臺灣新北地方法院刑事判決 104年度訴字第766號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 楊智豪
選任辯護人 郭志偉律師
被 告 黃詩翔
選任辯護人 余樹田律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（104 年度偵字第3349、3350、3351號，104 年度少連偵字第14
、15號），本院判決如下：
主 文
戊○○持有第二級毒品，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表叁編號一、二所示之物均沒收銷燬。又明知為偽藥而寄藏，處有期徒刑伍月。又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑陸月，扣案如附表叁編號四所示之物沒收。上開有期徒刑部分應執行有期徒刑拾月，扣案如附表叁編號四所示之物沒收。
戊○○其餘被訴部分無罪。
丁○○犯如附表壹及附表貳所示之罪，各處如附表壹及附表貳所示之刑。附表壹及附表貳編號三部分應執行有期徒刑玖年，扣案行動電話貳支（含門號○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號晶片卡各壹枚）均沒收；未扣案之販賣第二級、第三級毒品所得財物新臺幣貳萬叁仟柒佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。附表貳編號一、二、四部分應執行有期徒刑捌月，扣案如附表叁編號三、五所示之物、行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號晶片卡壹枚）均沒收。 事 實
一、戊○○知悉2-氟甲基安非他命（2- Fluoromethamphetamine ）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒 品而不得持有，竟仍基於持有第二級毒品之犯意，於民國10 3 年5 月間自姓名年籍不詳、綽號「華哥」（或稱「許哥」 ）之成年男子處取得含如附表叁編號一、二所示含有第二級 毒品2-氟甲基安非他命成分、外包裝標示為「品皇可可亞」 、「品皇奶茶」之鋁箔包裝各1 包後而持有之。二、戊○○與丁○○均明知甲基安非他命、MDMA、愷他命分別係 毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款規定之第二 級毒品及第三級毒品，且第二級毒品甲基安非他命、MDMA為 經中央衛生主管機關行政院衛生署（現改制為衛生福利部， 下同）明令公告之毒害藥品，屬藥事法第22條第1 款規定之 禁藥，至於第三級毒品愷他命亦經行政院衛生福利部明令公 告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，
係屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，均 不得持之以轉讓、販賣及寄藏，竟分別為下列行為： ㈠戊○○基於寄藏偽藥之犯意，於不詳時、地，自丁○○處取 得如附表叁編號三所示之愷他命3 包後，代為保管隱藏之。 ㈡戊○○基於轉讓禁藥之犯意，於103 年5 月23日在戊○○位 於新北市○○區○○路0 段000 號33樓之2 居所（下稱戊○ ○板橋居所），無償轉讓含有甲基安非他命及MDMA成份之綠 色藥錠（下稱搖頭丸）2 顆予丁○○。
㈢丁○○基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以如附表壹編號 一至四所示之時、地、方式，販賣如附表壹編號一至四所示 之毒品予如附表壹編號一至四所示之人；復與當時未滿18歲 之少年王○華（85年12月生）共同基於販賣第二級毒品及第 三級毒品以營利之犯意聯絡，以如附表壹編號五所示之時、 地、方式，販賣如附表壹編號五所示之毒品予如附表壹編號 五所示之人。另丁○○基於轉讓偽藥、禁藥之犯意，於如附 表貳所示之時、地、方式，無償轉讓如附表貳所示之禁藥、 偽藥予如附表貳所示之人。
