臺灣彰化地方法院刑事判決 104年度訴緝字第22號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 楊孟芳
選任辯護人 李昶欣律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（100年度偵字第3196號），本院判決如下：
主 文
楊孟芳未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，累犯，處有期徒刑叁年捌月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一所示之物，沒收。 犯 罪 事 實
一、楊孟芳基於未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造 手槍及制式子彈之犯意，於民國94年6 月間某日，在張榮溪 （綽號「大胖溪」，已歿）位於彰化縣埔心鄉住處，議妥張 榮溪積欠楊孟芳之新臺幣（下同）5 萬元借款，以張榮溪所 有之槍彈抵償後，楊孟芳旋收受張榮溪交付之如附表編號一 、二所示具有殺傷力之改造手槍1 支、制式子彈6 顆，而未 經許可非法持有之。迄於100 年4 月1 日中午12時48分許， 在彰化縣員林鎮（已改制為員林市○○○街00號對面之北美 停車場內，為警持票搜索楊孟芳之背包及所駕駛之車牌號碼 00-0000 號自用小客車後，當場查扣如附表所示之物。二、案經臺中市政府警察局第四分局移送臺灣彰化地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本案被告楊孟芳於 警詢、偵訊、本院準備程序及審理時所為之自白，被告及其 辯護人於審理時並未爭執上開自白之任意性，並參酌下述非 供述證據，認被告上開自白，與事實相符者，依法得為證據 。
㈡檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認有鑑定之必要者 ，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定人或囑 託鑑定機關、團體，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移 送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權， 先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關 、團體實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關、團體亦應視同受承 辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，此種經由司法警察 等偵查輔助人員，依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託之鑑
定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定 者，性質上並無差異，故鑑定人或鑑定機關、團體出具之書 面鑑定報告，屬刑事訴訟法第159 條第1 項「法律有規定」 之傳聞例外，具有證據能力（最高法院99年度臺上字第4212 號判決意旨參照）。查本案扣案槍枝，係由臺中市政府警察 局第四分局依上開規定送請內政部警政署刑事警察局（下稱 刑事警察局）鑑定，所為之書面鑑定報告即本案卷附刑事警 察局100 年5 月4 日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵卷 第80頁至第81頁背面），有證據能力。
㈢按法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託醫院、學校 或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提 出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條 所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法 第159 條第1 項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院 96年度臺上字第6842號判決要旨參照）。本案所附刑事警察 局104 年6 月11日刑鑑字第0000000000號函（見本院訴緝卷 第76頁），為該機關依本院囑託鑑定所提出之鑑定報告，合 於刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條所規定之形式要件 ，自有證據能力。
㈣本判決所引其餘非供述證據，經本院於審理期日提示予當事 人而為合法調查，檢察官、被告及辯護人均未爭執證據能力 （見本院訴緝卷第140 頁至第142 頁背面），本院依證據排 除法則審酌各該證據，亦無違背法定程序取得或其他不得作 為證據之情形，認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上開事實，迭據被告楊孟芳於警詢、偵訊、本院準備程序及 審理時，坦承不諱（見偵卷第22至24頁、第77頁、本院訴緝 卷第60頁背面、第89頁及背面），並有搜索票影本、搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、槍枝初步檢視報告（含槍枝初步 檢視承辦人履歷資料、槍枝初鑑相片）及蒐證照片18張等在 卷可稽（見偵卷第27、28頁、第29頁及背面、第31頁、第38 頁至第41頁背面、第44至52頁）。復有扣案如附表編號一、 二所示之改造手槍1 支及制式子彈6 顆可佐，足認被告之自 白與事實相符，堪可採信。
㈡前開扣案槍彈經送鑑定結果：送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號 0000000000號），認係改造手槍，由仿WALTHER 廠P22 型半 自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正 常，可供擊發適當子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈6 顆， 認均係口徑9mm 制式子彈，採樣2 顆試射，可擊發，認均具 殺傷力；送鑑未經試射之子彈4 顆，均經試射，均可擊發，
