臺灣屏東地方法院民事判決 103年度簡上字第90號
上 訴 人 成銘建設股份有限公司
法定代理人 吳青純
訴訟代理人 曾旭南
洪士宏律師
上 一 人
複 代 理人 黃柔雯律師
被上 訴 人 張婉琳
兼 訴 訟
代 理 人 劉坤圖
上列當事人間請求返還房屋事件，上訴人對於中華民國103 年8
月15日本院屏東簡易庭102 年度屏簡字第493 號第一審判決提起
上訴，本院於民國104 年3 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人即原告於原審起訴主張：坐落屏東縣里港鄉○○段00 0000○000000○000000地號等3 筆土地（下稱系爭3 筆土地 ）原為伊所有，系爭3 筆土地上均坐落原始起造人為訴外人 鄭茂榮（下稱鄭茂榮）未辦保存登記建物，嗣由伊承購，然 上開建物因部分占用國有地即同段117 地號土地屬違章建築 ，而無法辦理第一次所有權保存登記。伊購入上開建物，僅 將系爭3 筆土地出賣予訴外人莊岳勳（下稱莊岳勳），並未 將門牌號碼：屏東縣里港鄉○○路00號之6 之房屋（下稱系 爭房屋）一併出賣，後莊岳勳因積欠債務無力償還，系爭3 筆土地遭債權人向本院聲請強制執行，經本院以99年度司執 字第26437 號執行拍賣，並於民國100 年4 月12日竟將其中 同段113-18地號土地及非莊岳勳所有之系爭房屋分別以新臺 幣（下同）28萬1,000 元及18萬元拍定，且皆已點交予被上 訴人，系爭房屋現已由被上訴人占有使用中。系爭房屋雖為 違章建築，但已由起造人鄭茂榮出賣予伊，伊取得事實上處 分權，且由系爭建物相鄰之建物皆屬伊所有等情觀之，即得 證明系爭房屋屬伊所有，被上訴人受有利益顯無占有系爭房 屋之正當權源，並已造成伊之損害，爰依民法第179 條、第 76 7條提起本訴。並聲明：㈠、確認坐落屏東縣里港鄉○○ 段000000○000 地號土地上如原審卷第88頁建物測量成果圖 （下稱附圖）所示房屋為上訴人所有。㈡、被上訴人應將系 爭房屋返還予上訴人。
二、被上訴人即被告於原審則以：上訴人非系爭房屋之原始起造
人，原始起造人係鄭茂榮，上訴人從未取得系爭房屋之所有 權，亦未提出證據證明其為系爭房屋所有權人，伊於100 年 4 月12日經由本院強制執行拍賣取得，依民法第759 條之規 定，伊已取得所有權。縱認鄭茂榮與上訴人間之買賣契約為 真，惟依實務見解，對未登記之不動產肯認有事實上處分權 ，是實務上之便宜措施，然事實上處分權非所有權，是否得 類推適用所有權之物上請求權之規定，尚有疑義，故上訴人 請求為無理由等語置辯。並聲明：上訴人之訴駁回。三、本件原審以上訴人未舉證自鄭茂榮受讓系爭房屋之事實上處 分權，縱認上訴人取得系爭房屋之事實上處分權，惟執行法 院透過拍賣之公告程序，拍賣標的為具事實上處分權房屋， 是被上訴人透過拍賣取得，即當然取得系爭房屋之事實上處 分權，為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其於 本院除援用於原審之陳述外另以：
㈠、系爭房屋因未辦理建物所有權第一次登記，故應認伊就系爭 房屋簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約書）即受讓 系爭房屋之事實上處分權。又依原審判決之結果，伊既未取 得系爭房屋之事實上處分權，又如何能將系爭房屋之事實上 處分權讓與第三人莊岳勳，顯見，原審判決確有前後不一之 處。
㈡、原審判決既認為單就系爭房屋為標的之系爭買賣契約書無法 證明上訴人就系爭房屋有事實上處分權，則伊與莊岳勳既僅 就「土地」為買賣標的，為何其效力必然及於系爭房屋？又 系爭買賣契約書所表徵者為伊向原始起造人鄭茂榮購買系爭 房屋之事實上處分權，而伊又未讓與系爭房屋之事實上處分 權予莊岳勳，故系爭房屋於強制執行程序為變賣時，其事實 上處分權人並非莊岳勳，從而執行法院就系爭房屋所為之強 制執行程序為無效，故被上訴人並未取得系爭房屋之事實上 處分權等語，並聲明：⑴、原判決廢棄。⑵、上開廢棄部分 ，確認坐落屏東縣里港鄉○○段000000○000 地號土地上如 附圖所示之房屋為上訴人所有，被上訴人並應將上開房屋返 還予上訴人。