三、嗣於103 年5 月27日7 時50分許，經警在戊○○板橋居所樓 下查獲，並扣得愷他命2 包、研磨盤（含卡片）1 個、行動 電話2 支（含門號0000000000、0000000000號晶片卡各1 枚 ），及於同日8 時許，經警持本院核發之搜索票，在戊○○ 板橋居所執行搜索而查獲，扣得愷他命共3 包、搖頭丸16顆 、外觀為「品皇奶茶」及「品皇可可亞」之鋁箔包裝2 包、 愷他命研磨盤2 個、愷他命卡片1 張、電子磅秤2 臺、帳冊 2 本、現金新臺幣（下同）1 萬元、行動電話1 支（含門號 0000000000號晶片卡1 枚）等物。
四、案經臺北市政府警察局少年警察隊報請臺灣新北地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、證人乙○○、丙○○之警詢陳述，就被告丁○○被訴部分無 證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。本件證人乙○○、丙○○於警詢時之證詞，係屬審判外之 陳述，又無刑事訴訟法第159 條之1 至之5 所定得例外作為 證據之情形存在，且經被告丁○○及其辯護人爭執證據能力 （見本院卷第63頁），是本院認證人乙○○、丙○○於警詢 時之陳述，就被告丁○○被訴部分無證據能力。
二、證人乙○○、丙○○之偵訊證述，有證據能力： 按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。又現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪 、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權限，證 人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告 以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違 法取供，其可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結 而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明 「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中 之陳述不具證據能力。查證人乙○○、丙○○之偵訊證述業 經具結，有卷附訊問筆錄、結文可稽（乙○○部分見103 年 度偵字第8348號卷【下稱8348號偵卷】第54、55頁、56頁反 面、57頁反面，103 年度偵字第6251號卷【下稱6251號偵卷 】第94、97頁；丙○○部分見103 年度偵字第6250號卷【下 稱6250號偵卷】第70、73、90、95頁），且本院於審理時業 已傳喚上開2 位證人到庭進行交互詰問，已賦予被告及辯護 人行交互詰問之權利，又查無證據足認上開2 位證人於偵查 中之證述有受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況發生 ，揆諸上開說明，應認證人乙○○、丙○○於偵查中之證述 ，有證據能力。被告丁○○及其辯護人否認上開證據之證據 能力，自屬無據。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 亦有明文，且其適用並不以不符前4 條 之規定為要件（參見最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決 議意旨）。查本件認定事實所引用之被告2 人以外之人於審 判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟除前述證人乙○ ○、丙○○之警詢及偵訊證述部分外，檢察官及被告2 人於 言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不 得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違 法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當 ，而認該等證據資料均有證據能力。
