臺灣彰化地方法院民事判決 103年度訴字第1234號
原 告 陳金興
訴訟代理人 林見軍律師
複代理人 楊小慧
被 告 陳贊
陳進財
陳水德
陳文立
陳總于
上五人共同
訴訟代理人 陳建良律師
上列當事人間請求確認派下權不存在事件，本院於民國105年3月
8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠、本件祭祀公業陳祖記（下稱系爭祭祀公業），係其四房之後 嗣陳思舉為懷念原鄉祖先陳祖記，故由該四房陳思舉以其所 分派之財產及該四房之派下子孫在國民政府38年播遷來台以 後設立系爭祭祀公業。系爭祭祀公業事後經辦人員依照「祭 祀公業條例」所為系爭祭祀公業之辦理登記過程，竟將原非 陳思舉之子孫即被告陳贊、陳進財、陳水德、陳文立、陳總 于等列為派下員，此有行政主管機關依據申報人即被告陳進 財在民國102年12月20日所提申請而核發之「派下現員名冊 」可參，上開被告等人並非四房陳思舉之派下子孫，此有陳 思舉以下之祖譜可據。惟針對系爭祭祀公業享有派下權者， 自應依照設立當時之規約或習慣來定其派下員存否之問題， 不能以嗣後96年12月12日新頒布並自97年7月1日施行之「祭 祀公業條例」為斷，蓋該祭祀公業條例並無溯及適用之規定 。另私權之爭執，應以法院判決認定之，故本件系爭祭祀公 業縱經彰化縣秀水鄉公所將被告等人公告為派下員而無人異 議，亦不能逕認其為系爭公業派下員。
㈡、35年6月16日之選任書，並無官方認證，純然出於私人製作 結果，難保沒有眾人間為便宜行事，或圖利益勾串，私相授 受之疑。且無祭祀公業沿革之記載，亦無派下員系統表及名 冊附隨核驗，故原告特否認其實質之真正。自不能單以此形 式記載，就認定與會簽名之人一定為派下員。何況，據卷存 由陳鑾、陳象、陳合發同在35年6月16日所出具之保證書，
其等三人就被保證人「陳祖記」間是何種關係，乃明寫「近 鄰」。由此更加足證，陳鑾、陳象、陳合發絕非祭祀公業陳 祖記之派下員，否則，其何以不寫為派下員，而要寫成近鄰 。祭祀公業首重於血緣，無論如何總要是陳祖記之後代，或 陳祖記後代陳思舉之子嗣。
㈢、台灣祭祀公業子孫繼承權通稱為派下權，所謂派下權是指身 分權與財產權的集合，依據當時台灣民事習慣，係以男系繼 承為主。依司法院院字第647號解釋，祭祀公業以男子系子 孫輪管或分割或分息者，係本於家族公約，非另行約定，女 子自不得與男系同輪，故如女子不出嫁，而招贅，以繼承宗 者，依照上開司法院解釋，如該公業另有約定，承認其繼承 權時，則該女子有派下繼承權（台灣省政府民政廳65年1月5 日民甲字第1788號函參照）。亦即女子例外享有派下權必須 合於如下要件之一：⒈公業內部契約規章有規定者。⒉經派 下員全體同意者。⒊經派下員大會通過者。又96年12月12日 頒布而自97年7月1日施行之祭祀公業條例第4條固規定「本 條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規 約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子 )。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該 女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子 亦得為派下員。派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一 者，亦得為派下員：一、經派下現貴三分之二以上書面同意 。二、經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之 二以上同意通過。」。但該條例並無溯及既往之概念，故本 案祭祀公業既成立在祭祀公業條例頒布實施之前，女子是否 享有派下權之認定自應本於此前慣例即該公業另有約定，承 認其繼承權時，該女子方有派下繼承權而為認定，斷無適用 現行祭祀公業條例第四條之規定，要無疑義。
