臺灣屏東地方法院刑事判決 104年度訴字第27號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 洪明寬
選任辯護人 陳靜娟律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
103 年度偵字第8841號、104 年度偵字第405 號、第465 號），
本院判決如下：
主 文
洪明寬共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，扣案之門號○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○號行動電話參支（各含ＳＩＭ卡壹張）沒收；又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，扣案之門號○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○號行動電話參支（各含ＳＩＭ卡壹張）沒收，扣案之甲基安非他命壹拾伍包（驗餘淨重共捌點肆零壹公克）沒收銷燬之。應執行有期徒刑玖年，扣案之門號○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○號行動電話參支（各含ＳＩＭ卡壹張）沒收，扣案之甲基安非他命壹拾伍包（驗餘淨重共捌點肆零壹公克）沒收銷燬之。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、洪明寬與蔡岳霖（通緝中）均明知甲基安非他命係毒品危害 防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，非經許可， 不得非法持有與販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒 品甲基安非他命之犯意聯絡，由蔡岳霖持其所有之門號0000 000000號行動電話（下稱0974門號行動電話），洪明寬持其 所有之門號0000000000、0000000000號行動電話（下分別稱 0989、0987門號行動電話）作為聯絡工具，分別於如附表所 示時間、地點，以所示之價格及分工方式，共同販賣第二級 毒品甲基安非他命與李泰錕、鍾世楠各1 次。嗣因警方依法 對蔡岳霖上開門號0000000000號執行通訊監察後，先後於民 國103 年12月24日上午8 時45分、8 時50分、10時30分許持 本院核發之103 年度聲搜字第707 號搜索票至洪明寬所有之 位在屏東縣屏東市光復幹41之1 右之6 號電線桿旁之豬舍、 蔡岳霖位在屏東縣萬丹鄉○○村○○路000 巷00號之住處， 對洪明寬、蔡岳霖進行搜索，當場扣得洪明寬所有之0989、 0987門號行動電話各1 支（各含SIM 卡1 張）、蔡岳霖所有 之0974門號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）、甲基安非他命 15包（驗餘淨重共8.401 公克）等物，乃循線查悉上情。二、案經屏東縣政府警察局屏東分局、海岸巡防總局南部地區巡
防局報告臺灣屏東地方法院檢察署偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力
㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159 條第1 項 定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上 開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，如法律別有 規定者，始例外認有證據能力。被告洪明寬之辯護人主張 ：被告蔡岳霖於警詢中之證述，屬傳聞證據，無證據能力 （見本院院一卷第114 頁），查證人即被告蔡岳霖於警詢 中所為陳述，確屬被告洪明寬以外之人於審判外之陳述， 復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，是前開證據 方法於本案應予排除，不得作為本案證明被告洪明寬有罪 之憑據。
