臺灣彰化地方法院刑事判決 104年度訴字第267號
104年度訴字第348號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 蘇志明
選任辯護人 林倍志律師
被 告 葉欽堂
黃季蓁
上二人共同
選任辯護人 周仲鼎律師
陳如梅律師
翁晨貿律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4 年度偵字第1332號、第2371號、第2376號、第2864號、第4799
號、第4803號）及追加起訴（104 年度偵字第3079號），本院判
決如下：
主 文
蘇志明犯如附表一編號1 至111 所示之罪，各處如附表一編號1至111 主文欄所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑陸年陸月，從刑部分併執行之。
蘇志明被訴販賣第二級毒品未遂部分，無罪。
葉欽堂犯如附表一編號30、31、33、42、45、52、53、60、71、72、77、81、85、100 、105 所示之罪，各處如附表一編號30、31、33、42、45、52、53、60、71、72、77、81、85、100 、105 主文欄所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑貳年陸月，從刑部分併執行之。
黃季蓁犯如附表一編號30、31、33、42、52、53、60、67、71、72、77、81、85、100 、105 所示之罪，各處如附表一編號30、31、33、42、52、53、60、67、71、72、77、81、85、100 、105 主文欄所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑貳年陸月，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、蘇志明、葉欽堂、黃季蓁均知悉甲基安非他命係毒品危害防 制條例所列管之第二級毒品，未經許可，不得擅自販賣、持 有，竟分別為下列犯行：
（一）蘇志明基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意， 分別於附表一編號1 至29、32、34至41、43、44、46至51 、54至59、61至66、68至70、73至76、78至80、82至84、 86至99、101 至104 、106 至111 所示之時間、地點，販 賣各該編號所示金額之第二級毒品甲基安非他命予各該購 毒者（各次販賣之時間、地點、購毒者、聯絡方式、毒品
數量、金額，均詳如附表一各編號所載）。
（二）蘇志明、葉欽堂、黃季蓁共同基於販賣第二級毒品甲基安 非他命以營利之犯意聯絡，分別於附表一編號30、31、33 、42、52、53、60、71、72、77、81、85、100 、105 所 示之時間、地點，販賣各該編號所示金額之第二級毒品甲 基安非他命予各該購毒者（各次販賣之時間、地點、購毒 者、聯絡方式、交易方式、毒品數量、金額，均詳如附表 一各編號所載）。
（三）蘇志明、葉欽堂共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以 營利之犯意聯絡，於附表一編號45所示之時間、地點，販 賣附表一編號45所示金額之第二級毒品甲基安非他命予某 外籍勞工（販賣之時間、地點、購毒者、聯絡方式、交易 方式、毒品數量、金額，均詳如附表一編號45所載）。（四）蘇志明、黃季蓁共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以 營利之犯意聯絡，於附表一編號67所示之時間、地點，販 賣附表一編號67所示金額之第二級毒品甲基安非他命予某 外籍勞工（販賣之時間、地點、購毒者、聯絡方式、交易 方式、毒品數量、金額，均詳如附表一編號67所載）。二、嗣經警於民國104 年1 月27日下午3 時15分許，在彰化縣伸 港鄉○○路000 巷00號蘇志明住處執行搜索，扣得第二級毒 品甲基安非他命6 包（含包裝袋6 只，毒品總純質淨重42.1 489 公克），及蘇志明所有，供其販賣第二級毒品甲基安非 他命所用之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚 ），及預備供販賣第二級毒品甲基安非他命所用之分裝袋2 包，而查悉上情。
三、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係 屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結， 而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高 ，職是，本件證人葉欽堂、黃季蓁、SAENGKAEW BOONJERD（ 下稱崩傑）、WANSENA KRIANGSAK （下稱金沙）、KULEE MR .WIROT（下稱文羅）、NONKRATHOK URAIPORN （下稱藍排） 、PRONGJIT SUPPAWAT （下稱蘇方瓦）、MAIMAN P00NSIN（
下稱朋新）、BULAD SATHAPHDRA（下稱沙他朋）於偵查中檢 察官以證人身分予以訊問，並經依法具結在卷，且無證據顯 示檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦查無證據顯示有顯 不可信之情況。是揆諸前揭說明，上開證人於偵查中之證述 ，均具有證據能力。