四、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無 依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。貳、實體部分：
一、事實欄一部分：
訊據被告戊○○於警詢及本院審理時均坦承此部分犯行，並 供述如附表叁編號一、二所示之2 包鋁箔包裝係「華哥」提 供予其試喝等語（見6250號偵卷第14頁，本院卷第51、53頁 ），復有前述之2 包鋁箔包裝扣案可稽（扣案照片見6251號 偵卷第56頁），且上開扣案物經送內政部警政署刑事警察局 鑑定後，分別檢出如附表叁編號一、二鑑定結果欄所示之第 二級毒品成分，有該局如附表叁編號一、二證據出處欄所示 之鑑定書附卷可佐，足徵被告戊○○上開任意性自白與事實 相符，堪認被告戊○○確有此部分犯行無訛。
二、事實欄二之㈠部分
訊據被告戊○○於警詢及本院審理時均坦承有此部分犯行（ 見6250號偵卷第12頁，本院卷第51、53頁），核與證人即同 案被告丁○○於偵訊時之證述相符（見6250號偵卷第69、76 頁），復有如附表叁編號三所示之白色結晶粒3 包扣案可稽 （扣案照片見6251號偵卷第53頁上方），且該扣案物經送交 通部民用航空局航空醫務中心鑑定後，檢出如附表叁編號三 鑑定結果欄所示之第三級毒品愷他命成分，有該中心如附表 叁編號三證據出處欄所示之鑑定書附卷可佐，可認被告戊○ ○上開任意性自白與事實相符，是被告戊○○此部分犯行， 亦堪認定。
三、事實欄二之㈡部分
訊據被告戊○○於偵訊及本院審理時均坦承有此部分犯行（ 見6250號偵卷第90頁，本院卷第51、53頁），核與證人即同 案被告丁○○於偵訊時之證述相符（見6250號偵卷第90 頁 ）相符，復有扣案轉讓剩餘如附表叁編號四所示綠色藥錠共 16顆可佐，且該扣案物經送臺北市政府警察局鑑定後，檢出 如附表叁編號四鑑定結果欄所示之第二級毒品甲基安非他命 及MDMA成分，有該局如附表叁編號四證據出處欄所示之鑑定 書附卷可佐，足徵被告戊○○上開任意性自白與事實相符， 堪認被告戊○○確有此部分犯行無訛。
四、事實欄二之㈢部分：
㈠附表壹部分：
訊據被告丁○○矢口否認有如附表壹所示各次販賣第二級、 第三級毒品等犯行，辯稱：伊雖有於如附表壹所示時、地分 別交付如附表壹所示毒品予附表壹所示之人，但並未向渠等 收取對價云云。經查：
⒈附表壹編號一部分：
①關於被告丁○○有如附表壹編號一所示犯行乙節，業據 被告丁○○於偵訊時供述：我有在103 年3 月17日，以
門號0000000000號行動電話與乙○○聯絡，並約在辛亥 路交付愷他命給乙○○。當天我跟藥頭講說要100 公克 ，但我沒有秤實際的重量。我的藥頭從萬善堂走出，拿 了一包毒品給我，我再給乙○○，我沒有叫任何人上乙 ○○的車，當天車上只有我跟乙○○。我承認販賣毒品 給乙○○等語明確（見6250號偵卷第69、70頁，6251號 偵卷第95頁），核與證人乙○○於偵訊時證述：丁○○ 就是我所稱賣給我愷他命的阿翔。該次買賣交易是在辛 亥隧道附近，價錢1 萬4,000 元，50公克的愷他命，該 次交易是丁○○直接拿毒品上我的車，我們在電話中就 講好數量及金額，我車子一開至殯儀館那邊說我到了， 他就上車直接將愷他命拿給我等語相符（見8348號偵卷 第55頁反面至56頁反面，6251號偵卷第94至95頁），且 證人乙○○於103 年3 月18日為警查獲時，扣得其向被 告丁○○購得之白色結晶粒1 袋（毛重48.2110 公克、 淨重47.0250 公克、驗餘淨重46.6377 公克、純質淨重 42.2285 公克），送交通部民用航空局航空醫務中心鑑 定後，檢出含有第三級毒品愷他命成分，有該局103 年 4 月7 日航藥鑑字第0000000 、0000000Q號毒品鑑定書 附卷可佐（見8348號偵卷第48頁反面至50頁），堪認被 告丁○○確有如附表壹編號一所示時、地、方式交付毒 品並收取價金之行為。
