臺灣新北地方法院刑事判決 104年度易字第1776號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 常文駿
黃鈺心
上列被告等因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字
第11182號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯通姦罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯通姦罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丙○○犯相姦罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯相姦罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、甲○○為乙○○之夫，為有配偶之人；丙○○亦明知甲○○ 為有配偶之人，且婚姻關係存續中，其等竟分別基於通姦及 相姦之犯意，於民國100年1月15日往前回溯181日至302日之 間某時，在不詳地點，發生性行為1 次，致丙○○因而受胎 ，於100年1月15日產下1 子黃○奐（真實姓名年籍詳卷）。 其等另分別基於通姦及相姦之犯意，於101年2月19日往前回 溯181日至302日之間某時，在不詳地點，發生性行為1 次， 致丙○○因而受胎，於101年2月19日產下1 子黃○禹（真實 姓名年籍詳卷）。嗣於103 年12月26日，乙○○整理甲○○ 行李箱時，發現甲○○所有之硬碟內存有甲○○、丙○○之 親密照片，始悉上情。
二、案經乙○○訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案作為認定事實所引 用審判外之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告 甲○○、丙○○於本院審理時均表示沒有意見等語（見本院 卷第205頁背面至第206頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異
議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開 規定，均有證據能力。
二、按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值之 證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違 法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制 違法偵查並嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法 上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒 之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法， 唯有透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之 侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權。此與 私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別。蓋私人 非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待， 或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之 困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故 。而私人不法取證並無普遍性，且對方得請求民事損害賠償 或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法 則之方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效 果，如將私人不法取得之證據一律排除，不僅使刑事被告逍 遙法外，而私人尚需面臨民事、刑事之訟累，在結果上反而 顯得失衡，亦難有抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「 違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃完全不同之取證態 樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向非可 等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之 依據及基準，私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之 適用。僅在私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得 被告審判外之自白或證人之證述，因違背任意性原則，且有 虛偽之高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證 ，應例外排除該證據之證據能力（最高法院99年度台上字第 3168號刑事判決意旨參照）。查本判決援引之告訴人乙○○ 於104年1月7日刑事告訴狀提出之照片12張、104年7月2日刑 事補充告訴理由狀提出之照片52張，均係告訴人所提供，佐 以被告甲○○亦自承該等證據由其硬碟內取出（見本院卷第 56頁背面），且上開證據資料與本案具有關連性及必要性， 亦非違法取得之物。被告甲○○雖否認上開證據之之證據能 力，但並未說明有違法取證或內容屬偽造之情形，復經本院 依法提示供被告甲○○、丙○○辨認並告以內容要旨，因認 上開證據資料均有證據能力。