㈣、就被告陳進財、陳水德、陳文立部分：依其自陳主張之派下 權乃源自於陳乞食之養女陳香。惟，陳乞食並不在原告整理 之繼承系統表內。申言之，陳乞食之父親為誰？是陳祖記或 陳思舉哪一後代之子嗣，完全無跡可循，也未見被告舉證說 明，僅空口一語。是陳乞食既非陳祖記或陳思舉之後代子嗣 ，自無派下權之可言。何況，綜撇開如上問題不談，陳乞食 之養女陳香是屬於女系，在未特別規約之例外情況下，當然 更沒有派下員的資格。故其子女即被告陳進財、陳水德、陳 文立自不能主張為本件祭祀公業陳祖記之派下員，灼然至明 。
㈤、就被告陳總于部分：其主張派下權源自於陳秀鳳之父親陳氆 而來。然陳氆乃育有一子陳鍊，是有男系血脈可資承繼，只
是陳鍊死後沒有子嗣，此與陳氆膝下全無男子繼承人之情況 並不相同，兩者不能混為一談。而陳秀鳳既為陳鍊之胞妹， 為被告所自承，故無論如何，陳秀鳳都不應享有派下權。從 而，陳秀鳳之子女即被告陳總于自然也不能主張為本件派祭 祀公業陳祖記之派下員，灼然至明。這跟陳秀鳳有無招婿蔡 福，全然無干，不應混淆。
㈥、被告陳贊之部分：其主張源自陳炮之養子陳水井而來。惟， 陳炮並不在原告整理之繼承系統表。申言之，陳炮之父親為 誰？是陳祖記或陳思舉哪一後代之子嗣，完全無跡可循，也 未見被告舉證說明，僅空口一語。是陳炮既非陳祖記或陳思 舉之後代子嗣，其之後代自無祭祀公業陳祖記之派下權可言 ，要無疑義。
㈦、綜上所述，被告陳贊、陳進財、陳水德、陳文立、陳總于 並不具系爭祭祀公業之派下員資格，爰請求確認被告等派下 權不存在。並聲明：１、確認被告陳贊、陳進財、陳水德、 陳文立、陳總于關於祭祀公業陳祖記之派下權不存在。２、 訴訟費用由被告等負擔。
二、被告則以：
㈠、關於祭祀公業陳祖記之設立人為何人之爭點：１、原告空言主張祭祀公業設立人為陳思舉，卻始終不能提出相 關事證以實其說，其主張並不可採。
２、況原告既以陳思舉為設立人，陳鄉愿為陳思舉之子，但由被 告所知神主牌位之記載，陳鄉愿應有七子即七房，分為大房 陳寅恭、二房陳文逞、三房陳冉求、四房陳斐觀、五房陳文 為、六房陳文學、七房陳光恩；且原告所提族譜，記載雖多 缺漏，亦記載陳思舉之子有「愿」、「助」二人，陳鄉愿之 子則有「竹」、「逞」、「冉」、「斐」、「為」、「學」 、「恩」七人，但原告族譜中之陳思舉第二代子孫，卻僅列 二房陳鄉愿一人，陳鄉愿子孫則僅列陳斐觀一人，明顯與其 主張自相矛盾。
３、原告復主張「系爭祭祀公業是出現在日據時代的末期，當時 文獻所產生的第一代管理人是陳瓊華，第二代才變成陳全， 所以祭祀公業的設立是為了紀念祖先陳祖記，所以才在日據 末期或者國民黨遷台的時間，在臚列派下員的部分，是以陳 瓊華往上推一代來做判斷設立人」、「可以看出該祭祀公業 的後代，應該要從陳斐觀的部分往後來做臚列」。此除已與 原告原為陳思舉為設立人之主張矛盾外，亦與35年6月16日 選任書之記載不符。蓋選任書中所載陳鑾為陳思舉大房陳寅 恭派下、陳水井則為陳思舉七房陳光恩派下，若祭祀公業設 立人僅有陳思舉四房陳斐觀一人而不及其他，何以選任書中