二、通訊監察之錄音，係利用科技產物取得之證據，與供述證據 性質不同，是否具備證據能力，端以證據取得是否合法性為 定，不適用傳聞排除法則。若取得證據之機械性能與操作技 術無虞，錄音內容之同一性即不成問題，又翻譯者之聽覺及 語言之理解若不成問題，譯文與錄音之同一性，即無可非議 。亦即通訊監聽（錄）本質上係搜索扣押之延伸，其取得證 據之證據能力有無，厥以監聽（錄）之「合法性」作決定， 如係合法監聽所取得，不生欠缺證據能力問題。此種監聽（ 錄）取得之證據，雖具有「審判外陳述」之外觀，但並不適 用供述證據之傳聞排除法則。監聽（錄）取得之證據，合法 取得之證據所須檢驗者，為證據之「同一性」及「真實性」 。詳言之，監聽（錄）取得之錄音須與監聽內容一致、錄音 之譯文須與取得之錄音一致，始符合證據「同一性」之要求 ，又錄音譯文之解讀，須符合原來對話人之意思，始符合證 據「真實性」之要求，而具備足夠證明力。此種證據因係機 械操作形成，「同一性」係檢驗機械性能與操作技術，「真 實性」則係檢驗譯作者之聽寫與理解能力，與傳聞證據之檢 驗原理，迥不相同（最高法院97年台上字第3872號、3936號 判決意旨參照）。本件如附表二所示被告蘇志明與購毒者之 通訊監察譯文，係由本院核發103 年聲監字第000310號、第 000906號、第001156號、103 年聲監續字第000571號、第00 1304號、第001443號、第001444號、104 年聲監緒字第0000 38號、第000039號通訊監察書，對被告蘇志明持有之門號00 00000000號行動電話、0000000000號行動電話進行監聽，有 本院之通訊監察書在卷可憑（見104 年度偵字第2371號偵卷 第147 頁至第157 頁反），且被告蘇志明、葉欽堂、黃季蓁 所犯者係販賣第二級毒品罪，該罪最輕本刑為有期徒刑5 年 以上，合通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款之監察要件 ，因此係合法監聽所得之證據，依上開說明該通訊譯文亦有 證據能力。
三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符 刑事訴訟法第159 條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或
辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之 5 分別定有明文。查本判決所引用之各項據以認定事實之傳 聞證據，被告蘇志明、葉欽堂、黃季蓁、辯護人及公訴人於 本院言詞辯論終結前，均不爭執而未曾聲明異議，本院審酌 該等言詞及書面陳述作成時之情況，並無出於非任意性或不 正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況， 堪認為適當，揆諸前開說明，依法均有證據能力，合先敘明 。
貳、有罪部分
一、認定事實部分
（一）上揭犯罪事實，業據被告蘇志明、葉欽堂、黃季蓁於警詢 、偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人即購毒者葉欽 堂、黃季蓁、崩傑、金沙、文羅、藍排、蘇方瓦、朋新、 沙他朋於警詢、偵查中之證述；證人即購毒者MINGTHAISO NG AMNAT（下稱安南）於警詢時之證述俱相符（見彰化縣 警察局彰化分局警卷第52頁至第56頁、第70頁至第71頁、 第80頁至第84頁、第88頁至第91頁、第95頁至第98頁、第 102 頁至第112 頁、104 年度偵字第1332號偵卷第68頁至 第73頁、第78頁至第82頁反、第179 頁至第183 頁、第18 6 頁至第189 頁、第192 頁至第195 頁、第198 頁至第20 3 頁反、104 年度偵字第2864號偵卷第127 頁至第132 頁 反、第149 頁至第150 頁反、第159 頁至第164 頁、第17 5 頁至第180 頁、第197 頁至第204 頁、104 年度偵字第 2376號偵卷第143 頁至第145 頁反、104 年度偵字第2371 號偵卷第170 頁反至第172 頁），並與證人即共同被告蘇 志明、葉欽堂、黃季蓁於偵查中之證述互核一致（見104 年度偵字第2376號偵卷第145 頁反至第147 頁、104 年度 偵字第2371號偵卷第172 頁反至第174 頁、第183 頁至第 185 頁反、104 年度偵字第1332號偵卷第154 頁至第154 頁反、第237 頁反至第238 頁反），復有被告蘇志明所持 用門號0000000000號、0000000000號行動電話之通聯調閱 查詢單1 份、毒品交易現場蒐證照片5 張、現場查獲照片 13張（見彰化縣警察局彰化分局警卷第128 頁至第135 頁 、104 年度偵字第1332號偵卷第185 頁、104 年度偵字第 2864號偵卷第2 頁）在卷供查，且有門號0000000000號行 動電話1 支、分裝袋2 包扣案可稽。又門號0000000000號 、0000000000號行動電話，被告蘇志明自承均為其所有（ 見本院卷169 頁），而被告蘇志明所持前揭行動電話，確
