戕害之嚴重 性，竟未能戒除毒癮，再犯本案持有第二級毒品罪及施用第 二級毒品罪，甚且轉讓禁藥甲基安非他命供龔妍蓉施用，危 害他人健康，所為應予非難，兼衡被告犯罪之動機、目的、 所轉讓之甲基安非他命數量甚微，另其施用毒品所生危害， 實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益 ，尚無明顯而重大之實害，及犯後坦承犯行之態度等一切情 狀，分別量處如主文所示之刑，並就持有第二級毒品（即有 期徒刑3 月）及施用第二級毒品（即有期徒刑6 月）部分均 諭知易科罰金之折算標準，另就上揭2 罪定其應執行刑及諭 知易科罰金之折算標準，以示懲儆。另被告所犯轉讓禁藥罪 係最重本刑為7 年以下有期徒刑之罪，非屬刑法第41條第1 項所定得易科罰金之罪，併此說明。
㈧扣案之大麻1 包（驗餘淨重0.2956公克）、甲基安非他命6 包（合計驗餘淨重17.8256 公克），為本案查獲被告持有及 施用剩餘之第二級毒品，業如前述，不問屬於犯人與否，均 應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，在被告所 犯相關罪刑項下，均諭知沒收銷燬之（至鑑驗用罄部分，因 已滅失，爰皆不再為沒收銷燬之諭知），而盛裝上開第二級 毒品大麻及甲基安非他命之包裝袋7 個，因包覆毒品而內含 微量第二級毒品大麻、甲基安非他命難以析離，亦無析離之 實益與必要，應整體視之為毒品，爰連同該包裝袋併予宣告 沒收銷燬之。另扣案之甲基安非他命吸食器1 組、玻璃球5 個、磅秤1 台，均係被告所有供本案施用毒品犯行所用之物 ，業據被告自承在卷（見本院卷第60頁），自均應依刑法第 38 條 第1 項第2 款之規定宣告沒收。至其餘扣案之第三級
毒品愷他命1 包、愷他命吸管1 個、第三級毒品硝甲西泮4 顆、第四級毒品甲基麻黃1 袋、淡黃色液體1 瓶等物，依 卷內事證尚無從證明確與被告本案所為各次犯行具有任何之 關連性，自難逕認係被告所有供本件犯罪所用或所得之物， 爰不併予宣告沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，修正前藥事法第83條第1 項，毒品危害防制條例第10條第2 項、第11條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。本案經檢察官羅雪舫偵查起訴，由檢察官朱玓到庭執行公訴。中 華 民 國 105 年 3 月 9 日
刑事第十九庭 法 官 莊哲誠
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 但育緗
中 華 民 國 105 年 3 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。