竟列陳鑾、陳水井為派下？原告主張並不可採。４、原告一再主張血緣關係始得為派下資格之證明，然由法務部 所出版「臺灣民事習慣調查報告」關於祭祀公業派下權取得 之記載可知，祭祀公業派下權之取得可分為原始的取得及繼 承的取得兩大原因，前者以祭祀公業之設立人均為派下員， 後者以設立人之繼承人因設立人之死亡而取得派下權，顯然 並非以「血緣關係」為取得派下權之標準。原告未能舉證陳 思舉始為設立人，復未能舉證陳思舉僅有陳鄉愿一子或其他 各子均喪失繼承權或絕嗣，顯無從否定被告以「選任書」為 據，推論祭祀公業設立人及派下員之抗辯。
５、同由「臺灣民事習慣調查報告」關於祭祀公業管理人之記載 可知，「日據時代初期，當通令辦理土地調查之際，為促進 早日及正確完成此調查工作起見，曾經命令各公業選出專任 管理人承辦申告事項，此辦法，一時頗具成效，故於調查工 作結束後，凡關於公業管理事項，似仍由專任管理人為之」 、「管理人之資格，習慣上尚無何項限制，祇需具有意思能 力之自然人即可，有派下之公業，通常以選任派下擔任管理 人為原則，但選任派下以外之人為管理人亦屬有效」。不論 管理人是否為派下員，顯然均係由派下員為選任行為，並無 例外。原告主張「選任書」所載管理人之選任並非定由派下 員所為，並無可採。
６、作成於35年6月16日之選任書明載：「一、土地標示 彰化 郡秀水庄埔姜崙字坡頭頂第參Ｏ九番 一、七十三則建物敷 地四分參厘壹毛 一、業主陳祖記 管理陳全 右記載土地 標示之土地業主陳祖記管理陳全因管理陳全昭和拾弍年七月 弍拾四日死亡全般派下人協議互選亡管理人陳全之子陳明哲 繼承管理表示同意派下人署名蓋章為據新管理人姓名住址列 明於左繼承管理人姓名住址姓名陳明哲住址彰化郡秀水庄埔 姜崙字坡頭頂參Ｏ九番地 關係派下人姓名住址列於左 派 下人陳鑾 同所 同番地……陳氏阿城……陳象……陳水井 ……陳秀鳳……陳管……陳明哲……陳孝民國參拾五年六月 十六日」。由是足認，是時「祭祀公業陳祖記」之派下員至 少應有陳明哲、陳鑾、陳氏阿城、陳象、陳水井、陳秀鳳、 陳管、陳孝等8人，此8人之男系子孫則因繼承關係取得派下 員資格。蓋管理人陳全之子陳明哲於是時顯然同認上開8人 同為派下，方有由其選任繼任管理人之舉。
７、依選任書可知，其上所載選任人應即為「祭祀公業陳祖記」 之派下，即陳明哲、陳鑾、陳氏阿城、陳象、陳水井、陳秀 鳳、陳管、陳孝等8人；則可推論為「祭祀公業陳祖記」之 設立人者，應僅為此8位派下員可考之先人，故被告陳進財
於102年12月20日檢具相關證明文件向彰化縣秀水鄉公所申 報清理財產時，乃以上開8位派下員可考之先人即陳追（陳 象父）、陳瓊華（陳全父、陳明哲祖父、陳阿城曾祖父）、 陳及（陳孝父）、陳炮（陳水井父）、陳氆（陳秀鳳父）、 陳斗（陳鑾父）等6人為「祭祀公業陳祖記」之設立人，當 屬有據。故「祭祀公業陳祖記」之設立人及派下系統表，除 關於陳秀鳳取得派下員資格之記載不正確外，其餘所載應為 正確。
㈡、關於被告陳進財、陳水德、陳文立是否為祭祀公業陳祖記派 下員之爭點：
１、由戶籍資料可知，被告陳進財、陳水德、陳文立分為陳鑾之 長子、次子及三子，陳鑾於日據時期之地址確係位於「彰化 郡秀水庄埔姜崙字坡頭頂三百九番地」（日治時期以地號為 住址）。足見陳鑾依選任書所載，確為「祭祀公業陳祖記」 派下員。
２、陳鑾為其配偶陳香之招婿，陳香則為前戶主陳乞食之養女， 以陳香因「戶主相續」（家產繼承）而取得戶主資格而觀， 陳乞食應僅有陳香一位繼承人，陳香招陳鑾為婿，並由陳鑾 任「祭祀公業陳祖記」派下員，應為其與陳香間之約定，並 無不合於祭祀公業派下習慣之處。況縱應以陳香為派下員， 被告陳進財、陳水德、陳文立同為陳香男系子孫，同因繼承 取得派下員資格。原告否認被告陳進財、陳水德、陳文立為 「祭祀公業陳祖記」派下員，並無理由。