於附表一所示之時間，與各該購毒者聯絡約定購買毒品事 宜及交易之時間、地點，核與證人葉欽堂、黃季蓁、崩傑 、金沙、文羅、藍排、蘇方瓦、朋新、沙他朋於警詢、偵 查中，及證人安南於警詢時證述之情節互核一致；其中被 告蘇志明與各該購毒者於通話之內容中，復提及「500 」 、「15」、「一千」、「要跟你拿1 啦」、「1 喔」、「 兩千來嗎？」、「1500」、「一個2000，一個1000」、「 我要2000」等彼此知悉、泛指毒品之用語以為溝通，有如 附表二所示之通訊監察譯文在卷供憑。另員警於104 年1 月27日下午3 時15分許，在彰化縣伸港鄉○○路000 巷00 號被告蘇志明住處，扣得之透明結晶5 包、淡黃色結晶1 包，經送鑑定結果，均含有第二級毒品甲基安非他命之成 分，皆屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第 二級毒品（毒品總純質淨重42.1489 公克），有衛生福利 部草屯療養院104 年6 月4 日草療鑑字第0000000000號鑑 定書1 份（見104 年度偵字第3079號偵卷第84頁至第85頁 ）附卷足佐。
（二）再邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教 民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕， 應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品 無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖， 衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。 況第二級毒品甲基安非他命價格不貲、物稀價昂，且販賣 毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論 任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可 能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認 知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述 購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時 機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行 或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量 差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍 無任何利益可圖，被告蘇志明實無甘冒風險，在與購毒者 並非至親之下，將毒品無償交付，且被告蘇志明於本院審 理時自承：因伊有施用毒品，要賺一點供自己施用，所以 才販賣甲基安非他命等語（見本院卷第199 頁），是被告 蘇志明就犯罪事實欄一所示之販賣第二級毒品犯行，應均 有欲從中賺取差額利潤以牟利之意圖甚明。
（三）復按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範 圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為， 以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成
要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參 與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應 負共同正犯之責（最高法院99年度台上字第1323號判決意 旨）。又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其 於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者 ，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，不以明示 通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法 院28年上字第3110號、77年台上字第2135號判例意旨、92 年度台上字第3724號判決意旨可資參照）。查被告葉欽堂 於警詢、偵查及本院準備程序、審理時供稱：伊有於附表 一編號30、31、33、42、45、52、53、60、71、72、77、 81、85、100 、105 所示之時間，駕車搭載被告蘇志明前 往各該編號所示之地點交易第二級毒品甲基安非他，因伊 沒有錢施用毒品，被告蘇志明會請伊施用毒品等語（見彰 化縣警察局彰化分局警卷第56頁至第58頁反、104 年度偵 字第2376號偵卷第145 頁反至第147 頁、104 年度偵字第 2371號偵卷第183 頁至第184 頁、本院卷第52頁、第199 頁）；被告黃季蓁於警詢、偵查及本院準備程序、審理時 自承：伊有於附表一編號30、31、33、42、52、53、60、 67、71、72、77、81、85、100 、105 所示之時間，與被 告蘇志明一同前往各該編號所示之地點交易第二級毒品甲 基安非他，附表一編號67所示部分，係由伊駕車搭載被告 蘇志明，其餘皆是被告葉欽堂駕車，伊同在車內前往，伊 知道被告蘇志明是要去交易毒品，因伊沒錢施用毒品，才 跟被告蘇志明前往交易，被告蘇志明事後會請伊施用毒品 等語（見彰化縣警察局彰化分局警卷第71頁至第76頁、10 4 年度偵字第2371號偵卷第172 頁反至第174 頁、104 年 度偵字第2371號偵卷第184 頁反至第185 頁反、本院卷第 52頁至第52頁反、第199 頁反），核與證人蘇志明於偵查 中證述：伊有請葉欽堂、黃季蓁載伊去販賣甲基安非他命 ，渠2 人大概知悉伊要去賣甲基安非他命等語（見104 年 度偵字第1332號偵卷第154 頁、第237 頁反至第238 頁反 ）相符一致，足見被告葉欽堂、黃季蓁就被告蘇志明欲搭 乘渠等車輛前往交易第二級毒品甲基安非他命乙情，事前 均已明知，渠等竟仍搭載被告蘇志明一同前往，顯見被告 葉欽堂、黃季蓁與被告蘇志明間已有犯意聯絡，且已參與 構成販賣毒品犯罪事實之一部行為，揆諸前揭最高法院判 例及判決要旨，被告葉欽堂、黃季蓁就各該部分自應負共 同正犯之責。