四、被上訴人則以：鄭茂榮是系爭房屋的原始起造人，伊不爭執 ，惟上訴人當初購買系爭房屋時，並未從鄭茂榮取得系爭房 屋之事實上處分權，至於莊岳勳是否有取得事實上處分權， 伊不清楚，因為伊是從強制執行程序拍賣取得系爭房屋等語 置辯，並聲明：上訴駁回。
五、不爭執事項：
㈠、坐落屏東縣里港鄉○○段000000○000 地號土地上系爭房屋 （門牌號碼：屏東縣里港鄉○○路00號之6 ）為鄭茂榮於78
年6 月7 日以78屏府建管里字第017-48號建築執照申請建築 【見原審卷第78、80、81頁；屏東縣○○○00○○○○○里 ○○○000000號建築執照影本】。
㈡、依屏東縣稅務局99年10月5 日屏稅管字第0000000000號函文 暨附件所示，系爭房屋之房屋稅納稅義務人為莊岳勳。（見 本院99年司執字第26437 號影卷第21-1頁正反面）㈢、系爭房屋為未辦理保存登記之不動產，經債權人即訴外人臺 灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）前以莊岳勳之債 權人之地位，向本院執行處聲請就系爭房屋及其基地為強制 執行，系爭房屋於本院99年度司執字第26437 號執行程序中 遭拍賣，被上訴人分別以18萬及28萬1,000 元買受系爭房屋 及基地，系爭房屋業已點交予被上訴人，現由被上訴人佔有 使用中，土地銀行已就賣得價金受分配獲償。（見本院99年 司執字第26437 號影卷第1 至2 頁、37至38頁）㈣、屏東縣里港鄉○○段000000○000000○000000○000 地號土 地之歷次異動沿革如本院卷第40至85頁之異動索引、電子處 理前舊簿。
六、得心證之理由
本件上訴人上訴主張系爭房屋為上訴人向鄭茂榮購得，而取 得其事實上處分權，被上訴人係無權占有系爭房屋等語。惟 此為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件之爭點厥為： ㈠、上訴人是否取得系爭房屋之事實上處分權？㈡、被上訴 人是否無權占有系爭房屋？茲分敘如下：
㈠、上訴人未取得系爭房屋之事實上處分權。
⒈民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責， 若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告 就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應 駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照 ）。按建物未辦理建物所有權第一次登記，須出資之原始建 造人始能取得所有權。是以現占有人必直接或輾轉自原始建 造人處受讓該房屋，始得認其有事實上處分權。可知未辦理 所有權第一次登記之房屋，其所有權屬於出資之原始起造人 ，該房屋雖非不得移轉，然因該房屋未辦所有權登記，致不 能辦理所有權移轉登記，其所有權不能發生讓與之效力，但 受讓人與讓與人間仍得約定將該房屋之事實上處分權讓與受 讓人，是以主張就未辦理所有權第一次登記之房屋有事實上 處分權者，需舉證證明其係直接或輾轉自出資之原始起造人 處受讓該房屋，縱有就該房屋有購買之買賣契約、佔有之事 實，亦不足以證明就該房屋有事實上之處分權。㈡、上訴人主張其為系爭房屋之事實上處分權人，自應舉證證明
其係直接或者輾轉自原始建造人受讓系爭房屋。上訴人雖提 出系爭買賣契約書（見原審卷第64至77頁）及證人曾文雄（ 下稱曾文雄）之陳述為證，主張其自原始起造人鄭茂榮受讓 系爭房屋，然查：
⒈上訴人固提出系爭買賣契約書、切結書、工程放棄書、拋棄 書等件為證。觀之上開書證卻有下列諸多疑義： ⑴系爭買賣契約書上所載出賣人為陳明賢、鄭茂榮2 人、買賣 未保存登記戶數共82戶；然購買之未保存建物明細中，該批 未保存建物之原始起造人有鄭茂榮、訴外人皇瑞建設公司黃 榮仁、蘇玉和、羅聰榮等數人，並載明各該建物之建照文號 及擬編門牌號碼及原始起造人；參以爭買賣契約書編號D17 （按即為系爭房屋）、78年屏東縣政府建管處建照文號為 0718之系爭房屋係由鄭茂榮出資建築（見原審卷第71頁）， 固足認系爭房屋原始確係由鄭茂榮無訛。惟系爭買賣契約書 中鄭茂榮、訴外人陳娥等為原始起造人之欄位，以塗黑區別 紀錄，尤其在系爭房屋該欄位鄭茂榮更有塗改刪除之情形， 則上訴人是否購得系爭房屋，即非無疑。
