臺灣新北地方法院刑事判決 104年度簡上字第769號
上 訴 人
即 被 告 陳浩智
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院104
年度簡字第5409號中華民國104 年11月12日第一審簡易判決（聲
請簡易判決處刑案號：104 年度偵字第19721 號），提起上訴，
本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審以被告陳浩智所為，係犯藥事 法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，罪證明確，適用刑事訴訟法 第449 條第1 項前段、第3 項、第450 條第1 項，（修正前 ）藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第38條第1 項第 1 款，並審酌被告漠視法令禁制規定，轉讓偽藥愷他命予他 人施用，助長非法藥品流通，增加施用毒品之人口，戕害吸 毒者之身心健康，對社會秩序造成危害，所為實非可取，兼 衡被告轉讓之數量，智識程度為高職肄業暨家庭經濟狀況（ 見偵卷第5 頁調查筆錄及第232 頁個人戶籍資料所載），犯 罪動機、目的、手段及被告坦承犯行之犯後態度等一切情狀 ，逕以簡易判決處刑，並量處被告有期徒刑3 月，其認事用 法及量刑均無不當，應予維持，並引用原審刑事簡易判決書 記載之事實、證據及理由（如附件）及本院104 年度簡字第 5409號裁定（如附件）。
二、上訴意旨略以：案發當日是蔣元泳在hotel 開party 並邀請 被告來參加，被告前往參加之時，全部之人都有飲酒，只有 被告未飲酒，而蔣元泳所叫來之傳播妹翁佩瑄叫被告騎機車 載她去hotel 門口，被告才載翁佩瑄至門口，此時，翁珮瑄 問被告身上是否有1,000 元而請被告借給她，被告乃借她1, 000 元，翁佩瑄至門口向一名男子購買一包東西，再等被告 帶她返回房間，翁佩瑄再將該包愷他命放在桌上供王浚宇、 蔣元泳吸食，由此可知購買愷他命之人為翁珮瑄，並非本件 被告，被告並非購買愷他命之人，自然不可能成立轉讓愷他 命而為違反藥事法之罪；再藥事法第83條第1 項規定，明知 為禁藥或偽藥而轉讓。仍以行為人主觀上有明知為偽藥而轉 讓為構成要件，所謂明知乃指直接故意而言，而被告為年紀 18歲之人，其如何有辦法主觀並明知愷他命為偽藥，顯有疑 義等語。
三、經查：
㈠證人翁佩瑄於本院審理時結證稱：本件是伊和陳浩智一起下
樓去拿毒品；賣家是把毒品愷他命交給被告；案發時是被告 把愷他命放在桌上，並將愷他命磨成粉等語（見本院卷第33 頁反面至第34頁反面）；證人蔣元泳於偵查中、本院審理時 迭結證稱：扣案之愷他命是陳浩智所有；陳浩智放在桌上已 經磨好，他有看到伊在用，沒有說伊不能用，他放在桌上的 目的是要讓大家一起用等語（見104 年度偵字第19721 號偵 查卷第221 頁反面、第222 頁；本院卷第35頁反面、第36頁 ）；證人王浚宇於偵查中、本院審理時亦結證稱：扣案之愷 他命是陳浩智所有，陳浩智把愷他命放在桌子上要讓大家使 用，所以他不會說大家不能用；陳浩智應該知道大家有在用 他的愷他命，因他自己在桌子上磨等語（見104 年度偵字第 19 721號偵查卷第213 頁；本院卷第37頁反面），是上開證 人證述一致，且均互核相符，無何齟齬矛盾之處，是本件扣 案之毒品愷他命係被告陳浩智所有，且被告陳浩智於案發時 確在桌上將扣案之愷他命磨成粉末供在場之王浚宇、蔣元泳 無償施用之情，殆無疑義。
㈡至被告陳浩智雖另以前揭情詞置辯，惟衡以證人翁佩瑄倘如 被告所言，係證人蔣元泳所叫來之傳播妹，則何以證人翁佩 瑄還需自費購買愷他命供證人蔣元泳等人無償施用，此顯不 合常理。再者，證人蔣元泳於前揭偵、審中均證稱：扣案之 愷他命是陳浩智所有；陳浩智放在桌上已經磨好，他放在桌 上的目的是要讓大家一起用等語，此與被告於偵查中供稱： 扣案之愷他命是伊的，蔣元泳有用伊的愷他命；伊放在桌上 ，伊看蔣元泳心情不好，伊想說就大家一起用，伊是用1,00 0 元買一小包，在汽車旅館地方交易買的等語（見104 年度 偵字第1972 1號偵查卷第224 頁反面），互核一致，是被告 陳浩智上開所辯，顯係事後卸責之詞，洵不可採。至被告另 辯稱：伊僅為年紀18歲之人，其如何有辦法主觀並明知愷他 命為偽藥云云，惟衡以被告於行為時已滿18歲，且現在網路 資訊搜尋容易，被告對於愷他命係偽藥，未經核准不得轉讓 之情，自難諉為不知。
㈢按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。本件被告行為後，藥事法第83條第1 項 業於104 年12月2 日修正公布施行，並自同年月4 日起生效 ，修正前藥事法第83條第1 項規定：「明知為偽藥或禁藥， 而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣 而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以 下罰金。」修正後藥事法第83條第1 項則規定：「明知為偽 藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓
或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣 五千萬元以下罰金。」經比較新舊法之結果，修正後藥事法 第83條第1 項規定並未更動轉讓偽藥罪之構成要件及得科處 之法定刑種，僅將得併科之罰金刑上限提高，是修正後新法 並未較有利於行為人，應依刑法第2 條第1 項前段之規定， 適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1 項之規定。而原 審因判決後藥事法第83條第1 項始為上開修正，致原審未及 比較新舊法，惟本件因新舊法比較後，仍係適用被告行為時 即修正前藥事法第83條第1 項之規定，尚無影響主文之瑕疵 ，自無執以撤銷之必要，附此說明。
㈣綜上，原審認事用法既無違誤，量刑亦屬妥適，自應予維持 ，被告之上訴洵無理由，應駁回上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條、第373 條，判決如主文。
本案經檢察官黃正綱到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 18 日
刑事第二庭 審判長法 官 戴嘉清
法 官 蔡慧雯
法 官 陳正偉
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李秉翰
中 華 民 國 105 年 3 月 18 日