（四）綜此，由前述證人證詞及相關書證等補強證據，足資擔保
被告蘇志明、葉欽堂、黃季蓁任意性自白均與事實相符， 本件事證明確，被告3 人犯行均堪認定，應俱予依法論科 。
二、論罪科刑部分
（一）核被告蘇志明就附表一編號1 至編號111 所為；被告葉欽 堂就附表一編號30、31、33、42、45、52、53、60、71、 72、77、81、85、100 、105 所為；被告黃季蓁就附表一 編號30、31、33、42、52、53、60、67、71、72、77、81 、85、100 、105 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條 第2 項販賣第二級毒品罪（毒品危害防制條例第4 條固於 104 年2 月4 日修正公布，於同年月6 日施行，然修正條 文僅針對製造、運輸、販賣第三級、第四級毒品部分之刑 度有所更易，不影響本件被告販賣第一級、第二級毒品適 用之法條，故無新舊法比較之適用）。被告蘇志明、葉欽 堂、黃季蓁各次持有甲基安非他命之低度行為，各為渠等 販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告蘇志明、葉欽 堂、黃季蓁就附表一編號30、31、33、42、52、53、60、 71、72、77、81、85、100 、105 所示之犯行；被告蘇志 明、葉欽堂就附表一編號45所示之犯行；被告蘇志明、黃 季蓁就附表一編號67所示之犯行，各有犯意聯絡及行為分 擔，應分別論予共同正犯。又被告蘇志明所犯上開111 次 販賣第二級毒品罪；被告葉欽堂所犯上開15次販賣第二級 毒品罪；被告黃季蓁所犯上開15次販賣第二級毒品罪，均 犯意各別，行為互殊，應各予分論併罰。
（二）復毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓 勵是類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法 資源而設。一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始 有適用，缺一不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他證據 資料逕行起訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件， 當然影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會 與權益，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第8 條所要求並保障之正當法律程序規範意旨；於此特別情形 ，自應解為所稱偵查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問 被告（行為人）之查證程序，而其坦白承認者而言，不包 含未行偵訊，即行結案、起訴之狀況。從而，就此例外情 況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合 該條項規定之規範目的（最高法院102 年度台上字第502 號、100 年度臺上字第654 號、第3692號、5082號判決意 旨參照）。經查：
1.被告蘇志明就附表一編號49、51、52、55、61、62、88 、102 、103 、106 、111 所示販賣第二級毒品犯行， 未經司法警察詢問或檢察官訊問，有警詢筆錄及偵訊筆 錄在卷供查，然被告蘇志明於本院審理中均已自白，揆 諸前開裁判意旨，應俱依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。
2.被告葉欽堂就附表一編號45、52、72、105 所示販賣第 二級毒品犯行，未經司法警察詢問或檢察官訊問，有警 詢筆錄及偵訊筆錄在卷供查，然被告葉欽堂於本院審理 中均已自白，揆諸前開裁判意旨，應俱依毒品危害防制 條例第17條第2 項規定減輕其刑。
3.被告黃季蓁就附表一編號52、72、77、105 所示販賣第 二級毒品犯行，未經司法警察詢問或檢察官訊問，有警 詢筆錄及偵訊筆錄在卷供查，然被告黃季蓁於本院審理 中均已自白，揆諸前開裁判意旨，應俱依毒品危害防制 條例第17條第2 項規定減輕其刑。
4.被告蘇志明、葉欽堂、黃季蓁就其餘販賣第二級毒品犯 行，於偵查及本院審理中均自白犯罪，應俱依毒品危害 防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。
