臺灣彰化地方法院刑事判決 105年度易字第45號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 柯益利
上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（104 年度
偵字第9519號），本院認為不宜以簡易判決處刑（原案號：104
年度簡字第1773號），改依通常程序審理，判決如下：
主 文
柯益利無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告柯益利自民國104 年2 月24日起至104 年3 月24日止，基於賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭 博之犯意，將其位在彰化縣伸港鄉○○村○○路0 段000 號 之住處供作公眾得出入之場所，供真實姓名不詳不特定之多 數賭客，向其簽賭俗稱「六合彩」之賭博，被告柯益利再將 簽注單分別於上開期間內之六合彩開獎日104 年2 月24日、 26日、28日、104 年3 月3 日、5 日、7 日、10日、12日、 14日、17日、19日、22日、24日等日，以其門號「00-00000 00」號傳真至上游組頭門號「00-0000000」號電話（上游組 頭部分由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官另行偵辦）而賭博 財物。其賭法係由賭客先自01至49共49個號碼中任意簽選數 個號碼為1 組，再選擇所謂「二星」、「三星」或「四星」 之簽賭方式，每簽1 注「二星」、「三星」及「四星」須分 別支付新臺幣（下同）74元、64元及60元之簽注金，選定後 核對每週香港六合彩之開獎號碼，如賭客所簽選之號碼與開 獎號碼之任意2 個號碼相同，即簽中「二星」，可得57倍簽 注金之彩金；如與開獎號碼中之任意3 個號碼相同，意即簽 中「三星」，可得570 倍簽注金之彩金；如與開獎號碼中之 任意4 個號碼相同，意即簽中「四星」，可得7,500 倍簽注 金之彩金；賭客如未簽中任何獎項，所投注之賭金悉數歸被 告柯益利及其上游組頭所有，藉此方式而獲取利益。因認被 告柯益利所為涉犯刑法第266 條第1 項前段之賭博罪、同法 第268 條之意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實， 刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。再按認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷 疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為 諭知被告無罪之判決，此觀最高法院76年台上字第4986號判
例自明。又按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被 告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢 察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證 責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或 其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證， 基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法 院92年台上字第128號判決意旨可資參照。三、公訴意旨認被告犯賭博、意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博 罪嫌，無非係以被告之供述、00-0000000號電話與00-00000 00號電話之通聯紀錄、簽注單影像資料等，為其論罪之依據 。訊據被告固坦承有以00-0000000號電話傳真至00-0000000 號電話，向證人許家和簽賭六合彩，惟矢口否認有何意圖營 利供給賭博場所、聚眾賭博之犯行，辯稱：我不是組頭，我 是向證人許家和簽賭，我只有幫朋友「阿雄」傳真簽注單給 證人許家和，證人許家和只收傳真的等語。經查：被告有以 上開00-0000000號電話傳真簽注號碼給證人許家和使用之00 -0000000號電話，而向證人許家和下注六合彩等事實，業據 被告坦承如上（見偵卷第3 頁背面至第4 頁背面；本院卷第 117 頁背面至第118 頁），核與證人許家和於本院審理中之 證述相符（見本院卷第110 頁背面），並有上開電話之通聯 紀錄在卷可稽（見偵卷第7 頁）。另證人許家和因經營六合 彩賭博，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以104 年度偵字 第4707號、第8645號為緩起訴處分確定，此有該緩起訴處分 書及臺灣高等法院臺中分院檢察署104 年度上職議字第6912 號處分書在卷可參（見本院卷第12頁至第13頁、第103 頁） ，是此部分之事實，應可認定。故本案之爭點為：被告是否 有意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博以及與多數賭客對賭之 賭博犯行？
