臺灣新北地方法院刑事判決 106年度審訴字第1032號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 謝耀進
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度毒偵字第1186號、106年度偵字第3961號），被告於準備程
序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，
並聽取被告與公訴人之意見後，合議庭裁定由受命法官獨任進行
簡式審判程序，並判決如下：
主 文
謝耀進共同持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑玖月。扣案之第二級毒品甲基安非他命貳拾參包（驗餘共淨重貳拾壹點肆柒柒捌公克，純質總淨重貳拾壹點肆柒貳貳公克）均沒收銷燬。
事 實
一、謝耀進有下列觀察、勒戒情形及科刑與執行之紀錄： ㈠觀察、勒戒之情形：
於民國99年間，因施用毒品案件，經本院以99年度毒聲字第 1379號裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於10 0年1月7 日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更 名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以99年度毒偵字第66 50號為不起訴處分確定。
㈡科刑及執行之紀錄：
1.於101年間，因施用毒品案件，經本院以101年度簡字第55 93號判處有期徒刑3月（下稱①罪）確定。
2.於101年間，因施用毒品案件，經本院以101年度簡字第80 43號判處有期徒刑4月（下稱②罪）確定。
3.於101年間，因施用毒品案件，經本院以101年度簡字第82 84號判處有期徒刑4月（下稱③罪）確定。
4.於101年間，因幫助施用毒品案件，經臺灣高等法院以102 年度上訴字第1948號判處有期徒刑4月（下稱④ 罪）確定 。
5.於100年間，因施用毒品案件，經本院以102年度簡字第98 0號判處有期徒刑3月（下稱⑤罪）確定。
6.於102年間，因施用毒品案件，經本院以102年度簡字第32 08號判處有期徒刑3月（下稱⑥罪）確定。
7.前述①至⑥罪，經臺灣高等法院以102年度聲字第4025 號 裁定應執行有期徒刑1年5月確定。
8.於102年間，因施用毒品案件，經本院以102年度簡字第14 18號判處有期徒刑4月確定。並與前述有期徒刑1年5 月接 續執行，於103年6月18日因有期徒刑假釋出監，並於 103
年7月13日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢。二、謝耀進猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例 第2條第2項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法持有、施 用，竟與李承育（未經起訴）共同基於持有甲基安非他命之 犯意聯絡，於106年1月19日凌晨1 時許，在臺北市信義區某 酒店內，由謝耀進及李承育共同向真實、姓名年籍不詳之成 年人，以新臺幣（下同）2 萬元之價格，購買甲基安非他命 25 包（數量不詳，惟純質淨重達20 公克以上），欲供渠等 施用而共同持有之。其後復基於施用第二級毒品甲基安非他 命之犯意，於同日上午7 時許，在其位於新北市○○區○○ 街000 號3樓住處內，自其持有之上開甲基安非他命25 包中 ，取出部分甲基安非他命放置於玻璃球內，點火燒烤吸食所 生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於翌（20） 日晚 間10時30分許，在新北市中和區連城路347 巷口，因謝耀進 所駕駛載乘李承育之車號000-0000號自小客車形跡可疑為警 攔查，經謝耀進同意後就上開自小客車執行搜索，當場於上 開自小客車內扣得甲基安非他命23包（驗餘共淨重 21.4778 公克，純質總淨重21.4722 公克），復經採集謝耀進尿液送 驗後，檢驗結果亦呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而 查悉上情。
三、案經新北市政府警察局中和分局報請臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面：
㈠本件被告謝耀進所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以 上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，於準備程 序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡 式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，認適宜改 依簡式審判程序進行，爰依刑事訴訟法第273條之1第1 項規 定，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。
㈡毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施 行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分 為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理 由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不 起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施 之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或 裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治 已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮
，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序 。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯 」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告 於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3 次以 上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且 因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、 勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處 罰（最高法院97年度第5 次刑庭會議決議意旨參照）。本件 被告既有如事實欄一所示之觀察、勒戒及論罪科刑前科，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其再犯施用毒品犯 行，依上揭說明，顯非5 年後再犯，即無再行觀察、勒戒或 強制戒治之必要，揆諸前揭說明，檢察官依法追訴處罰，並 無不合。
二、實體方面：
㈠認定犯罪事實所憑證據及理由：