（三）另被告葉欽堂、黃季蓁與被告蘇志明共同販賣第二級毒品 甲基安非他命圖利，所為罪質及惡性固非輕微，惟被告葉 欽堂、黃季蓁係因受被告蘇志明之指示，始駕車搭載被告 蘇志明前往交易毒品，實際交付毒品及收受價金者均為被 告蘇志明，參以被告2 人非販賣毒品之上游大盤，與其他 販毒集團，大量大規模販毒給不特定之多數人施用，牟得 龐大厚利等情形相較，被告葉欽堂、黃季蓁之行為危害社 會程度顯有差異，而屬輕微，故被告葉欽堂就附表一編號 30、31、33、42、45、52、53、60、71、72、77、81、85 、100 、105 所示之販賣第二級毒品犯行；被告黃季蓁就 附表一編號30、31、33、42、52、53、60、67、71、72、 77、81、85、100 、105 所示之販賣第二級毒品犯行，如 逕予宣告最低本刑7 年有期徒刑，顯屬過重，失之過苛， 縱經前述依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後， 最輕本刑仍達有期徒刑3 年6 月以上，猶屬情輕法重，且 無從依其販毒情節輕重施以不同程度之懲處，未免失其立 法之本旨，核本件犯罪情狀，尚堪憫恕，爰就被告葉欽堂 、黃季蓁前揭販賣第二級毒品各15次犯行部分，俱依刑法 第59條規定，酌予遞減輕其刑。
（四）爰審酌被告蘇志明、葉欽堂、黃季蓁正值壯年，不思以正 途取財，明知甲基安非他命經公告列為第二級毒品，竟仍
販賣甲基安非他命供人施用以牟利，戕害他人人身至深且 鉅，危害社會風氣，助長毒品氾濫，足以衍生其他犯罪， 危害我國社會治安，所為皆不足取，惟念及被告3 人犯後 均坦承犯行，態度尚佳，已有悔悟，並考以被告蘇志明販 賣毒品之次數達111 次之多，並居於主導地位，被告葉欽 堂、黃季蓁則係受被告蘇志明指示，始駕車搭載前往交易 ，參與程度及惡性較被告蘇志明低，暨渠等犯罪之動機、 手段、所得利益等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所 示之刑，並各定其應執行之刑為如主文所示。
三、沒收部分
（一）按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品 被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有 剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行 為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最 後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品 罪均宣告沒收銷燬（最高法院98年度台上字第2408號、第 3264號、第3337號判決參照）。查本件扣得之透明結晶5 包、淡黃色結晶1 包，經送鑑定結果，均含有第二級毒品 甲基安非他命之成分，皆屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品（毒品總純質淨重42.1489 公 克），業如上述，應於被告蘇志明最後一次販賣第二級毒 品罪名項下即附表一編號111 犯行項下，依毒品危害防制 條例第18條第1 項前段規定，俱予宣告沒收銷燬。又上揭 甲基安非他命之包裝袋因直接包覆該毒品，其上顯留有該 毒品之殘渣，衡情自難與之析離，當應整體視之為毒品， 併予宣告沒收銷燬，至鑑驗耗損之毒品甲基安非他命既已 滅失，自無庸為沒收銷燬之諭知。
（二）又犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因 犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追 徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1 項規定甚 明。由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財 物而無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而 無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問 題（最高法院99年第5 次刑事庭會議決議、最高法院89年 度臺上字第6946號、91年度臺上字第5583號判決要旨參照 ）。且該條規定屬相對沒收主義之立法，依該條規定宣告 沒收者，以屬於被告所有之供犯罪所用或因犯罪所得之物 為限（最高法院93年度臺上字第462 號判決意旨參照）。 又所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者 為限；而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本
，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法 條之規定符合；且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利 事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院65年度第 5 次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。查：