３、原告雖質疑陳鑾為招婿，不得取得派下員資格云云。惟查陳 鑾早於昭和3年（民國17年）即因父親陳斗死亡而繼承陳斗 家產（戶主相續），依日治時期關於家產繼承之習慣，「戶 主繼承人於承繼戶主權之同時，不可分的承繼被繼承人所有 財產上之權利義務」。雖日治時期有招婿是否得繼承本家財 產之正反不同意見，但皆屬為招婿時尚未發生繼承事實之事 例，並無已發生繼承事實後再為招婿，應剝奪已繼承權利義 務之見解。陳鑾係於昭和10年（民國24年）始為招婿，其所 已繼承之派下員資格，顯不因此而受影響。原告主張陳鑾為 招婿，對本家無繼承財產權利，不能取得派下員資格，並非 可採。
㈢、關於被告陳總于是否為祭祀公業陳祖記派下員之爭點：１、由戶籍資料可知，被告陳總于為陳秀鳳三男，陳秀鳳於日據 時期之地址確係位於「彰化郡秀水庄埔姜崙字坡頭頂三百九 番地」。足見陳秀鳳依選任書所載，確為「祭祀公業陳祖記 」派下員。
２、被告陳總于父蔡福為母陳秀鳳招婿，雖育有三男，但長子與
次子均幼年早夭，蔡福亦於日治時期死亡，由陳秀鳳因「戶 主相續」而取得戶主資格而觀，陳秀鳳顯然因招婿而得繼承 其兄長陳鍊所遺家產，依祭祀公業派下繼承習慣，陳秀鳳同 應取得「祭祀公業陳祖記」派下員資格。被告陳總于既為陳 秀鳳之子，同因繼承而取得派下員資格，原告否認被告陳總 于派下權，並無理由。
３、原告雖質疑其為女子無法繼承派下員資格云云。惟「依台灣 習慣，女子原則上固不得繼承取得派下權，但派下如無男子 繼承人，而其女招婿未出嫁者，可取得派下權（參照司法行 政部印行台灣習慣調查報告第741頁及最高法院70年度台上 字第1838號民事裁判要旨）。陳秀鳳父親陳氆原育有長男陳 鍊，陳鍊則於大正4年（民國4年）因陳氆死亡而為戶主繼承 ；但陳鍊又於大正11年死亡，陳秀鳳則為「選定之戶主繼承 人」（選定戶主相續）。按日治時期之戶主繼承有三種，一 為法定、二為指定、三為選定，在戶主無法定繼承人，復未 於生前為指定時，其死後得由其親屬會為其選定戶主繼承人 ，被選定人之資格並無任何限制，亦得選定女子為繼承人， 選定後溯及於繼承開始時發生效力，繼承原戶主所有財產上 之權利義務。由是可知，陳鍊繼承陳氆之派下員資格後，陳 秀鳳顯然因選定戶主繼承人之故再繼承陳鍊之派下員資格。 原告主張陳秀鳳為女子，不得繼承派下員資格，同不可採。㈣、關於被告陳贊是否為祭祀公業陳祖記派下員之爭點：１、由戶籍資料可知，被告陳贊為陳水井長子，陳水井於日據時 期之地址確係位於「彰化郡秀水庄埔姜崙字坡頭頂三百九番 地」。足見陳水井依選任書所載，確為「祭祀公業陳祖記」 派下員。
２、陳水井為原戶主陳炮「螟蛉子」（養子），於陳炮去世後因 「戶主相續」而取得戶主資格，同時繼承陳炮家產，依祭祀 公業派下繼承習慣，陳水井同應取得「祭祀公業陳祖記」派 下員資格。
３、被告陳贊既為陳水井之子，同因繼承而取得派下員資格，原 告否認被告陳水井派下權，並無理由。
㈤、綜上所陳，原告之訴應無理由。並聲明：如主文所示。三、兩造不爭執事項：
㈠、原告陳金興為祭祀公業陳祖記派下員之一，就本件訴訟有確 認利益。
㈡、祭祀公業陳祖記所有土地於民國前4年即日治時期明治41年 即登記辦理保存登記，以「屋號陳祖記」為土地所有權人， 管理人為陳瓊華；民國2年即日治時期大正2年因管理人死亡 ，由新任管理人陳全以管理人選任書登記為管理人。
㈢、陳水井、陳秀鳳、陳鑾三人若是認定為系爭祭祀公業的合法 派下員，則被告等五人基於繼承關係亦為系爭祭祀公業派下 員。
四、得心證之理由：