②至於被告丁○○販賣愷他命之數量及對價部分，公訴意 旨雖認被告丁○○係以2 萬8,000 元之對價販賣100 公 克之愷他命予證人乙○○，惟被告丁○○自陳其自藥頭 處取得毒品後並未秤重，並承認有交付50公克之愷他命 予證人乙○○等語（見6251號偵卷第95頁），且證人乙 ○○於偵訊時證稱：該次交易係以1 萬4,000 元向被告 丁○○購買50公克之愷他命；該次本來說要交易100 公 克，但回去秤後發現只有50公克，所以我後來只願意給 他1 萬4,000 元等語（見6251號偵卷第94頁反面），復 於本院審理時證稱：當天我問「100 多少錢」，對方回 答「2 萬8 」，我說我只有1 萬多元而已，其他就先欠 著，明天再給，我就只有給他1 萬4,000 元而已。但後 來我拿到的毒品只有50公克，所以就沒有欠等語（見本 院卷第96頁反面至97頁）。且如前所述，103 年3 月18 日警員於證人乙○○處扣得其向被告丁○○購買之愷他 命，經秤重後毛重剩48.2110 公克，則證人乙○○證稱 103 年3 月17日當時被告丁○○實際交付之愷他命僅有 50公克等語，應較為可信。基此，依雙方約定100 公克
2 萬8,000 元之交易價格計算，被告丁○○實際上應係 以1 萬4,000 元之對價販賣50公克之愷他命予證人乙○ ○。
③被告丁○○嗣後雖翻異前詞，稱其僅係無償轉讓而非販 賣云云，然此除與前引證人乙○○於偵查中證述不符外 ，且證人乙○○於本院審理時，亦未證稱其向被告丁○ ○無償取得愷他命之情，是被告丁○○上開翻異後之供 述，自難信為真實。至證人乙○○於本院審理時，雖改 稱其當日係在車上直接向被告丁○○所聯絡之第三人購 買愷他命，並稱其因不認識該第三人，怕檢察官認為其 係亂掰，故於偵查中證述其向被告丁○○購買云云。然 查，證人乙○○於103 年3 月18日偵訊時，先證稱：扣 案的愷他命是透過丁○○買的，時間是103 年3 月17日 ，在辛亥隧道附近的路邊，該次是阿祥介紹的朋友賣給 我，拿給我的人我不認識等語（見8348號偵卷第52頁反 面），復於同日改口證稱：昨天拿愷他命給我的人是阿 翔。剛剛說是阿翔的朋友，是因為我不想指認他等語（ 見同卷第54頁），亦即證人乙○○於偵查中係先證稱向 第三人購買，嗣後始坦承因不想指認被告丁○○，故偽 稱向第三人購買等語。倘證人乙○○於偵查中真有前述 擔心所述內容不被檢察官採信之慮，理應於證述之始即 指稱向被告丁○○購買，而非嗣後始行改口。況被告丁 ○○於偵查中復明確供稱：103 年3 月17日當天車上只 有我跟乙○○，我沒有叫任何人上乙○○的車等語（見 6250號偵卷第70頁），是證人乙○○於本院審理時證述 其在車上向第三人購買愷他命等情節，亦顯與被告丁○ ○於偵查中之供述矛盾。則由上所述，證人乙○○於本 院審理時之證詞，尚難信為真實，而無從據以為對被告 有利之認定。
⒉附表壹編號二部分：
①關於被告丁○○有如附表壹編號二所示犯行乙節，業據 被告丁○○於警詢時供述：103 年4 月21日23時29分、 23時49分、23時51分、23時54分之監聽譯文，是丙○○ 以600 元的代價向我購買2 公克愷他命，在我家旁中華 路大埔街口，到他車上交易。監聽譯文中小姐品質不好 是指愷他命品質不好，2000、3000是指2 克、3 克等語 明確（見6251號偵卷第18頁至反面），並有上開被告丁 ○○所使用門號0000000000行動電話與證人丙○○所使 用門號0000000000號行動電話監聽譯文附卷可佐（見62 51號偵卷第124 頁），堪認被告丁○○確有如附表壹編
號二所示時、地、方式交付毒品並收取價金之行為。 ②被告丁○○雖嗣後改稱其並未向證人丙○○收取毒品對 價云云，然依上開監聽譯文內容所示，被告丁○○與證 人丙○○之監聽譯文中從未出現「600 」此一數字，係 由被告丁○○於警詢主動供出毒品對價為600 元，可見 此部分陳述當係出於被告丁○○之真實記憶，而無受警 員誘導或暗示之疑慮。況證人丙○○亦不否認其確有於 附表壹編號二所示時、地交付600 元予被告丁○○乙節 （見6250號偵卷第71頁），堪認證人丙○○確實有上開 交付600 元毒品價金予被告丁○○之情。至於證人丙○ ○於偵、審中雖均證稱被告丁○○係無償轉讓愷他命予 其施用，並於本院審理時證稱其於103 年4 月21日約被 告丁○○見面目的係一起施用愷他命云云。惟查，依常 情而言，請友人施用毒品，當係於自身確實持有毒品時 始可能為之，然依被告丁○○與證人丙○○103 年4 月 21 日23 時29分許之監聽譯文所載：「丁○○：我真的 沒有零錢，怎麼辦？丙○○：想辦法啊，你翔哥耶。」 、「丁○○：我現在沒有錢啊。丙○○：你現在回家啊 。丁○○：晚一點。丙○○：幹你娘勒，還晚一點耶。 丁○○：可是我沒有零錢喔。丙○○：我就是要零錢啊 。」、「丙○○：你不要讓我等很久喔，我會翻臉喔。 」等語觀之，證人丙○○聯絡被告丁○○之初，被告丁 ○○當下並未持有毒品，故對於證人丙○○之要求一再 推託，然證人丙○○卻於電話中一再強勢要求被告丁○ ○提供毒品，此已難謂與友人間基於情誼，互通有無而 無償提供毒品之情形相當。況被告丁○○對證人丙○○ 此等無理要求本可置之不理，但其最終仍依證人丙○○ 之要求交付毒品，而可推認被告丁○○交付毒品應係有 利可圖。是證人丙○○前開證述，實與常理有違，而難 信為真實。