1.扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚 ），為被告蘇志明所有，業據其於本院審理時供陳在卷 （見本院卷第169 頁），為聯絡前揭販賣第二級毒品之 用，係供犯販賣第二級毒品所用，應依毒品危害防制條 例第19條第1 項之規定及共同正犯責任共同原則，於被 告蘇志明、葉欽堂、黃季蓁所犯各該罪刑項下，宣告沒 收。
2.扣案之分裝袋2 包，為被告蘇志明所有，業據其於本院 審理時供陳在卷（見本院卷第169 頁），係預備供分裝 前揭販賣第二級毒品使用，應依刑法第38條第1 項第2 款規定及共同正犯責任共同原則，於被告蘇志明、葉欽 堂、黃季蓁所犯各該罪刑項下，宣告沒收。
3.未扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），為被告蘇志明所有，業據其於本院審理時供陳在 卷（見本院卷第169 頁），為聯絡前揭販賣第二級毒品 之用，係供犯販賣第二級毒品所用，應依毒品危害防制 條例第19條第1 項之規定，於被告蘇志明所犯各該罪刑 項下，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價 額。
（三）再沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權， 將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵 ，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價 值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利 得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不 生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利 之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令2 人以上共同 犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利 得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得財物之追 繳發還被害人，因渉及共同侵權行為與填補被害人損害而 應負連帶返還責任（司法院院字第2024號解釋），及以犯 罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯 應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情 形，均有不同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追 徵，最高法院向來所採之共犯連帶說，業經最高法院10 4 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採應 就各人實際分受所得之財物沒收，追徵亦以其所費失者為
限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所 得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定 之（最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議、104 年度 台上字第2596號、104 年度台上字2521號判決意旨參照） 。查被告葉欽堂、黃季蓁就前揭與被告蘇志明共同販賣第 二級毒品犯行之各次實際所得，均係由被告蘇志明取得乙 節，業據被告蘇志明、葉欽堂、黃季蓁自承在卷，揆諸前 揭決議、判決意旨，自無庸於被告葉欽堂、黃季蓁所犯罪 刑項下諭知連帶沒收及連帶抵償，是被告蘇志明就附表一 編號1 至111 所示販賣第二級毒品取得之各次交易金額， 雖未扣案，惟係被告蘇志明販賣第二級毒品所得之財物， 應依毒品危害防制條例19條第1 項規定，於所犯各該罪刑 項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償 之。
參、無罪部分
一、追加起訴意旨略以：被告蘇志明明知甲基安非他命係毒品危 害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，依法 不得販賣，竟基於意圖販賣第二級毒品而營利之犯意，於10 4 年1 月27日前某時許，在彰化縣某不詳處所，向真實姓名 年籍不詳之成年男子，以不詳代價販入第二級毒品甲基安非 他命6 包（檢驗前總淨重49.4630 公克，純質淨重42.1489 公克）而持有，並欲伺機出售牟利。嗣經警於104 年1 月27 日下午3 時15分，在彰化縣伸港鄉泉州村○○路000 巷00號 住處執行搜索，當場扣得前開尚未售出之第二級毒品甲基安 非他命6 包。因認被告蘇志明涉犯毒品危害防制條例第4 條 第6 項、第2 項販賣第二級毒品未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再按刑事訴訟法 上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行 為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利 於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴 訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達 到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有 罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。亦即若證