三、至於本院所引之其餘非供述證據部分，經查並非違法取得， 亦無依法應排除其證據能力之情形，依刑事訴訟法第158 條
之4反面規定，應有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告甲○○、丙○○均矢口否認有上揭通姦及相姦之犯 行，被告甲○○辯稱：伊沒有與被告丙○○通姦，伊並無與 被告丙○○生下之2 子黃○奐、黃○禹云云；被告丙○○辯 稱：伊並未與被告甲○○相姦，黃○奐、黃○禹非其與被告 甲○○所生之子云云。惟查：
(一)按訴訟法之證明及認定之事實，乃歷史之證明及推論，與自 然科學上之實驗證明不同，後者得以實驗求證完全一致或符 合，然訴訟法上之證明及事實認定，以推論高度之蓋然性， 其推論所得之概括認定，須通常之人皆可確信為真實即可， 而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合 各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如 無違背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院84年度台上 字第5129號判決、27年滬上字第64號、44年台上字第702 號 判例意旨參照）。而男女床第之私，本極隱秘，舉凡男女私 通者，除行為人外，外人本不易查知，除非施以監聽、監錄 、跟蹤等方式採證，欲期「捉姦在床」，萬不得一。況且社 會多聞夫妻為蒐集對造之外遇證據，偶有於委託徵信公司後 遭騙取財物，或反遭徵信人員威脅之情事，則於告訴之一方 蒐證能力薄弱情狀下，參諸前揭判例意旨及通（相）姦罪之 上開特性，判斷男女是否有姦淫行為，非由情況證據判斷， 幾乎無以為之，法院自得綜合全案之情況證據，本於論理法 則及經驗法則，認定被告等之犯罪事實，自無必以相約成俗 之抓姦在床、目擊性器官結合或以DNA 科學鑑定等直接證據 為論斷之唯一證據，而排除其他間接證據。是不得僅因缺乏 捉姦在床等之直接證據，即遽爾否定被告等之犯罪事實，蓋 如此不啻與社會常情不符，亦有違經驗法則。
(二)被告甲○○與告訴人係於96年9 月16日結婚而成有配偶之人 ，並於96年10月1 日完成結婚登記，兩人之婚姻關係現仍存 續中，是被告甲○○於100年1月15日往前回溯181日至302日 之間某時、101年2月19日往前回溯181日至302日之間某時確 為有配偶之人；被告丙○○於97年間認識被告甲○○，且於 同年間由告訴人處即知悉被告甲○○為有配偶之人等情，業 經被告丙○○供承在卷（見104年度偵字第11182號偵卷第5 頁背面），核與證人即告訴人於偵查中之指證內容相符（見 104年度他字第533號偵卷第34頁背面），且有被告甲○○之 個人戶籍資料查詢結果1 份在卷可佐（見本院卷第13頁）， 此部分事實堪認為真。又被告丙○○之2 子黃○奐、黃○禹 分別係100年1月15日、101年2月19日出生乙節，有黃○奐、
黃○禹之個人戶籍資料查詢結果各1 紙在卷可佐（見本院卷 第62頁至第63頁），是黃○奐、黃○禹確係被告甲○○與告 訴人婚姻關係存續中所生無訛。
(三)依告訴人於104年1月7日刑事告訴狀提出之照片12張、104年 7 月2日刑事補充告訴理由狀提出之照片52張（見104年度他 字第533 號偵卷第5頁至第13頁、第15-1頁至第15-3頁、104 年度偵字第11182 號偵卷第32頁至第82頁）觀之，被告甲○ ○所有硬碟內存有自99年間起被告2 人多張裸露身體包含私 處之照片、被告丙○○單獨裸露胸部、私處及口交照片、被 告甲○○與女子性交照片、被告2人出遊照片、被告2人與被 告丙○○之2 子黃○奐、黃○禹出遊照片，足見被告甲○○ 、丙○○間，絕非僅係一般朋友關係，顯已交往踰越一般男 女分際而有性交關係甚明。
(四)又依國立臺灣大學醫學院附設醫院105年1月28日校附醫秘字 第0000000000 號函附之被告丙○○之2子黃○奐、黃○禹病 歷資料影本（見本院卷第64頁至第173 頁）所示內容，被告 甲○○於被告丙○○在該院生產黃○奐時，於黃○奐病歷資 料所附之「一般同意書」所載病人姓名「丙○○之男」下方 ，於立同意書人欄簽立其姓名「甲○○」，並填載與病人之 關係為「夫妻」（見本院卷第67頁）；於「住院診療計畫單 （小兒部）」所載病人或其家屬簽名欄簽立其姓名「甲○○ 」，並填載與病人之關係為「夫妻」（見本院卷第75頁）。 