⑵佐以，上訴人之股東曾文雄於原審證述：伊於1 、20年前曾 向訴外人陳明賢及鄭茂榮購買未蓋好的房子及土地，約莫14 0 餘戶，買賣合約書上黑色劃掉部分代表意義是鄭茂榮、陳 明賢蓋好後賣給別人、或是伊賣掉的，已經忘記了，當初這 也知道鄭茂榮有將部分房子賣給他人了，這份合約均是鄭茂 榮在處理，伊只知道當初請鄭茂榮將房子的事處理好，再請 尾款，其餘契約內容就交給伊兒子（即曾旭南，上訴人訴訟 代理人）處理了等語（見原審卷第122 至123 頁）。是以， 系爭買賣契約書上之房屋雖為買賣標的，實則，已有部分已 由鄭茂榮、陳明賢出賣他人、甚或由曾文雄出賣，故上訴人 主張其向鄭茂榮取得系爭房屋事實上處分權，即非可採。又 系爭買賣契約書買賣戶數82戶、與曾文雄證述買入約140 餘 戶，亦不相符，則上訴人買入之房屋戶數已然不清；且曾文 雄證述系爭買賣契約書標註部分可能已由鄭茂榮、陳明賢完 工後售予他人而塗去，自無從以系爭買賣契約曾經記載D17 、鄭茂榮遽認上訴人取得系爭房屋事實上處分權。 ⑶上訴人復提出之切結書內容略為上訴人承購取得屏東縣里港 鎮過江段等158 筆（詳後載清冊）所有權全部，重新申請建 照，特立本切結書，如有損害他人權益時，願負全部責任等 語，此有切結書在卷可參（見原審卷第73頁），然其所切結 書記載戶數與系爭買賣契約書及曾文雄所述之戶數均不相符 ，況此切結書為上訴人單方切結，尚難認上訴人確已取得系 爭房屋事實上處分權。
⑷復參以上訴人切結書所附拋棄書，其中一份由鄭茂榮等21人 簽訂之內容約略為：蘇玉和等21人於屏東縣過江段102 、10 3 、104 、129 、130 、141 地號上向屏東縣○○○設○○ ○○○○00○○○○○里○○○00○0000000 號案貳樓建物 103 戶，蘇玉和、鄭茂榮等21人願無條件拋棄上開所有地上 建物之所有權。然上開拋棄書顯未包含系爭買賣契約書附表 屏東縣政府017-48建照文號（即系爭房屋之建照文號），及 系爭房屋坐落之過江段113 地號土地在內，堪認原始起造人 鄭茂榮未拋棄系爭房屋事實上處分權，則上訴人顯無可能自 鄭茂榮受讓系爭房屋事實上處分權。
⒉上訴人另主張將系爭房屋之基地即屏東縣里港鄉○○段000 000 地號土地出售予莊岳勳，未出售其上系爭房屋。惟查： ⑴系爭房屋無法辦理保存登記，為兩造所不爭執，而依一般常 情，實務上多以此種房屋之納稅義務人認定為事實上處分權 人。且系爭房屋之納稅義務人為莊岳勳，並自92年5 月1 日 起滯欠地價稅及房屋稅共計11,358元等情，此有屏東縣政府 稅務局函在卷可憑。而上訴人為股份有限公司，應具備相當 之法律專業知識，由其尚提出系爭買賣契約書、拋棄書、切 結書等，堪認其對於如何確保自身權益，有所明瞭，倘若其 於82年間取得系爭房屋事實上處分權，豈會未以上訴人名義 辦理房屋稅籍？又倘如上訴人所述係自原始起造人鄭茂榮受 讓系爭房屋，僅將系爭房屋之基地於85年間讓與莊岳勳，不 包括系爭房屋一情為真，則何以其基地及系爭房屋之稅款均 由莊岳勳繳納？又倘莊岳勳未取得系爭房屋事實上處分權， 何以自85年買受基地後，仍願繳納房屋稅至92年？又房屋稅 籍資料所載納稅義務人乃稅捐機關設籍課稅之對象，其依據 為使用人所陳報之資料，雖繳納房屋稅之人是否確實為其權 利人，為私法上之權利義務關係，稅捐稽徵機關為行政機關 ，並無權責逕為認定。惟倘若莊岳勳僅購買基地，未購買系 爭房屋卻向稅捐機關呈報使用人繳納稅金等情，顯與常情不 符，此外，上訴人並無提出相關佐證以實其說，自難以遽認 為真。
⑵又系爭房屋拍賣公告上載明系爭房屋現供第三人使用堆置物 品，權源不明且荒廢已久、門窗有損壞之情形，且經原審函 詢屏東縣里港地政事務所，該所函覆略以：原里港鄉○○段 000 ○號前已辦理塗銷查封登記，本案另暫編里港鄉過江段 683 建號辦理未登記建物查封登記，其上查封登記者仍為莊 岳勳等情，有屏東縣里港地政事務所函在卷可參，並經99年 度司執字26437 號清償債務執行卷載明（見本院99年司執字 第26437 號影卷第15頁背面）。若上訴人確係自鄭茂榮取得