認具殺傷力，有刑事警察局100 年5 月4 日刑鑑字第000000 0000號槍彈鑑定書、104 年6 月11日刑鑑字第0000000000號 函附卷足憑（見偵卷第80頁至第81頁背面、本院訴緝卷第76 頁）。足認被告持有之上開槍彈，屬槍砲彈藥刀械管制條例 第4 條第1 項第1 款、第2 款所定之其他可發射子彈具有殺 傷力之改造手槍、具有殺傷力之制式子彈無訛。 ㈢綜上，本案事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠新舊法適用之說明：按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條於100 年1 月5 日經總統公布修正同條第1 、2 、4 項有關「空氣 槍」部分之處罰，並配合增訂第6 項「犯第1 項、第2 項或 第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」之規 定。而關於本件被告所犯同條第4 項未經許可持有可發射子 彈具有殺傷力之槍枝罪，構成要件及法定刑度於修法前後均 未變更，況被告持有如附表編號一所示改造手槍行為終了時 間為100 年4 月1 日，已在該次修法公布生效後，是自無新 舊法比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用現行、 有效之裁判時法。
㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未 經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝、第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。按未經許可持有槍彈，係侵害社 會法益之罪，同時持有種類相同之槍、彈，縱令客體有數個 （如數支同種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單純一罪， 不生想像競合問題（最高法院97年度臺上字第231 號判決意 旨參照），被告同時持有如附表編號二所示之制式子彈6 顆 ，客體種類相同，應論以單純一罪。又被告於上開期間持有 槍枝乃行為之繼續而屬繼續犯之一罪，其以一持有行為觸犯 上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重 之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。 ㈢被告前因①施用毒品案件，經本院82年度訴字第567 號判處 有期徒刑3 年2 月，上訴後經臺灣高等法院臺中分院（下稱 臺中高分院）82年度上訴字第2243號駁回確定；②違反麻醉 藥品管理條例案件，經本院以83年度易緝字第26號判處有期 徒刑4 月確定；③肅清煙毒條例案件，經臺灣臺中地方法院 83年度訴字第1944號判處有期徒刑3 年4 月確定；上開②③ 兩罪合併定應執行刑為3 年6 月確定，與上述①案接續執行 ，於85年6 月27日假釋出監。復因④偽造文書案件，經本院 88年度員簡字第152 號判處有期徒刑4 月確定；⑤施用毒品 案件，經本院88年度訴字第322 號判處有期徒刑3 月、7 月 ，應執行有期徒刑9 月確定；上開④⑤之罪再合併定應執行
刑為1 年確定，並與上開①②③案假釋撤銷後之殘刑接續執 行，於93年8 月23日假釋出監付保護管束，嗣於同年10月13 日保護管束期滿未經撤銷，以已執行論，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表附卷可稽。其受徒刑之執行完畢，5 年以內故 意再犯本件有期徒刑以上之罪（持有改造槍枝之行為雖為繼 續犯，但其於實施持有之行為時，犯罪即已完成，是否構成 累犯，應以犯罪成立時，已否受徒刑之執行完畢為準），為 累犯，應依法加重其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知未經許可不得持有 其他可發射子彈具有殺傷力之槍彈而仍為之，且於99年9 月 30日前案（本院99年度訴字第1640號）持有槍彈經查獲後， 仍持有本案之槍彈，顯然無視法律之禁令，對社會治安存有 潛在之危險；兼衡其持有本案槍彈之數量、動機、目的及情 狀（改造手槍1 支、制式子彈6 顆、未曾使用過），並其自 述：我是國中畢業，服刑期間有拿到電腦軟體丙級執照，已 經離婚，3 個小孩都已經成年有工作，父母親已過世，在還 沒有入監前我跟孩子們租屋同住，從事園藝工作月薪約2 至 4 萬元不等，我要負擔房屋租金，現在我入監所，小孩就回 老家住，我入監後小孩都沒有來會客，聽朋友說他們現在都 沒有在工作等語（見本院訴緝卷第90頁、第144 頁背面）之 智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀暨預防需求，量 處如主文所示之刑，並就併科罰金刑部分，諭知易服勞役之 折算標準。
四、扣案如附表編號一所示之改造手槍1 支，為違禁物，應依刑 法第38條第1 項第1 款規定，宣告沒收；編號二所示之制式 子彈6 顆，經試射後已不具殺傷力，非屬違禁物，爰均不予 宣告沒收。
五、按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，且已經 提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不 受理之判決，刑事訴訟法第267 條、303 條第2 款固有明文 。惟檢察官分別起訴之兩案件，有無重複起訴情形，應以該 等案件犯罪事實是否具有裁判上一罪或實質上一罪關係為斷 ；倘行為人經檢察官先後起訴之數犯罪事實間，並無一罪關 係，自非重行起訴。又行為人實行犯罪後，於遭司法警察（ 官）、檢察事務官或檢察官查獲之際，對其爾後是否遭法院 羈押而得否依其原有犯意賡續實行犯罪，因已失其自主性而 無從預知，且其遭查獲犯行之反社會性及違法性已具體表露 ；是行為人主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因遭查獲 而中斷，並告終止。縱依事後之客觀情況，行為人仍得再度 實行類似犯罪，亦難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意