㈠卷附被告之簽注單傳真影像資料不足證明被告有起訴書所載 之賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行： ⒈按刑法第268 條意圖營利聚眾賭博罪，所謂「聚眾」是指聚 合多數人而言，參酌司法院釋字第145 號解釋「所謂多數人 包括特定之多數人在內」之旨意，「聚眾」不僅指不特定之 多數人，且包括特定之多數人在內。本案被告傳真給證人許 家和之簽注單傳真影像資料上雖有畫線分隔不同之簽注號碼 ，並在簽注單上記載「老利─> 偉達」等字樣，惟並未就畫 線區隔之各個區塊註明任何可資識別為不同人下注紀錄之符 號，此有該等簽注單傳真影像資料在卷可憑（見偵卷第8 頁 至第24頁背面）。證人鄢輝福於本院審理中具結證稱：我自 己簽的簽單沒有區分小塊，有二、三個人向我簽的簽單，因
為不同時間來向我簽，我就區分成不同區塊。被告寫的簽單 ，我不知道有幾個人簽，我自己寫的傳真給證人許家和的不 會註記何人簽幾號，自己留的才會註記，只有我自己才知道 哪個人簽哪一組等語（見本院卷第114 頁背面、第115 頁背 面），而證人鄢輝福係於104 年2 月初某日起至同年3 月24 日止，供不特定多數賭客簽賭六合彩，將簽注六合彩之號碼 傳真給證人許家和，而犯賭博罪及意圖營利供給賭博場所、 聚眾賭博罪之情，此有臺灣彰化地方法院檢察署檢察官104 年度偵字第8653號緩起訴處分書在卷可佐（見本院卷第76頁 至第77頁）。是證人鄢輝福僅短時間經營六合彩賭博，且其 前揭證述僅為個人就簽注單書寫方式之意見，其亦明確供稱 看被告的簽單不知道有幾個人簽注等語，自無從以證人鄢輝 福自己的六合彩簽單書寫方式推論被告本案之簽注單傳真影 像資料上有多數人簽注之情形。況證人許家和於本院審理中 具結證稱：被告的簽單劃分一個一個小格，不是我特別規定 要這樣，我不清楚簽單上有幾個人簽賭等語（見本院卷第 110 頁），自證人許家和證述可知六合彩簽注單書寫方式並 無固定格式要求，且將不同號碼畫線區隔可能係為觀看容易 、避免簽注號碼組合混淆或計算方便等等理由，尚難憑此即 推論本案被告之簽注單傳真影像資料上因為有畫線分隔就是 有多數人簽注之情形。
⒉檢察官以被告各次之簽單上均有重複下注相同號碼之情形， 而一般人為避免多支出賭資，會仔細精算，據此認定被告傳 真之簽注單並非僅有被告下注，係有多人下注之情形，可見 被告有意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯行等語。茲以 被告104 年2 月26日之簽注單經檢察官指有重複下注相同號 碼之區塊為例，整理如下（見偵卷第10頁背面）： ┌────────────┬───────────┐
│24×26×37×41 │26×37×24 │
│ │ 41 │
│2 │ │
│3 ×100 │3×100 │
│4 │ │
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證人許家和於本院審理中具結證稱：被告104 年2 月26日之 簽單如上兩個欄位，左邊是簽二、三、四星100 元，這個是 連碰，右邊是簽三星100 元，這個是柱碰，除了簽法不一樣 ，三星都有簽「26、37、24」以及「26、37、41」此二組號 碼，在有開出「26、37、24」以及「26、37、41」的情況下 ，左邊右邊都有中，得到的彩金也是一樣等語（見本院卷第
109 頁背面至第110 頁）。證人鄢輝福於本院審理中具結證 稱：被告的簽單如上兩個欄位，「26、37、24」以及「26、 37、41」三星各簽一注，左右兩邊重複，可能是不同人簽， 我不知道他們如何算，如果我自己簽我不會重複簽等語（見 本院卷第116 頁）。是被告如上之簽注單兩個欄位雖有證人 所述之選相同3 個號碼重複簽注之情形，惟每個簽賭六合彩 之人因自身考量不同，選擇之號碼、簽注方法及下注金額均 有不同，故選擇相同號碼多次下注之情形，並非全無可能， 故檢察官雖指出被告除104 年2 月26日之簽注單以外，其餘 簽注單上亦有畫分不同欄位而有簽注相同號碼組合之情形， 然尚難憑此即推論被告有聚集多數人賭博之情。而證人鄢輝 福上開證稱僅為其個人關於六合彩賭博之意見，亦無從憑此 認定被告有招攬、聚集多數人賭博之情。