1.前揭犯罪事實部分，業據被告於警詢、偵查及本院準備程 序與審理時自白不諱（106年度毒偵字第1186 號偵查卷〈 下稱第1186號偵卷〉第3頁至第7頁、第52頁、第53頁及本 院卷附106年8月3 日準備程序與簡式審判筆錄），核與共 犯李承育於警詢時所述之情節相符（第1186號偵卷第8 頁 、第9頁）。
2.查獲被告時所扣得白色或透明結晶體23包，經送請臺北榮 民總醫院以氣相層析質譜儀法鑑定結果確含有甲基安非他 命之成分（驗餘共淨重21.4778公克，純質總淨重21.4722 公克），有該院106年4月17日北榮毒鑑字第C0000000號毒 品成分鑑定書及毒品純度鑑定書各1紙附卷可憑（第 1186 號偵卷第61頁）。
3.查獲被告時所採集之尿液檢體（檢體編號E0000000），送 請台灣檢驗科技股份有限公司以EIA 酵素免疫分析法初步 檢驗，並以GC/MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗結果確有安 非他命、甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局受 採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表及該公司106年3月 28日出具之濫用藥物檢驗報告各1份附卷可佐（第1186 號 偵卷第60頁、第62頁）。
4.綜上所述，足見被告上開任意性之自白，核與事實相符， 應堪採信。本件事證明確，被告之犯行洵堪認定。 ㈡論罪科刑理由：
1.論罪之理由：
甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所明
定之第二級毒品，不得非法持有、施用之。又最高法院歷 年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論，其類型 非專以高度行為吸收低度行為一類為限，而係包括全部行 為吸收部分（階段）行為等（最高法院93年度台上字第65 02號判決參照）。所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於 法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低 度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20 日修正之毒品危 害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分 別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有 毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之 法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有 毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量 毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為 人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非 原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為 吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為 判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為 ，而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當 為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至 於持有第一級、第二級毒品分別未達法定數量之情形，毒 品危害防制條例第11條第1項、第2項既另有處罰規定，與 持有第一級、第二級毒品分別達法定數量以上即屬不同犯 罪，則持有第一級、第二級毒品分別未達法定數量，並有 施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無 扞格之處（臺灣高等法院既所屬法院98年法律座談會刑事 類15號及101年法律座談會刑事類25 號參照）。查：被告 於本件持有第二級毒品甲基安非他命進而施用之行為，因 其施用所持有之甲基安非他命查獲時純質淨重共 21.4722 公克，已達毒品危害防制條例第11條第4 項所定之數量純 質淨重20公克以上。是核被告所為，係犯毒品危害防制條 例第11條第4 項持有超過法定數量第二級毒品罪。其持有 甲基安非他命後進而施用之低度行為，應為上開持有超過 法定數量第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被 告犯上開之罪與李承育間，有犯意聯絡及行為之分擔，應 論以共同正犯。
2.科刑之理由：
⑴累犯，加重其刑：
被告有前揭事實欄一㈡所載之科刑及徒刑執行之紀錄， 有臺灣高等法院被告案紀錄表附卷可徵。其於有期徒刑 執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，
為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。 ⑵刑法第57條科刑之審酌：
爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告曾因施用毒品犯 行經觀察勒戒之戒毒處遇及法院多次判刑，詎仍未能戒 除毒癮，漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危 害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財 產等法益，尚無明顯而重大之實害及被告亦明知甲基安 非他命不僅毒害人身，且係足以引致精神疾病，甚至造 成生命危險之成癮性毒品，非但戕害個人身心健康，亦 有流毒他人之虞，仍貿然持有，且持有之數量不少，如 流通市面，危害國人身心健康及社會秩序至鉅，本不宜 輕縱，惟念被告此次持有扣案毒品，並無證據證明被告 有轉讓甚至販賣之意，且被告犯罪後坦承犯行，已深知 悔悟，兼衡其犯罪動機、目的、國小畢業之智識程度， 未婚、從事粗工之經濟狀況（本院卷附106年8月3 日簡 式審判筆錄第4 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑 。
3.沒收：
查：本件扣案之白色或透明結晶體23包，既經鑑定為第二 毒品甲基安非他命（驗餘共淨重21.4778 公克，純質總淨 重21.4722公克），自應依毒品危害防制條例第18條第1項 前段之規定，諭知沒收銷燬。至於鑑驗取樣用罄部分，因 已滅失不存在，自毋庸諭知沒收銷燬。另直接包裝上開毒 品之包裝袋，因與其內之毒品難以完全析離，且無完全析 離之實益及必要，均應視為毒品，亦應依修正後毒品危害 防制條例第18條第1項前段規定，一併宣告沒收銷燬。三、適用之法律：
㈠刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段。 ㈡毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段。 ㈢刑法第11條、第28條、第47條第1項。本案經檢察官江祐丞偵查起訴，由檢察官鄭遠翔到庭執行公訴。中 華 民 國 106 年 8 月 17 日
刑事第二十四庭法 官 潘 長 生
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 張 文 泉
中 華 民 國 106 年 8 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。