㈡除前開被告蔡岳霖警詢證述外，本案據以認定被告洪明寬 犯罪之被告洪明寬以外之人於審判外之言詞及書面陳述， 公訴人、被告洪明寬及其辯護人在本院審理時均未爭執其 證據能力（見本院卷第114 頁），復經本院審酌認為該等 證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證 據部分亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第 158 條之4 反面解釋、第159 條至第159 條之5 之規定， 均有證據能力。
二、訊據被告洪明寬固坦承如附表編號1 、2 「通訊監察譯文」 欄所載通話內容確為其與蔡岳霖之對話，伊曾替被告蔡岳霖 送菸盒給他人2 、3 次；伊確曾受被告蔡岳霖之託，拿1 包 菸盒至六合橋給李泰錕，及開車去麟洛運動公園將菸盒1 包 拿給鍾世楠等事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯行，辯稱：本件都是伊要出門時，蔡岳霖託伊順 便送菸給蔡岳霖的友人，伊順路將菸盒帶出門送到蔡岳霖指 定地點，菸盒都是封著的，有用膠帶纏起來，伊不知道菸盒 裡有放甲基安非他命，伊將菸盒交給李泰錕、鍾世楠就離開 ，沒有對話云云。惟查：
㈠認定被告洪明寬犯如附表編號一所示犯行之積極證據 ⒈證人李泰錕於本院審理中證稱：103 年10月26日當天， 在六塊厝橋頭，蔡岳霖委由其朋友洪明寬送菸盒裝的甲 基安非他命給伊，洪明寬開藍色貨車來，拿給伊時沒有 跟伊交談，菸盒拿了就走，時間應該是白天，有可能是 下午；蔡岳霖約伊在橋頭那邊見面，然後是洪明寬拿過 來，蔡岳霖有說會託人過來，沒說會託洪明寬過來；當
天伊應該是直接去豬舍找蔡岳霖，沒有先用電話跟蔡岳 霖聯絡，蔡岳霖說沒有毒品，忘記是當天或隔天蔡岳霖 才叫洪明寬送到六塊厝橋頭，洪明寬沒有先打電話跟伊 聯絡等語（見本院院一卷第168 頁反面至192 頁反面） ，核與證人即被告蔡岳霖於104 年2 月9 日偵訊時證稱 ：如附表編號1 所示譯文是伊與洪明寬之對話，這是洪 明寬已拿毒品給李泰錕後，伊打給洪明寬的，該次賣給 李泰錕新臺幣（下同）500 元，因為李泰錕欠伊 1,000 元，所以伊叫洪明寬替伊收1,500 元，但那次沒收到， 係伊改天去收的，那次伊叫洪明寬拿去李泰錕家附近， 如果在外面就拿去六合橋，如果在家裡就會約李泰錕家 附近建國路上，該次應該是拿去六合橋給李泰錕；洪明 寬不會跟李泰錕聯絡，因為伊跟洪明寬、李泰錕都約好 地方（見偵8841號卷二第130 頁），被告洪明寬亦坦承 其曾在其上開豬舍前六合橋交付菸盒與證人李泰錕1 次 ，回去有跟被告蔡岳霖說已經將菸盒拿給李泰錕等語（ 見本院院一卷第112 頁反面），堪認證人李泰錕所言非 虛。又被告蔡岳霖與證人李泰錕於103 年10月26日當日 僅下午2 時14分有一通電話聯繫，觀諸該次通訊監察譯 文，內容為：「C ：我爸說他前面的置物箱蓋子哪裡去 了？」、「B ：不在這裡阿，那支鐵仔在這裡」、「 B ：你爸昨天不是要來載引擎」等語，有通訊監察譯文 1 份存卷可參（見本院院一卷第158 頁），核與證人李泰 錕證述103 年10月26日當天與被告蔡岳霖並未電話聯繫 、當日係與被告蔡岳霖兒子聯絡修繕機車之事等情相符 （見本院院一卷第171 頁），益證證人李泰錕對聯繫之 過程、交易時間、地點、是否交付金錢等節均記憶清晰 ，足可憑採。
⒉所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為 必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障 其陳述之憑信性者，即已充足。且得據以佐證者，雖非 直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品 者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得 謂非補強證據（最高法院102 年度台上字第1566號判決 意旨參照）。觀之被告洪明寬與蔡岳霖於103 年10月26 日晚上9 時39分之通訊監察譯文，被告洪明寬向被告蔡 岳霖表示「借1,500 他說等一下會拿來還」，被告蔡岳 霖即回應「喔」等語，有通訊監察譯文1 份在卷可考（ 見偵8841卷一第114 頁，內容詳如附表編號1 「通訊監 察譯文」欄所示），核與證人即被告蔡岳霖於偵查中所