本件原告起訴主張祭祀公業陳祖記係由其四房之後嗣陳思舉 於民國38年後以其所分派之財產及其派下子孫所設立，縱祭 祀公業陳祖記之設立人為何，已不可考，然祭祀公業首重於 血緣，其派下仍應係陳祖記之後代，或陳祖記後代陳思舉之 子嗣，始有派下權，被告等非陳思舉或陳祖記派下子孫，被 告陳進財於102年12月20日向秀水鄉公所申報之派下現員名 冊時，卻將被告等列入，故請求確認被告等派下權不存在等 情，為被告所否認，並以前詞置辯，是本件爭點厥為：被告 等是否為祭祀公業陳祖記之派下員？
㈠、按事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但 法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴 訟法第277條定有明文。稽諸台灣地區之祭祀公業有於前清 設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非， 親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及 其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立 人及其派下究何即有未明，於派下身分之舉證當屬不易，如 嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭 法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之 訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調 整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合 全辯論意旨而為認定，此有最高法院96年度台上字第921號 判決意旨可資參照。
㈡、經查，原告主張本件祭祀公業陳祖記係其四房之後嗣陳思舉 為懷念原鄉祖先陳祖記，故由該四房陳思舉以其所分派之財 產及該四房之派下子孫在國民政府38年播遷來台以後設立系 爭祭祀公業云云，然依日治時期之土地登記簿謄本可知，「 祭祀公業陳祖記」早於明治41年即西元1908年（民國前4年 ）即存在（見本院卷第64頁），原告主張係陳思舉派下子孫 在民國38年以後所設立，顯與事實不符。又原告對其主張系 爭祭祀公業之設立人為陳思舉乙事，為被告等所否認，於訴 訟中亦始終無法舉證以實其說，其上開主張即不可採。是系 爭祭祀公業的真正的設立人究為何人依卷內現有證據已無可 考據，僅能依據現存之證據資料推測最早可考的派下員。㈢、依被告陳進財經選任為「祭祀公業陳祖記」管理人，前於10 2年12月20日檢具相關證明文件向彰化縣秀水鄉公所申報清 理財產，其中關於派下員資格之證明，除提出「土地台帳」
及日治時期土地登記簿謄本證明「祭祀公業陳祖記」於日治 時期之管理人為陳瓊華、陳全外，並提出向地政機關申請所 取得陳全之子陳明哲於35年6月29日土地總登記時向主管機 關繳驗憑證之申報書、保證書、選任書及委託書等文件謄本 ，由其中作成於於35年6月16日之選任書明載：「一、土地 標示 彰化郡秀水庄埔姜崙字坡頭頂第參Ｏ九番 一、七十 三則建物敷地四分參厘壹毛 一、業主陳祖記 管理陳全 右記載土地標示之土地業主陳祖記管理陳全因管理陳全昭和 拾弍年七月弍拾四日死亡全般派下人協議互選亡管理人陳全 之子陳明哲繼承管理表示同意派下署名蓋章為據新管理人姓 名住址列明於左繼承管理人姓名住址姓名陳明哲住址彰化郡 秀水庄埔姜崙字坡頭頂參Ｏ九番地 關係派下人姓名住址列 於左 派下人 陳鑾 同所 同番地……陳氏阿城……陳象 ……陳水井……陳秀鳳……陳管……陳明哲……陳孝民國參 拾五年六月十六日」（見本院卷第66頁）。