⒊附表壹編號三部分：
①關於被告丁○○有如附表壹編號三所示犯行乙節，業據 被告丁○○於警詢、偵訊時供述：103 年4 月24日12時 許，於富陽街78、82號對面，己○○以1,500 元代價向 我購買1 小包5 公克愷他命，此部分我認罪等語明確（ 見6251號偵卷第18頁，6250號偵卷第70頁），核與證人 己○○於偵訊時證稱：103 年4 月24日我在富陽街用1, 500 元向丁○○買5 公克愷他命等語相符（6250號偵卷 第70頁），復有被告丁○○所使用門號0000000000行動 電話與證人己○○所使用門號0000000000號行動電話於
103 年4 月24日12時38分許、12時42分許之監聽譯文（ 見6251號偵卷第20132頁），以及警方所拍攝被告丁○ ○與證人己○○2人於103年4月24日12時42分許至12時4 6分許止見面之照片在卷可稽（見6251號偵卷第20至24 頁），堪認被告丁○○確有如附表壹編號三所示時、地 、方式交付毒品並收取價金之行為。
②被告丁○○雖嗣後改稱其並未向證人己○○收取毒品對 價云云，然此除與證人己○○前述證詞有所出入外，且 觀前述監聽譯文所載：「己○○：過去找你喔？丁○○ ：現在？己○○：對啊。丁○○：CASH喔！己○○：知 道啦。」等語，亦已明示被告丁○○要求證人己○○交 付現金之情。而觀前述被告丁○○與證人己○○見面之 照片，亦可見證人己○○於同日12時42分許與被告丁○ ○電話聯絡後，於同日12時44分許清點款項，並於同日 12時46分許將款項交付予被告丁○○，由被告丁○○交 付毒品等行為，是被告丁○○上開所辯，顯然悖於事實 ，而不可採。至於證人己○○於偵查中雖翻異證詞，改 稱103年4月24日被告丁○○係無償轉讓愷他命，所交付 之款項係為償還其對被告丁○○所負之債務云云，然證 人己○○其除未交代所稱還款係指何種債務外，且償還 債務乃係正當之事，則證人己○○與被告丁○○相約見 面時，當可於電話中敘明欲前往還款之意旨，然觀前述 監聽譯文，證人己○○於電話中僅稱將前往找被告丁○ ○等語，除未表明欲前往返還款項之意，且全未提及所 為何事，已有明顯隱蔽之意，則證人己○○稱其於上開 時、地交付予被告丁○○係用以償還債務云云，顯存疑 義，而無從據以為有利於被告丁○○之判斷。
⒋附表壹編號四部分：
①關於被告丁○○有如附表壹編號四所示犯行乙節，業據 被告丁○○於警詢、偵訊時供述：103 年5 月9 日19時 至20時許，於板橋區長江路附近己○○以6,600 元的代 價向我購買15公克的愷他命，他當天給我現金3,600 元 ，隔天再給我3,000 元，此部分販賣愷他命我認罪等語 明確（見6251號偵卷第18頁，6250號偵卷第70頁），核 與證人己○○於偵訊時證稱：103 年5 月9 日有跟丁○ ○購買愷他命，當天是朋友來我家，我想要買愷他命要 一起吸食。我在板橋區長江路用6,600 元向丁○○買15 公克愷他命。我是當天先給3,600 元，隔天再給3,000 元。監聽譯文中金主利息太高的部分是在講愷他命，對 話中的5 千塊利息兩分二，就是指5 公克的愷他命算2,