證：附表編號1 所示譯文內容意思是李泰錕本來欠伊1, 000 元，這次李泰錕又買了500 元等語（見偵8841號卷 一第76頁）、證人李泰錕於本院審理中證稱：那次洪明 寬送過來，伊沒有給洪明寬現金等語（見本院院一卷第 171 頁）大致相符，上開通訊監察譯文適可補強證人即 被告蔡岳霖及購毒者李泰錕之證述之真實性，足徵被告 洪明寬確有於被告蔡岳霖與證人李泰錕聯繫妥交易甲基 安非他命事宜後，即於103 年10月26日下午某時至約定 地點即屏東縣屏東市光復路段往六塊厝交界橋頭，交付 以菸盒包裝之價格500 元之甲基安非他命1 包與證人李 泰錕。
⒊又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何 者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他 情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述 與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或 矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為 真實者，予以採取，自非證據法則所不許（最高法院97 年度台上字第3430號判決意旨參照）。證人李泰錕雖於 偵查中證稱：蔡岳霖沒有其他共犯，伊不曾向洪明寬購 買毒品，洪明寬不曾拿東西到伊住處云云（見偵8841號 卷二第104 頁反面、第105 頁反面、第125 頁），就被 告洪明寬有無拿甲基安非他命與伊等節前後說詞不一， 且其於審理時就與被告洪明寬見面交易之時間、有無當 場支付價金、與蔡岳霖聯絡之過程等節，證述亦多所出 入，然其於本院審理中之證詞核與被告洪明寬自述情節 大致相符，且其於偵查中證稱伊共向被告蔡岳霖購買 5 、6 次毒品（見偵8841號卷二第106 頁），是其可能因 交易次數多且歷時已久，致其就細節記憶不清，應不至 於影響其證詞憑信性。
㈡認定被告洪明寬犯如附表編號二所示犯行之積極證據 ⒈證人鍾世楠於本院審理中證稱：伊跟蔡岳霖買過兩三次 毒品，其中兩次是蔡岳霖本人拿毒品給伊，一次是蔡岳 霖的朋友拿毒品給伊，就是卷附如附表編號2 所示譯文 那次，在麟洛運動公園交易，伊是晚上8 點到運動公園 等蔡岳霖的朋友，快到晚上9 點時蔡岳霖的朋友才來， 這次是跟蔡岳霖買500 元，當場有拿500 元給蔡岳霖的 朋友，但500 元是要還錢給蔡岳霖，買毒品的錢先欠著 ，後來蔡岳霖也沒有來找伊拿買毒品的錢；運動公園這 次，蔡岳霖有留他朋友的電話給伊，是蔡岳霖打電話跟 伊說的，伊到現場後等蔡岳霖的朋友打電話給伊，等一
下子蔡岳霖的朋友就打電話過來，後來蔡岳霖的朋友就 過來了等語（見本院院一卷第163 至167 頁），證人鍾 世楠既能詳細證述其與被告蔡岳霖本次聯絡交易毒品事 宜之情節、與被告蔡岳霖友人聯絡情形、見面交易之時 間、地點、是否當場交付價金、交易毒品之種類、價格 、毒品之包裝等情，且核與證人即被告蔡岳霖於偵訊中 證稱：如附表編號2 所示譯文，係伊叫洪明寬幫伊送甲 基安非他命，地點是屏東縣內埔鄉豐田麟洛運動公園， 這次是500 元，沒有收錢，隔天伊再去向鍾世楠收 500 元；那次是鍾世楠先跟伊聯絡，伊叫洪明寬拿過去，跟 洪明寬說如果沒看到人再打給鍾世楠，所以該次洪明寬 不一定有打給鍾世楠等語大致相符（見偵8841號卷一第 77頁、卷二第131 頁），又被告洪明寬於審理時對證人 鍾世楠之證述表示意見時亦稱：運動公園那次伊開一台 貨車過去，證人騎機車，伊開車到了之後證人已經在那 邊了，伊把菸盒拿給證人後伊就走了，伊忘記那時伊有 無打電話給證人，蔡岳霖有打電話給伊說證人在那邊等 ，伊車子開過去問證人是否是蔡岳霖的朋友，證人說是 ，伊就把菸盒給證人等語（見本院院一卷第168 頁）， 可見證人鍾世楠所證確有其事。