⒊被告供稱：29個號碼簽「29號連碰2 星1,000 元」該張簽單 全部是「阿雄」所簽，其他的是我簽的，「阿雄」每次都簽 這29個號碼。「阿雄」有時候會加簽，會寫在簽注單下面幾 組，有時候寫二、三組等語（見本院卷第10頁至第10頁背面 、第73頁），若依被告所稱每期簽注單上除「29號連碰2 星 1,000 元」係朋友「阿雄」所簽，其餘為被告所簽，偶爾「 阿雄」有加簽之情，檢察官據此計算卷附之簽注單傳真影像 資料中「阿雄」及被告每期傳真之簽注單需支付之賭資金額 ，整理成賭資計算表（見本院卷第123 頁至第150 頁），被 告自104 年2 月24日至同年3 月24日止共計簽注13次，其中 同年3 月19日、3 月22日以及3 月24日無「29號連碰2 星 1,000 元」此部分簽注單，又因被告既供稱「阿雄」有時候 才加簽，並未具體供稱哪些是「阿雄」所加簽，故若以檢察 官提供之賭資計算表，扣除「29號連碰2 星1,000 元」之簽 注部分，其餘均列為被告所簽注，則被告各期簽注之金額整 理如後附表所示，可見被告各期簽注之金額其中有4 期在3 萬元以上、有6 期之金額在2 萬元至3 萬元間、另有2 期之 金額在1 萬元至2 萬元間、1 期之金額為9,000 多元，是被 告在短暫之1 個月內簽注13次，賭資總額共計達20多萬元， 檢察官據此認定被告不可能一個人支付如此高額賭資，應有 供不特定人簽賭六合彩之情。惟證人許家和於本院審理時具 結證稱：我都是賭資算了之後直接扣掉彩金，只算總金額要 向被告收還是要給他錢等語（見本院卷第112 頁），可知被 告簽注之賭資雖如附表整理之金額，惟被告須支付予證人許 家和的金額會扣掉中獎所贏得之彩金，故實際須付之金額應 會比附表所計算之賭資金額少。且被告辯稱那段時間比較有 錢，一個月付10幾萬元可以付的出來等語（見本院卷第120
頁），況卷內僅有被告曾於偵查中供稱自己為中低收入戶等 語（見偵卷第37頁），無其他證據足認被告一人簽賭確實無 法支付該些賭資，自不得僅以該等賭資金額多寡即認定被告 有聚眾賭博之情。是被告辯稱只有幫朋友「阿雄」一人傳真 簽賭六合彩之號碼，其餘均為自己簽注之情，即非全無可能 。則被告僅有幫一人傳真簽賭號碼，自不符合聚眾賭博之多 數人要件，且被告雖提供電話號碼幫「阿雄」傳真簽賭號碼 予證人許家和，為被告並非與「阿雄」對賭，自亦不構成供 給賭博場所賭博之要件。
⒋至被告供稱不知道「阿雄」之真實姓名，亦不知道「阿雄」 的確切住址或聯絡電話，「阿雄」常來我家商店買東西等語 （見本院卷第73頁背面至第74頁背面），是被告雖辯稱會幫 朋友「阿雄」簽注，卻不知道其實際姓名或聯絡方式，此情 節雖有可疑，惟尚不得以被告辯詞之合理與否作為證明被告 本案犯行之積極證據。
㈡卷內所附被告使用之00-0000000號電話與證人許家和使用之 00-0000000號電話之通聯紀錄，僅足證明被告確實有以該電 話與證人許家和使用之電話聯繫，而被告亦供稱有以00-000 0000號電話傳真六合彩簽注單予證人許家和，至於傳真之簽 注單究竟是被告一人下注，或是有收取其他多數賭客之下注 號碼，尚無從自該等通聯紀錄中得知，自無從憑此認定被告 有意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博之犯行。
四、綜上所述，本院綜合全案卷證資料，認尚不足使本院形成被 告有公訴意旨所指之賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭 博犯行之確信。揆諸前揭法條、判例及判決之意旨，被告犯 行當屬不能證明，自應為無罪之諭知。
五、至被告自白其係向證人許家和簽賭，以及幫朋友「阿雄」傳 真簽注單給證人許家和簽賭，涉犯刑法第266 條第1 項之普 通賭博罪嫌以及同法第30條第1 項、第266 條第1 項之幫助 普通賭博罪嫌部分，按法院不得就未經起訴之犯罪審判，而 有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用 之法條者，應以起訴之事實為限，刑事訴訟法第268 條、第 300 條分別定有明文。而所謂得就起訴之犯罪事實，變更檢 察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內， 不變更起訴之犯罪事實，始得自由認定事實，適用法律而言 ，而行賄罪與受賄罪為對向犯，其基本社會事實並非同一， 最高法院著有102 年度台上字第3535號判決意旨可資參考。 另按「必要共犯」依犯罪之性質，可分為「聚合犯」與「對 向犯」。所謂「對向犯」則係2 個或2 個以上之行為者，彼 此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重