20 0元，15萬就是指15克的愷他命的意思，他算我6,60 0 元等語相符（見6250號偵卷第70頁、6251號偵卷第11 7 頁），復有被告丁○○與證人己○○以前述門號於10 3 年5 月9 日19時57分許、19時59分許、20時22分許、 20時33分許、21時12分許之監聽譯文在卷可稽（見6251 號偵卷第132 頁），堪認被告丁○○確有如附表壹編號 四所示時、地、方式交付毒品並收取價金之行為。 ②被告丁○○嗣後雖亦改口辯稱其未向證人己○○收取毒 品對價云云，惟此與證人己○○前揭證詞已有不符；且 依證人己○○前引證詞，可知上述被告丁○○與己○○ 間監聽譯文中所指「利息」係指毒品之價格，而依此觀 2 人間103 年5 月9 日19時59分許之監聽譯文所載：「 丁○○：我現在很煩惱，這個金主給我的利息太高了， 我要趕快處理掉，要不然我手上現金不夠。」、「丁○ ○：那我要現金喔。己○○：現金，好啊。」等語，可 知被告丁○○向證人己○○表示因其向毒品上游購入毒 品之價格過高，故需將毒品迅速脫手，以免可動用之現 金不足，並強調證人己○○如欲購買毒品需交付現金， 並經證人己○○應允，足見被告丁○○與證人己○○於 上開監聽譯文內已談妥以現金交易毒品之事宜，被告丁 ○○辯稱未收取毒品對價云云，與該監聽譯文內容顯有 出入，洵非可採。
⒌附表壹編號五部分：
①關於被告丁○○於如附表壹編號五所示時、地委託證人 王○華交付如附表壹編號五所示毒品予證人丙○○等情 ，業據被告丁○○於本院準備程序時供述在卷（見本院 卷第52頁反面、第62頁反面），核與證人丙○○證述： 當天是證人王○華拿給我2顆搖頭丸及2公克愷他命等語 （見6250號偵卷第90頁），以及證人王○華證述：103 年5 月16日21時23分許，在新北市○○區○○路0段000 號前，有交付2 至3 公克的愷他命，以及2 顆黃色或綠 色的丸子給丙○○，丁○○叫我跟他收1,000 元。我之 前就知道該丸子是搖頭丸等語（見103 年度少連偵字第 29 號 卷【下稱29號少連偵卷】第19頁反面至20頁、第 21頁）相符，是此部分事實，首堪認定。
②被告丁○○雖辯稱於上開時、地未向證人丙○○收取毒 品之對價云云，至於證人丙○○亦於偵、審中證稱附表 壹編號五所示毒品係被告丁○○無償轉讓，1,000 元是 之前喝酒欠被告丁○○的錢云云，惟查，由被告丁○○ 所使用門號0000000000行動電話於103 年5 月16日之監
聽譯文觀之，被告丁○○於103 年5 月16日21時18分許 與丙○○所使用門號0000000000號行動電話聯絡後，隨 即於同日21時21分許與證人王○華所使用門號00000000 00行動電話聯絡以：「王○華：我沒有裝零錢的袋子了 。」、「丁○○：不然你就處理到看起來像零錢！200 元零錢！王○華：其他我知道！丁○○：好！利息的話 ，哥哥利息給他3.5 ％，弟弟利息給他4.5 ％。王○華 ：你說弟弟是那個什麼嗎我懂。丁○○：正常來說是9 加7 」，其後再於同日21時23分許與證人丙○○聯絡稱 ：「丁○○：你直接過去那邊，我叫妹妹下去找你。丙 ○○：我已經到了啊。丁○○：好好好，我叫妹妹下去 找你」，之後再陸續於同日21時23分許、21時29分許、 21時34分許及21時35分許聯絡確認見面地點後，證人王 ○華於同日21時36分許向被告丁○○回報以：「王○華 ：他利息的錢先拿1,000 元給我！然後剩的利息錢再去 找他拿！丁○○：好。」等語（見6251號偵卷第128 頁 ）。而關於上開監聽譯文內容，證人王○華於警詢時證 稱：裝零錢的袋子是指分裝愷他命的袋子，哥哥利息給 他3.5 ％是指丸子要賣350 元，弟弟利息給他4.5 ％是 指愷他命要賣450 元，9 加7 是指2 顆丸子是700 元， 2 公克愷他命是900 元，加起來是1,600 元。丙○○只 先給我1,000 元，剩下的丙○○叫丁○○自己跟他拿等 語（見29號少連偵卷第20頁至反面）。則綜合上情觀之 ，可知被告丁○○於電話中交代證人王○華交付毒品予 證人丙○○時，即交代證人王○華應向證人丙○○收取 毒品對價，於證人王○華與證人丙○○見面後，證人丙 ○○亦因而給付部分價金。是前述被告丁○○上開辯解 之詞，以及證人丙○○前述證詞，均與前述證人王○華 之證詞及監聽譯文不符。而監聽譯文係客觀存在之證據 ，與可能因記憶、陳述能力及個人意念影響之人證，兩 相比較取捨之下，自應以上開監聽譯文，以及與監聽譯 文相符之證人王○華證詞較為可採。是被告丁○○有如 附表壹編號五所示時、地、方式交付毒品並收取價金之 行為，即堪認定。
⒍販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量， 是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資 力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者 對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種 不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自