⒉再觀以證人鍾世楠以其所持用之門號0000000000號行動 電話與被告蔡岳霖所有之0974門號行動電話及被告蔡岳 霖0974門號行動電話與被告洪明寬所有之0987門號行動 電話於103 年12月8 日下午4 時40分起至同日下午7 時 18分許之間之通訊監察及簡訊譯文，證人鍾世楠於103 年12月8 日下午4 時40分傳簡訊與被告蔡岳霖表示「小 蔡老家500 」後，被告蔡岳霖旋即於同一時間撥打電話 與被告洪明寬要求被告洪明寬聯絡「豐田的朋友」，並 稱「跟之前一樣」、「那個阿，那個500 」，被告洪明 寬立即表示「好啦！我知道」，後於同日時46分撥打電 話與被告蔡岳霖說「朋友說等下要過來，說不可以」， 被告蔡岳霖隨即於同日時49分傳簡訊與證人鍾世楠稱「 我正在忙」、再於同日時50分傳簡訊與證人鍾世楠表示 「大約八點或八點半好嗎」、證人鍾世楠於同日下午5 時3 分回傳簡訊「快一點」、被告蔡岳霖於同日時9 分 傳簡訊與證人鍾世楠稱「我盡快」，後被告蔡岳霖於同 日時7 時17分傳簡訊與證人鍾世楠稱「八點到運動公園 」、證人鍾世楠則回傳「恩」，有通訊監察譯文2 份在 卷可稽（見偵8841號卷第81頁正反面、第77頁，內容詳 如附表編號2 「通訊監察譯文欄」所示），足見證人鍾
世楠傳簡訊向被告蔡岳霖表示欲購買500 元之甲基安非 他命後，被告蔡岳霖請託被告洪明寬聯絡並出面交付價 值500 元之甲基安非他命與證人鍾世楠，但被告洪明寬 因故無法立刻前往，故被告蔡岳霖再傳簡訊聯繫證人鍾 世楠，要求改到晚上8 時或8 時30分交易，俟同日晚上 7 時17分傳簡訊與證人鍾世楠約定晚上8 時在麟洛運動 公園交易，是以，上開通訊監察譯文可資補強證人鍾世 楠、蔡岳霖之證述，被告洪明寬與蔡岳霖以如附表編號 2 所載分工方式，由被告洪明寬於103 年12月8 日晚上 9 時許在屏東縣麟洛鄉運動公園將以菸盒包裝之第二級 毒品甲基安非他命售與證人鍾世楠乙情，堪以認定。 ㈢對被告洪明寬之辯解及有利證據不採之理由
⒈被告洪明寬雖辯稱伊不知蔡岳霖託伊交給證人李泰錕、 鍾世楠之菸盒裡有放甲基安非他命云云，然細觀被告洪 明寬與蔡岳霖於103 年12月8 日下午4 時40分及同日時 46分之通訊監察譯文，被告蔡岳霖向被告洪明寬表示「 恩，一樣」、被告洪明寬即回答「喔喔，我知道」（見 偵8841號卷一第120 頁），被告蔡岳霖再稱「跟之前一 樣喔，不是這次一樣喔」，被告洪明寬稱「我聽不懂」 ，被告蔡岳霖解釋「那個阿，那個500 」，被告洪明寬 即回應「恩」、「好啦，我知道，我知道」，則被告洪 明寬於被告蔡岳霖告以「那個阿，那個500 」時，即表 示知道其意思，參以其經被告蔡岳霖告以「一樣」時即 稱其知道等情，足見其與被告蔡岳霖具有相當默契，且 非首次為之；而被告蔡岳霖為避免不法行為被查緝，特 以「那個500 」此等晦暗不明之用語代替毒品交易之種 類、數量、金額等訊息，核與一般販賣毒品者刻意避免 明白提及毒品名稱，以免成為日後遭追訴時之證據之常 情無違，依其與被告洪明寬前揭譯文內容，顯見被告洪 明寬確實知悉被告蔡岳霖電話中所指稱之「那個500 」 即為價值500 元之甲基安非他命，被告洪明寬辯稱其不 知情，實非可逕採。
⒉又被告蔡岳霖於本院準備程序中陳稱：伊都是用先鋒牌 菸盒裝毒品，分成1,000 元的紅色和500 元的藍色等語 （見本院院一卷第43頁），核與證人李泰錕於本院審理 中證稱：蔡岳霖都是用菸盒裝甲基安非他命等語（見本 院院一卷第169 頁正反面）、證人鍾世楠於本院審理中 證稱：伊當天拿到的甲基安非他命是用菸盒裝的，蔡岳 霖都用菸盒裝毒品，之前蔡岳霖自己交毒品給伊的時候 也是用菸盒裝等語（見本院院一卷第163 頁反面、167
頁），大致相符。而被告洪明寬於本院準備程序中既稱 ：先鋒牌的香菸不會很難買等語（見本院院一卷第43頁 反面），則證人李泰錕、鍾世楠實可自行前往附近商店 購買，殊無必要委由被告蔡岳霖送往約定地點，且被告 洪明寬自承除附表所示2 次外，其另有替被告蔡岳霖送 菸盒給其他人（見本院院一卷第112 頁反面），自無誤 認被告蔡岳霖係單純委託伊轉交香菸之可能。況且，本 件被告蔡岳霖與證人鍾世楠以簡訊聯絡後，旋即撥打電 話給被告洪明寬，於被告洪明寬表示有事後，被告蔡岳 霖即向證人鍾世楠更改約定時間，業如上述，自此情節 觀之，被告洪明寬能與證人鍾世楠碰面與否至關重要， 顯非被告洪明寬所辯僅係順便替被告蔡岳霖將菸盒送過 去。再被告洪明寬於103 年10月26日下午某時交付香菸 與李泰錕後，被告洪明寬竟於當日晚上9 時39分許致電 被告蔡岳霖回報李泰錕積欠款項情形，亦與僅代為轉交 香菸之情形有別。是以被告洪明寬辯稱其僅係順路替被 告蔡岳霖送菸給他人，不知菸盒內裝有毒品云云，實難 採信。