據資料在經驗科學上或論理法則上尚有對被告較為有利之存 疑，而無從依其他客觀方法排除此項合理之可疑，即不得以 此資料作為斷罪之基礎，且刑事訴訟制度受「倘有懷疑，即 從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則所 支配，故得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接證據，須 客觀上於一般人均不致有所懷疑而達於確信之程度者，始可 據為有罪之認定，倘其證明尚未達於「確信」之程度，而有 合理可疑存在時，即難據以為被告不利認定，換言之，在法 律判斷上，即不能為被告有罪之認定（最高法院30年上字第 816 號、40年台上字第86號、92年台上字第128 號判例要旨 參照）。
三、追加起訴意旨認被告蘇志明涉有毒品危害防制條例第4 條第 6 項、第2 項販賣第二級毒品未遂罪嫌，無非係以被告蘇志 明之自白、衛生福利部草屯療養院104 年6 月4 日草療鑑字 第0000000000號鑑定書、扣押物品照片及扣案之第二級毒品 甲基安非他命6 包，為其論據。
四、訊據被告蘇志明固坦承有於前揭時、地，扣得第二級毒品甲 基安非他命6 包之事實，惟堅決否認有何販賣第二級毒品未 遂犯行，辯稱：伊於104 年1 月27日販賣第二級毒品甲基安 非他命予文羅部分，是從這批毒品中分裝販賣的等語（見本 院卷第199 頁）。
五、經查：
（一）按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律 所規定之販賣罪，類皆為１、意圖營利而販入，２、意圖 營利而販入並賣出，３、基於販入以外之其他原因而持有 ，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達 於犯罪既遂之程度而言。是從行為階段理論立場，意圖營 利而販入，即為前述１、２販賣罪之著手，其中３之情形 ，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價 時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣 行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之 標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒 品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有 罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於 原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受 贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖 販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之 適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而 已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其 持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，
為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為 仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認 應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度臺上字第 5762號判決意旨參照、最高法院101 年第6 次刑事庭會議 決議參照）。又意圖營利而販入毒品後，第1 次販賣予他 人之行為，乃接續原先販入之犯意而為，應認基於單一犯 意之接續行為，只能就其販入及出賣毒品，論以販賣既遂 之實質一罪（最高法院102 年度台上字第414 號判決可資 參照）。
（二）被告蘇志明於本院審理時陳稱：扣案之第二級毒品甲基安 非他命6 包，係伊於104 年1 月25日或26日晚間購入的， 伊購入前揭甲基安非他命時，身上還另有甲基安非他命， 伊係將所有甲基安非他命放在一起，而伊於104 年1 月27 日販賣第二級毒品甲基安非他命予文羅部分，即是從這批 毒品中分裝賣予文羅的，之前伊陳稱不同批部分係伊講錯 等語（見本院卷第198 頁反至第199 頁）；而被告蘇志明 確有如附表一編號111 所示，於104 年1 月27日下午2 時 32分與文羅通話後，至同日下午3 時15分為警查獲前之某 時許，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包予文羅乙節，亦 經本院認定如上，是被告蘇志明於104 年1 月25日或26日