非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純 度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣 行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知 ，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政 府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊 無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交 易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉 凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係 外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無 營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法 行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺 取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違 背社會通常經驗之合理判斷。查被告丁○○如附表壹所示 時、地、方式交付第二級毒品、第三級毒品並收取價金等 情，業經本院認定如前，則被告丁○○販賣第二級毒品、 第三級毒品以牟取價差利潤以營利之意圖，自堪認定。 ㈡附表貳部分：
訊據被告丁○○於偵訊及本院審理時坦承有如附表貳所示各 次犯行（見6250號偵卷第71、77、90、91頁，本院卷第51頁 ），核與證人丙○○於偵訊及本院審理時所為證述（見6250 號偵卷第71、90、97頁，本院卷第98頁至反面）、證人即同 案被告戊○○於偵訊時所為證述（見6250號偵卷第41、42頁 ）相符，復有被告丁○○與證人丙○○於103 年5 月2 日、 11日、23日之行動電話監聽譯文附卷可稽（見6251號偵卷第 125 、126 、129 、130 頁），以及被告丁○○轉讓剩餘如 附表叁編號三所示之愷他命3 包、如附表叁編號五所示被告 丁○○轉讓予被告戊○○之愷他命1 包扣案可佐，且上開扣 案物經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定後，分別檢出 如附表叁編號三、五鑑定結果欄所示之第三級毒品愷他命成 分，有該中心如附表叁編號三、五證據出處欄所示之鑑定書 附卷可佐，足證被告丁○○上開任意性自白與事實相符，是 被告丁○○此部分犯行，亦堪認定。
五、綜上所述，足認被告戊○○如事實欄一、二之㈠、二之㈡所 示之犯行、被告丁○○如事實欄二之㈢所示之犯行，事證明 確，均堪認定，俱應依法論科。至被告丁○○就事實欄二之 ㈢中附表壹編號三、四部分，雖聲請傳喚證人己○○到庭作 證，惟己○○經本院合法傳喚、拘提而均未到庭，有送達證 書、個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果、臺灣高等法院在 監在押全國紀錄表、拘票、報告書在卷可證（本院卷第77、 78、113 、115 、134 、136 、151 頁），是現實上已無從
知悉證人己○○所在，且本院依證人己○○前開於檢察官訊 問時之證詞及監聽譯文等證據資料，已足認定被告丁○○確 有如附表壹編號三、四所示之犯行，業經本院析述如上，本 案事證既明，為免訴訟遲滯，並影響被告程序利益，本案認 無再次傳喚證人己○○之必要，併此指明。