⒊再者，證人李泰錕於本院審理中明確證稱：菸盒沒有密 封，裡面還有菸，菸盒的外觀沒有用膠帶封起來等語（ 見本院院一卷第169 頁正反面）、證人鍾世楠於本院審 理中亦證稱：菸盒沒有用膠帶黏著，是硬殼有卡榫所以 不會打開等語（見本院院一卷第167 頁），衡情證人李 泰錕、鍾世楠就此細節應無故為杜撰之動機及必要，應 可採信。足認被告洪明寬所辯：蔡岳霖託伊交付之菸盒 沒有開封過，蔡岳霖都買整條菸放在伊那邊，拿出1 包 叫伊拿去給別人云云（見本院院一卷第112 頁反面）， 並非實情，其虛構此情顯係為卸免刑責；又被告蔡岳霖 託被告洪明寬交與證人鍾世楠、李泰錕之菸盒均經過開 封，並非新品，則被告蔡岳霖竟特地委由被告洪明寬送 去指定地點交與證人李泰錕、鍾世楠，被告洪明寬對此 理應會有所懷疑，其竟未為質疑，多次替被告蔡岳霖送 交，可認其已知其內藏有甲基安非他命，係基於與被告 蔡岳霖之犯意聯絡而為之。至於被告蔡岳霖於偵查及本 院104 年4 月28日準備程序中固稱：伊交給洪明寬的安 非他命，係用透明膠帶封起來，從外面看不到裡面裝什 麼東西；伊係用透明膠帶密封菸盒，把大的透明膠帶剪 成3 小條沿著封口封起來云云（見偵8841號卷二第 130 頁、本院院一卷第43頁），然其所述與前開證人鍾世楠 、李泰錕所述不符，應為迴護被告洪明寬之詞，尚難據
為有利於被告洪明寬之認定。況被告蔡岳霖亦於同次準 備程序中自承：伊用膠帶封口的菸盒，和外面用塑膠膜 包裝賣的香菸不一樣等語（見本院院一卷第43頁），縱 被告蔡岳霖所述交付與被告洪明寬之菸盒有以膠帶密封 為真，被告洪明寬碰觸到被告蔡岳霖藏放甲基安非他命 之菸盒時，仍可查覺密封之方式與市面販售之塑膠膜密 封菸盒有異，被告洪明寬亦應可查覺其代送之物並非僅 止於香菸，是被告蔡岳霖此部分陳述亦難為有利於被告 洪明寬之認定。
⒋至被告洪明寬所辯其不認識鍾世楠，交付菸盒時並未與 李泰錕、鍾世楠對話等語，固與證人李泰錕、鍾世楠於 本院審理中之證述相符（見本院院一卷第170 頁、見本 院卷第163 頁反面至第165 頁），然查，被告蔡岳霖與 洪明寬之分工方式為被告蔡岳霖與購毒者約定交易時間 、地點，由被告洪明寬於指定之時間、地點出面交易， 足見被告洪明寬並無與購毒者交談之必要，不能以此作 為被告洪明寬不知情之證據。另證人鍾世楠於本院審理 中雖證稱：伊不知道在麟洛運動公園交付菸盒給伊之人 是否是在庭被告洪明寬，那人體型壯壯的，與被告洪明 寬體型不像，那個人比較胖等語（見本院院一卷第 163 、165 頁、第167 頁正反面），然其亦稱：伊不認識蔡 岳霖的那個朋友，所以忘記那個人的長相，伊不認識被 告洪明寬，交易時間在晚上9 時許等語（見本院院一卷 第164 頁反面、第165 頁反面、第166 頁），佐以被告 洪明寬於同日審理時陳稱：運動公園那次，伊係開貨車 過去，伊將菸盒拿給證人鍾世楠就走了等語（見本院院 一卷第168 頁），衡情，該次交易時間為晚上9 時許如 前，且被告洪明寬當時坐在貨車內，夜色中證人鍾世楠 本已難以清楚觀察被告洪明寬之長相、身型，且其先前 並不認識被告洪明寬，交易當時亦未與被告洪明寬多作 交談，應不會刻意留意被告洪明寬之外型，則於如此短 暫的交易過程中，自無從對於被告洪明寬之樣貌留下深 刻印象，是證人鍾世楠未能確認當天與伊見面交付甲基 安非他命之人是否係被告洪明寬乙情，堪稱合理。況被 告洪明寬聽聞證人鍾世楠之證述後，猶稱其有駕駛貨車 至麟洛運動公園交付菸盒給證人鍾世楠乙情（見本院院 一卷第168 頁），故尚非得以證人鍾世楠此部分證述即 謂被告洪明寬並未為附表編號2 所示犯行。
⒌末者，證人即被告蔡岳霖固於偵查及本院104 年2 月16 日及同年4 月28日訊問及準備程序時迴護被告洪明寬稱
：洪明寬不知道伊請洪明寬送的東西裡面有毒品云云（ 見本院院一卷第20頁反面、第43頁），然其所述核與前 引通訊監察譯文內容所示其與被告洪明寬之聯絡情形不 符，殊值懷疑；且其於偵訊所稱：如附表編號1 之譯文 ，是伊請洪明寬幫伊送東西，伊將甲基安非他命放在菸 盒內密封起來，放在豬舍牆上，伊放完後人在外面，所 以打電話叫洪明寬送過去云云（見偵8841號卷一第76頁 ），亦與被告洪明寬所辯：那時在豬舍伊剛好要出門辦 事情，蔡岳霖也在豬舍，蔡岳霖叫伊幫忙送給朋友，伊 出門順便幫蔡岳霖帶過去云云（見本院院二卷第55頁） 出入甚鉅，益見被告蔡岳霖所述係迴護之詞，無從採為 有利於被告洪明寬之證明。