婚等罪均屬之，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼 此間無所謂犯意之聯絡，苟法律上僅處罰其中部分行為者， 其餘對向行為縱然對之不無教唆或幫助等助力，仍不能成立 該處罰行為之教唆、幫助犯或共同正犯，若對向之2 個以上 行為，法律上均有處罰之明文，當亦無適用刑法第28條共同 正犯之餘地，最高法院亦著有81年度台非字第233 號判例要 旨可資參照。依上開判例意旨，本案雖與上開判決之案件事 實不相一致，然賭博罪與賄賂罪均屬對向犯，則法理上自屬 相通而可參照。本案依檢察官起訴者，係被告犯賭博罪以及 意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪，其上開犯行之對向行 為者為不特定之賭客；然經本院審理後，檢察官所起訴之被 告上開犯行，尚屬不能證明，已如上述；至被告雖自白向證 人許家和簽賭六合彩，且有證人許家和之證述、被告上開號 碼通聯紀錄、簽注單傳真影像資料等在卷可稽，然此「被告 與證人許家和『對賭』」（即被告與證人許家和為賭博之對 向犯）之犯罪事實，與起訴書所指被告係與不特定賭客對賭 （即被告與不特定賭客為賭博對向犯）之犯罪事實，兩者之 基本社會事實並不同一；另被告自白幫朋友「阿雄」傳真簽 注單簽賭六合彩，此係被告幫助「阿雄」與證人許家和對賭 （即被告幫助「阿雄」犯賭博罪，「阿雄」與證人許家和為 賭博之對向犯）之犯罪事實，與起訴書所指被告係與不特定 賭客對賭（即被告與不特定賭客為賭博對向犯）之犯罪事實 ，兩者之基本社會事實亦不同一，基於不告不理之刑事訴訟 法上之基本原理，本院自不得就此等未起訴之部分予以審判 ，而違背刑事訴訟法第268 條之規定。此等部分應由檢察官 另行追訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1 項，判決如主文。本案經檢察官莊珂惠到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 10 日
刑事第四庭 法 官 都韻荃
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 3 月 10 日
書記官 施嘉玫
附表（金額均新臺幣）：
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│簽注單日期 │簽注總金額│「阿雄」簽注金額│被告簽注金額│
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│104 年2 月24日│326,936元 │300,440元 │26,496元 │
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│同年月26日 │330,920元 │同上 │30,480元 │
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│同年月28日 │323,573元 │同上 │23,133元 │
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│同年3月3日 │332,589元 │同上 │32,149元 │
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│同年月5日 │335,517元 │同上 │35,077元 │
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│同年月7日 │326,922元 │同上 │26,482元 │
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│同年月10日 │329,593元 │同上 │29,153元 │
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│同年月12日 │320,359元 │同上 │19,919元 │
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│同年月14日 │333,010元 │同上 │32,570元 │
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│同年月17日 │326,119元 │同上 │25,679元 │
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│同年月19日 │14,650元 │無 │14,650元 │
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│同年月22日 │21,749元 │無 │21,749元 │
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│同年月24日 │9,814元 │無 │9,814 元 │
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