叁、論罪科刑：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 第1 項定有明文。查被告2 人於為本件寄藏偽藥、轉讓禁藥 、轉讓偽藥等行為後，藥事法第83條第1 項業於104 年12月 2 日修正公布施行，自同年月4 日起生效。比較新舊法結果 ，修正後之罰金刑度由500 萬元提高為5,000 萬元，並未較 有利於被告2 人，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用 被告2 人行為時法即修正前藥事法第83條第1 項規定。又被 告丁○○於為本件販賣第三級毒品行為後，毒品危害防制條 例第4 條第3 項於104 年2 月4 日修正公布施行，並於同年 月6 日生效。比較新舊法結果，修正後將最輕本刑自5 年有 期徒刑提高為7 年有期徒刑，是修正後之規定顯未較有利於 被告丁○○，亦應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用被告 丁○○行為時法即修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規 定。
二、按甲基安非他命、MDMA均係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規定之第二級毒品，愷他命則屬同條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品。又甲基安非他命、MDMA業經 行政院衛生福利部公告列為藥事法上之禁藥；愷他命為行政 院衛生福利部公告之管制藥品，醫藥上使用之愷他命須經衛 生福利部核准發給藥品許可證後，始得製造、輸入及輸出， 且查行政院衛生署藥品許可證登記資料，目前核准之愷他命 製劑均為國內藥廠製造之針劑（即注射液型態），其使用須 由領有管制藥品使用執照之醫師，開立管制藥品專用處方箋 ，且限由醫師使用等情，有衛生福利部食品藥物管理署102 年4 月26日FDA 管字第0000000000號及103 年1 月29日FDA 管字第0000000000號等函釋附卷可佐。本案被告丁○○所轉 讓之愷他命非屬注射針劑，故非主管機關所核准許可製造之 管制藥品，應堪認定。參以，國內曾查獲多起違法製造愷他 命之案例，復無卷證資料足資證明被告丁○○係第一手取得 愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，亦無其 他積極證據足認係經由國外非法進口，是依經驗法則判斷本 案被告丁○○所轉讓之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥 無誤。基此，明知甲基安非他命、MDMA、愷他命分屬禁藥及
偽藥而轉讓予他人，除分別成立毒品危害防制條例第8 條第 2 項、第3 項之轉讓第二級、第三級毒品罪外，亦分別構成 修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥、偽藥罪，此屬同一 犯罪行為同時有2 種法律處罰之法條競合情形，應依「後法 優於前法」、「重法優於輕法」等法理擇一處斷；而修正前 藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布施行，並自 同年月23日起生效，為毒品危害防制條例之後法，且其法定 本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項、第3 項之轉讓 第二級、第三級毒品罪之法定本刑均為重，是依前述法理， 應優先適用修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥、偽藥罪 論處。
三、毒品危害防制條例就持有第三級毒品，僅於同條例第11條第 3 項就「持有第三級毒品純質淨重20公克以上」列屬犯罪行 為，且條文僅規定「持有」，惟修正前藥事法第83條第1 項 則將為他人保管而持有之「寄藏」行為，列為該條所定之犯 行，是就寄藏第三級毒品純質淨重20公克以上之該種持有行 為，毒品危害防制條例及藥事法亦同有處罰規定，而修正前 藥事法之寄藏偽藥法定本刑，較毒品危害防制條例之持有第 三級毒品純質淨重20公克以上罪之法定本刑為重，是依前述 「重法優於輕法」之法理，就屬「寄藏第三級毒品純質淨重