由是足認，是時 「祭祀公業陳祖記」之派下員至少應有陳明哲、陳鑾、陳氏 阿城、陳象、陳水井、陳秀鳳、陳管、陳孝等8人，此8人之 男系子孫則因繼承關係取得派下員資格。蓋管理人陳全之子 陳明哲於是時顯然同認上開其餘7人同為系爭祭祀公業派下 ，方有由其等選任繼任管理人之舉，且上開8人相互間亦同 認其等均為系爭祭祀公業之派下，否則又豈會同時具名於前 揭選任書派下人之簽名欄內。況依臺灣民間習慣調查報告書 第772頁以下第三節有關管理人之研究「……（五）公業之 管理人，應由派下全體或其多數選任之。（明治四十年控第 二七０號同年十二月六日判決）」（參臺灣民間習慣調查報 告書第776頁或本院卷第193頁），則公業管理人之選任，其 選任人即應具派下員之資格。是由前述之選任書可知，其上 所載選任人7人應即為「祭祀公業陳祖記」之派下，即陳鑾 、陳氏阿城、陳象、陳水井、陳秀鳳、陳管、陳孝等7人， 至於管理人陳明哲原告則不否認其為派下（按：管理人之資 格，習慣上尚無何項限制，祇需具有意思能力之自然人即可 ，見前揭書第775頁或本院卷第171頁），亦可據此推論本件 「祭祀公業陳祖記」之設立人者，至少應為陳明哲等8人派 下員之先人。
㈣、雖原告對上開選任書之形式真正並不爭執，惟否認該選任書 實質內容真正（見本院卷第186頁背面），並以陳鑾為招婿 ，不能取得派下員資格；陳秀鳳為女子，無法繼承派下員資 格；另陳水井之上一代陳炮，並不在原告所整理之陳思舉繼 承系統表內，陳水井亦無法繼承派下員資格云云為辯。然查 ：
１、關於被告陳進財、陳水德、陳文立部分：
由被告陳進財等3人之戶籍資料可知（見本院卷第76至77頁 ），被告陳進財、陳水德、陳文立分為陳鑾之長子、次子及 三子，陳鑾於日據時期之地址確係位於「彰化郡秀水庄埔姜 崙字坡頭頂三百九番地」（日治時期以地號為住址）。陳鑾 為其配偶陳香之招婿，陳香則為前戶主陳乞食之養女，以陳 香因「戶主相續」（家產繼承）而取得戶主資格而觀（見本 院卷第76頁），陳乞食應僅有陳香一位繼承人，陳香招陳鑾 為婿，並由陳鑾任「祭祀公業陳祖記」派下員，應為其與陳 香間之約定，是上開選任書記載陳鑾為派下員，並無不合於 祭祀公業派下習慣之處。況縱認應以陳香為派下員，被告陳 進財、陳水德、陳文立同為陳香男系子孫，同因繼承取得派 下員資格。原告雖另辯稱陳香係陳乞食之養女，屬於女系， 在無特別規約下，應無派下員資格云云。然依據最高法院70 年第22次民事庭決議，祭祀公業之繼承係以「享有派下權之 男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限」，而 養女招夫所生之從母姓的兒子即為「從母姓之子孫」，上開 見解亦獲得最高法院99年度台上字第2172號判決所採用。是 原告否認被告陳進財、陳水德、陳文立為「祭祀公業陳祖記 」派下員，並無理由。
２、關於被告陳總于部分：
又由卷內被告陳總于戶籍資料可知（見本院卷第78至79頁） ，被告陳總于為陳秀鳳三男，陳秀鳳於日據時期之地址確係 位於「彰化郡秀水庄埔姜崙字坡頭頂三百九番地」。被告陳 總于父蔡福為母陳秀鳳招婿，雖育有三男，但長子與次子均 幼年早夭，蔡福亦於日治時期死亡，由陳秀鳳因「戶主相續 」而取得戶主資格以觀（見本院卷第78頁），陳秀鳳顯然因 招婿而得繼承其兄長陳鍊所遺家產，依祭祀公業派下繼承習 慣，陳秀鳳同應取得「祭祀公業陳祖記」派下員資格。被告 陳總于既為陳秀鳳之子，同因繼承而取得派下員資格。原告 雖另辯稱陳秀鳳尚有兄長陳鍊，此與全無男子繼承人之下， 女子才有繼承權之情形不同，不能單以選任書的形式上記載 即認定陳秀鳳具有派下員資格云云。惟查，陳秀鳳父親陳氆 原育有長男陳鍊，陳鍊則於大正4年（民國4年）因陳氆死亡 而為戶主繼承（見本院卷第110頁至112頁）；但陳鍊又於大 正11年4月4日死亡，因其無法定繼承人，依當時台灣民間習 慣，得由其親屬會議，為其選定戶主繼承人，陳秀鳳則為「 選定之戶主繼承人」（選定戶主相續）（見本院卷第78頁所 附戶籍謄本事由欄之記載）。蓋日治時期之戶主繼承有三種 ，一為法定、二為指定、三為選定，在戶主無法定繼承人，