系爭房屋事實上處分權，雖無從辦理登記，惟仍應有占有、 使用之外觀存在，然由上開函覆內容及拍賣公告可知，上訴 人並未有支配、使用系爭房屋，益足徵系爭房屋事實上處分 權人非上訴人。
⑶至上訴人復提出財政部國稅局96年10月23日復查決定書（見 原審卷第36至40頁）主張其為系爭房屋事實上處分權人。然 該決定書內容為「申請人（即上訴人）主張：. . . 存貨明 細之標的物10戶（建物編號：. . .D17【即系爭房屋】，. . . 並會同申請人實地勘查：. . .D17房屋確已荒廢多時， 目前無居住之情事，. . . 」，然此內容係上訴人片面主張 系爭房屋為其有事實上處分權，但國稅局並未對系爭房屋權 利歸屬實質調查後予以認定，自難據此認上訴人所述為真。 ⒊綜上，上訴人前開主張，固提出系爭買賣契約書、切結書暨 拋棄書及曾文雄為證，然均無足以認定其已自鄭茂榮受讓系 爭房屋之事實上處分權，業如前所述，上訴人並未能提出積 極而確切之證據以證明受讓系爭房屋之事實上處分權，則其 前揭主張即屬無據，難以採信。
⒋上訴人雖聲請傳喚莊岳勳到庭為證，然由莊岳勳自85年買受 基地後，仍願繳納房屋稅至92年之情及曾文雄證述系爭房屋 已由陳明賢、鄭茂榮或其本人售予第三人，足認系爭房屋事 實上處權人非上訴人甚明，自無再行傳喚莊岳勳為證之必要 ，附此敘明。
㈢、上訴人未取得系爭房屋事實上處分權，自不得請求被上訴人 遷讓房屋。
⒈按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者， 非經登記，不生效力，民法第758 條第l 項定有明文，而買 賣契約僅有債之效力，不得以之對抗契約以外之第3 人，在 房屋之所有權尚未移轉登記與買賣契約之買受人前，若房屋 經執行法院查封拍賣而經拍定人取得所有權，拍定人基於所 有權請求買賣契約之買受人返還所有物，買受人即不得以其 與出賣人間之買賣關係，對抗拍定人。（最高法院72年度台 上字第938 號民事判例意旨參照）。
⒉上訴人未取得系爭房屋事實上處分權，且未對系爭房屋有實 際使用、占有，業如前述，則系爭房屋依上揭規定，自不生 移轉予上訴人之效力。
⒊又事實上處分權係實務上就未辦保存登記之建物所為移轉交 付而架構之使用權基礎，仍與所有權不同，且我國就不動產 採登記公示制度，透過登記的方式產生對世效，惟事實上處 分權之讓與並無與前開登記制度相同之對世性，故一般人並 無法得知未辦理保存登記之建物之權利變動，且事實上處分
權為所有權之重要權能之一，如對建物無事實上處分權，則 所有權之其他權能，如使用、收益等亦無從為之，故執行法 院透過公告方式，而對外產生一定公示效果，因認執行法院 所拍賣者應係有事實上處分權之建物。經拍賣取得者，當然 取得法律上及事實上之處分權，自不待言。是以，上訴人未 取得系爭房屋事實上處分權，即無從請求被上訴人返還系爭 房屋甚明
七、綜上所述，上訴人並未能舉證證明取得系爭房屋之事實上處 分權，是以，上訴人主張其為系爭房屋之權利人，請求被上 訴人遷讓返還系爭建物，均無理由，應予駁回。原審為上訴 人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，非有理由，應予駁回。
八、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據或聲 請調查證據暨攻擊防禦方法或停止審理，經本院斟酌後，均 與本案判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 3 月 23 日
民事第三庭 審判長法 官 潘 快
法 官 呂憲雄
法 官 陳怡先
右正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 3 月 25 日
書記官 張孝妃
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