；何況行為人犯行既遭查獲，依社會通念，當期其因此自我 檢束不再犯罪，乃竟重蹈前非，自應認係另行起意（最高法 院101 年度臺上字第3740號、103 年度臺上字第889 號、10 3 年度臺上字第2231號判決均同此見解）。查被告於本院審 理時固稱：臺灣雲林地方法院案件被查扣的土造金屬槍管1 支及非制式子彈5 顆，是跟本案這支槍同時跟張榮溪拿的等 語（見本院訴緝卷第143 頁及背面），惟本案如附表編號一 、二所示之槍彈，係於100 年4 月1 日在彰化縣員林鎮（已 改制為員林市）之北美停車場、被告駕駛之車內查獲；而臺 灣雲林地方法院104 年度訴字第304 號乙案（下稱後案，臺 灣雲林地方法院檢察署檢察官104 年度偵緝字第47、50號起 訴書）之槍管及子彈，係於100 年6 月28日於雲林縣西螺鎮 ○○路000 巷0 號居處、卡其色背包內查獲，後案持有槍管 及子彈，顯係本案查獲後另行起意而繼續持有。且本案被告 於警詢及偵訊時均供稱：查扣的手槍1 支（含彈匣）、子彈 8 發（僅6 發具殺傷力），是94年6 月間，張榮溪給我的， 因為我借他5 萬元，他用該槍彈抵債等語（見偵卷第24、77 頁），並未提及另持有後案查獲之土造金屬槍管1 支及非制 式子彈5 顆，可知被告於本案為警查獲時，係刻意向檢警隱 瞞另有該後案之槍管及非制式子彈亦在其實力支配之下，更 於檢察官聲請羈押、經本院命6 萬元具保獲釋後，自其位於 彰化縣之舊宅取出該槍管及背包，變更槍彈之藏放地點置放 至雲林縣之居所，以規避檢警調查，嗣於100 年6 月28日經 警於該處所搜索、在卡其色背包內查獲，故被告於本案100 年4 月1 日查獲後占有管領後案之土造金屬槍管1 支及非制 式子彈5 顆之犯行，應係另行起意為之，與本案犯行間，當 無一罪關係可言。況且，後案之土造金屬槍管1 支及非制式 子彈5 顆之所以未於本案一併為警查獲，實乃被告於本案警 詢時刻意隱匿規避查緝所致，此分次查獲之結果，形式上縱 然較不利於被告，仍應由被告依法承擔相對應之刑事責任。 是被告本案犯行雖經檢察官提起公訴而於100 年6 月28日先 繫屬於本院（詳臺灣彰化地方法院檢察署檢送起訴書函文及 本院收文戳）；揆之前揭說明，臺灣雲林地方法院之後案犯 行，既與本案被告持有如附表編號一、二所示槍彈犯行間不 具有一罪關係，自非本案起訴效力所及。另本院99年度訴字 第1640號案件（上訴後經臺中高分院100 年度上訴字第966 號駁回上訴確定）判決之犯罪事實，乃被告自99年4 月間起 至同年9 月30日查獲止，持有制式轉輪手槍及子彈2 顆，而 上開槍彈係由黃嘉維（綽號「阿寶」）交付，為被告所自承 並有該案判決附卷可查（見本院訴緝卷第30頁至第31頁背面
、第89頁），兩案槍砲之來源、持有及查獲期間各異，顯非 同一案件，從而，本案之犯罪事實自非該案確定判決之既判 力所及，併予指明。
六、按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定：「犯本條例之 罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之 來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生 者，減輕或免除其刑」，其立法本意，自指據犯該條例犯罪 者之自白，進而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源供給者及所 持有之槍砲、彈藥、刀械去向，或因而防止該重大危害治安 事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍、 彈及刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減 輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要。故如犯該條例之罪後， 雖於偵查或審判中自白，惟並未因而查獲該槍砲、彈藥、刀 械之來源，自與本規定應予減輕或免除其刑之要件不合（最 高法院91年度臺上字第2969號判決意旨參照）。本件被告雖 於警詢及偵查中自白槍彈來自張榮溪，但張榮溪已死亡，顯 無查獲或因而防止重大危害治安事件之發生可言，自與該槍 砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定之因而「查獲」之情 形有別，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官陳建佑到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 29 日
刑事第五庭 審判長法官 周淡怡
法 官 吳芙如
法 官 曹馨方
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 3 月 30 日
書 記 官 呂雅惠
附表：
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│編號│扣案物品 │備註 │
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│ 一 │仿WALTHER 廠P22 型半自動手槍│刑事警察局100 年5 月│
│ │製造之槍枝換裝土造金屬槍管而│4 日刑鑑字第00000000│
│ │成之改造手槍1 支（槍枝管制編│99號鑑定書 │
│ │號0000000000號，含彈匣1 個）│ │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 二 │口徑9mm 制式子彈6 顆（扣案8 │刑事警察局104 年6 月│
│ │顆，試射後僅6 顆具殺傷力） │11日刑鑑字第00000000│
│ │ │39號函 │
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附錄本判決論罪法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12 條第4 項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣3 百萬元以下罰金。