復未於生前為指定時，其死後得由其親屬會為其選定戶主繼 承人，被選定人之資格並無任何限制，亦得選定女子為繼承 人，選定後溯及於繼承開始時發生效力，繼承原戶主所有財 產上之權利義務。由是可知，陳鍊繼承陳氆之派下員資格後 ，陳秀鳳顯然因選定戶主繼承人之故再繼承陳鍊之派下員資 格（參臺灣民間習慣調查報告書第455頁至122頁或本院卷第 113頁至第122頁），則上開選任書記載陳秀鳳為系爭祭祀公 業之派下，仍與當時台灣民間習慣相符。是原告以此否認陳 秀鳳及被告陳總于之派下權，同無理由。
３、關於被告陳贊部分：
末由被告陳讚戶籍資料可知（見本院卷第80頁至第82頁）， 被告陳贊為陳水井長子，陳水井於日據時期之地址確係位於 「彰化郡秀水庄埔姜崙字坡頭頂三百九番地」。陳水井為原 戶主陳炮「螟蛉子」（養子），於陳炮去世後因「戶主相續 」而取得戶主資格（見本院卷第80頁），同時繼承陳炮家產 ，依祭祀公業派下繼承習慣，陳水井同應取得「祭祀公業陳 祖記」派下員資格，是上開選任書記載陳水井為派下員，應 與當時得為祭祀公業派下之習慣相符。又被告陳贊既為陳水 井之子，同因繼承而取得派下員資格，原告僅以陳炮並非陳 思舉之後代子嗣，惟並無法舉證陳思舉係系爭祭祀公業之設 立人，即空言否認被告陳水井之派下權，亦無理由。４、原告雖又另稱：根據由陳鑾、陳象、陳合發同在35年6月16 日所出具之保證書（見本院卷第70頁），其等三人就被保證 人「陳祖記」間是何種關係，乃明寫『近鄰』，已表明上開 3人與陳祖記之關係僅為近鄰關係，非具派下員資格云云。 惟查，該保證書係當時辦理土地總登記時，管理人陳明哲所 繳驗權利憑證文件，用以證明所申請登記土地確實屬於祭祀 公業陳祖記所有，其上所載上開3位保證人與被保證人「陳 祖記」之關係為「近鄰」，應僅是指上開3位保證人係居住 於祭祀公業陳祖記所有土地相鄰之人，具有近鄰關係，至於 是否為系爭祭祀公業「陳祖記」之派下員，該保證書內就此 並無記載，尚不得因該保證書上僅有「近鄰」關係之記載， 即遽予否定其等具有系爭祭祀公業派下員資格。況原告雖然 否認陳鑾派下員資格，但同列名之保證人陳象，原告又不爭 執是祭祀公業的派下員（見本院卷第186頁背面），更可證 是否為系爭保證書之保證人、是否居住於祭祀公業陳祖記之 鄰近，與認定是否具有系爭祭祀公業之派下資格並無必然關 係，原告上開所辯，洵無可採。
㈤、綜上，原告訴請確認被告等對系爭祭祀公業之派下權不存在 ，自屬無據，應予駁回。。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果無影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
六、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 22 日
民事第四庭 法 官 康弼周
以上正本係照原本作成
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費
中 華 民 國 105 年 3 月 23 日
書記官 黃當易