復參酌上開被告丙○○之2 子黃○奐、黃○禹之個人戶籍資 料查詢結果、新北市樹林戶政事務所105 年2月5日新北樹戶 字第0000000000號函暨黃○奐、黃○禹歷來所有辦理戶籍遷 徙登記相關資料（見本院卷第62頁至第63頁、第210 頁至第 212頁），可知黃○奐、黃○禹先於100 年6月29日起陸續由 被告丙○○申請遷入遷入登記於新北市○○區○○路000號5 樓之常明智、耿芳芸（即被告甲○○之父母）戶籍內，復於 101年9月11日由被告丙○○申請再將黃○奐、黃○禹遷出上 開戶籍。綜合上情，本案雖無當場查獲被告2 人通、相姦在 床之直接證據，但被告2 人既自99年間起已有因交往踰越一 般男女分際進而有性交關係，且被告甲○○於被告丙○○生 產黃○奐時，即以夫妻關係之身分簽立上開同意書及相關病 歷資料，又丙○○2 子黃○奐、黃○禹均曾遷入登記於被告 甲○○之父母前揭戶籍內，足見黃○奐、黃○禹應為被告甲 ○○與被告丙○○所生。衡諸常情，倘非被告甲○○、丙○ ○間因有性交關係，致被告丙○○受胎產下上開2 子，被告 甲○○明知自身為有配偶之人，何以於被告丙○○生產時， 以夫妻關係之身分簽立上開同意書等文件？又何以協同被告
丙○○之2 子辦理遷入登記於其父母戶籍所在地？是以，上 述間接證據推敲，衡之論理與經驗法則，被告甲○○、丙○ ○確有如犯罪事實欄所載之通、相姦行為，應可認定。被告 2 人雖辯稱因被告丙○○生產時，沒有家人及朋友幫忙，故 由被告甲○○代簽上開同意書等，又被告丙○○之2 子遷入 其父常明智之戶籍地與被告甲○○無關云云，然被告丙○○ 於偵查中供承：常明智不知道伊是誰，伊只是跟他借戶籍登 記，他不認識伊，也不知道伊借其戶籍要做何用途等語（見 104 年度偵字第11182號偵卷第6頁），苟非被告甲○○協同 幫忙被告丙○○辦理申請遷入登記於其父常明智之戶籍地， 被告丙○○豈可能任意將其2 子遷入登記於常明智上開戶籍 內？再依前揭照片可知，被告2 人非但踰越一般男女交往關 係分際，且被告甲○○與被告丙○○2 子黃○奐、黃○禹亦 互動親密，其等辯以上情而謂無通、相姦之行為，衡之社會 一般人之認知，實無足採。
(五)依民法第1062條之規定，從子女出生日回溯第181 日起至第 302日止，為受胎期間。而被告丙○○之2子黃○奐、黃○禹 分別係100年1月15日、101年2月19日出生，有黃○奐、黃○ 禹之個人戶籍資料查詢結果各1 紙在卷可證（見本院卷第62 頁至第63頁）。準此，被告2 人分別於100年1月15日往前回 溯181日至302日之間某時、101年2月19日往前回溯181 日至 302 日之間某時，顯有分別基於通姦、相姦之各別犯意，而 為性行為各1次之事實，即堪認定。
(六)至公訴人於本院審理時請求傳喚證人黃○奐、黃○禹、被告 甲○○之父母為本案證人（見本院卷第207 頁背面），惟本 院綜觀全卷事證，已足證明被告2 人確有如犯罪事實欄所載 之通姦、相姦行為，如前所述，是此項調查證據之聲請，核 無必要，附此敘明。
二、綜上所述，本案告訴人雖未取得被告2 人性器結合之直接證 據，然依前揭各項事證，相互參合，資為佐證，已堪認被告 2 人確有於前揭犯罪事實欄所示時、地為性交行為，且因而 致被告丙○○受胎產下上開2子之事實甚明。被告2人前開所 辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告甲 ○○、丙○○分別為上開通姦、相姦犯行均堪以認定，應依 法論科。
參、論罪科刑之說明：
一、核被告甲○○所為，係犯刑法第239 條前段之有配偶而與人 通姦罪，被告丙○○所為，係犯刑法第239 條後段之與有配 偶之人相姦罪。按刑法修正刪除連續犯之規定，關於犯罪行 為罪數之計算，其修正理由內，雖然說明可以朝接續犯之概
念予以發展等語，但實際上仍以適度為宜，否則勢將破壞刑 法體系，反悖修法導正包括一罪適用過於浮濫之原意。接續 犯係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實行， 侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健 全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以 視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較 為合理之情形而言。是自其行為之延續性觀察，固然必存有 一段時間之特徵，但亦非毫無限制，倘竟綿延數月或經年， 即難為一般社會健全觀念所允許，無評價為一個行為概念之 餘地。按諸性交，通常以男性射精或發洩性慾完畢，作為認 定性交次數之計算，區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理 上，殊難想像累月經年之長期多次性交，可以符合接續犯之 行為概念（最高法院100 年度台上字第7309號刑事判決意旨 參照）。查被告甲○○、丙○○分別於100年1月15日往前回 溯181日至302日之間某時、101年2月19日往前回溯181 日至 302日之間某時為通姦、相姦行為各1次，其等2 次之通姦、 相姦行為均有相當之時間差距，且致丙○○因而受胎，分別 產下黃○奐、黃○禹，其等各行為均具獨立性，並非於時間 、空間密接之情形下反覆實施，自難以接續犯論處。是被告 甲○○、丙○○分別所犯通姦、相姦各罪間，犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰，公訴意旨認被告2 人上開通姦、相 姦行為間係接續為之，容有誤會。
二、爰審酌被告甲○○係有配偶之人，竟背離與妻子締結婚姻， 應相互忠誠之初衷，而與其他女子發生婚外性行為，被告丙 ○○知悉被告甲○○已婚，竟未尊重告訴人與被告甲○○之 婚姻關係，被告2 人不思自我約束，而縱情私慾，恣意為本 件通姦、相姦行為，渠等行為對告訴人家庭生活之幸福和諧 ，顯已造成相當之斲傷，並考之被告丙○○碩士肄業之智識 程度、被告甲○○碩士畢業之智識程度（見本院卷第11頁、 第13頁被告2 人之個人戶籍資料查詢結果）、渠等為本案犯 罪之行為情節、手段，及其等犯後均心存僥倖、飾詞卸責， 始終否認犯行，亦未與告訴人和解之犯後態度等一切情狀， 分別量處如主文所示之刑，及均諭知易科罰金之折算標準， 暨定如主文所示應執行之刑，暨均諭知易科罰金之折算標準 ，以資懲儆。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○與被告丙○○復自不詳時間起至 103年6月底，在不詳地點，發生性行為多次。因認被告甲○ ○、丙○○分別涉刑法第239條前段通姦罪嫌、同法第239條 後段相姦罪嫌。
二、按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公 訴之檢察官（下稱公訴檢察官）如發現起訴書認事用法有明 顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴 之法條，或另為其他適當之主張。然刑事訴訟之審判，係採 彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受 審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被 告「犯罪事實」（包括起訴效力所及之具有同一案件關係之 犯罪事實）而言。而起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起 訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務 。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即 為法院應予審判之對象（最高法院95年度台上字第4671號判 決意旨參照）。次按檢察官於第一審辯論終結前，發見有應 不起訴或以不起訴為適當之情形者，得撤回起訴。撤回起訴 ，應提出撤回書敘述理由；刑事訴訟法第269 條定有明文。 又裁判上一罪、實質上一罪之單一性案件，既不許為一部之 起訴，當然不許為訴之一部撤回。若為一部撤回，法院依刑 事訴訟法第267 條規定，仍可全部予以審判，此乃因一罪一 個刑罰權，訴訟上無從分割。從而，此種案件若為一部撤回 ，既不生撤回效力，法院就該部分仍應予審判，否則，即有 已受請求之事項未予判決之違法。再刑事訴訟法並無如民事 訴訟法得「擴張或減縮應受判決事項之聲明」之規定。如須 追加起訴或撤回起訴，自應分別依刑事訴訟法第265 條或第 269 條之規定為之；是就與已經起訴之案件無單一性不可分 關係之相牽連犯罪（指刑事訴訟法第7 條所列案件），應依 起訴之程式以言詞或書面加提獨立之新訴，不得於準備程序 或審判期日，逕以擴張起訴犯罪事實之請求代替訴之追加； 另亦不得於準備程序或審判期日以言詞為減縮起訴犯罪事實 之請求代替撤回起訴，否則，其擴張或減縮之請求亦不生效 力（最高法院99年度台上字第4789號判決意旨參照）。本案 公訴檢察官於本院104 年12月22日準備程序時以言詞就起訴 書記載「被告甲○○與被告丙○○復自不詳時間起至103年6 月底，在不詳地點，發生性行為多次」之犯罪事實予以減縮 （見本院卷第28頁背面），惟揆之前揭說明，檢察官此部分 減縮之請求，因未提出撤回書敘述理由，並不生撤回起訴之 效力，且公訴意旨認上開減縮部分與前開經判決有罪部分為 接續犯實質上一罪之起訴事實，是減縮部分亦不得撤回起訴 ，是本院仍應就起訴書所載被告2 人分別涉犯此減縮部分通 姦、相姦之犯罪事實予以審理，合先敘明。
三、經查，起訴書所載上開犯罪事實部分，並未特定被告2 人通 姦、相姦行為之時間、地點、次數，且依起訴書所憑證據資
料並無法佐證起訴書所載上開犯罪事實，另遍查卷內其餘事 證，亦無任何證據資料認定被告2 人確有於上開期間，確分 別有通姦、相姦行為，自無從認定被告2 人涉犯有上開罪嫌 ，且此部分起訴事實及法條，業經公訴檢察官於本院準備程 序時予以減縮更正，已如前述，是有關此部分犯罪要屬不能 證明，惟因與起訴書所指前揭經判決有罪部分，有接續犯之 實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1 項前段，刑法第239條前段、後段、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官丁○○偵查起訴，由檢察官何皓元到庭執行公訴。中 華 民 國 105 年 3 月 30 日
刑事第十一庭 法 官 潘曉玫
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁淑婷
中 華 民 國 105 年 3 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第239條
有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。