㈣按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利 之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是 否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營 利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售 ，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行 為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與 他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院 100 年度台上字第4683號判決參照）。次按販賣毒品乃違 法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無 公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資 力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴 緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之 評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒 品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難 查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委 託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認 非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第 1012號、97年度台上字第3557號判決參照）。查被告洪明 寬知悉所交付購毒者之菸盒內藏放甲基安非他命，且與被 告蔡岳霖互相聯絡各次交易價金數額，均經本院認定如前 ，則被告洪明寬之各次行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行 之構成要件，對被告洪明寬而言應極具風險性，而被告洪 明寬與李泰錕、鍾世楠間復無深刻交情或其他密切關係， 足認被告洪明寬有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實， 應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認被告洪明寬係出 於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。
㈤綜上所述，被告洪明寬所辯顯有違常情，純屬卸責之詞，
無從採信。本案事證明確，被告洪明寬本件2 次販賣甲基 安非他命犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所規定之第二級毒品。核被告洪明寬所為，係犯毒品危害 防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，則被告洪明 寬販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，皆為販 賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告洪明寬與蔡岳 霖有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告洪明寬 2 次販賣第二級毒品之犯行間，犯意各別，行為互殊，應予 以分論併罰。爰審酌被告洪明寬不思依循正軌，而無視政 府反毒政策及宣導，販賣毒品與他人，所為對於甲基安非 他命施用來源之提供有所助益，影響所及，非僅人之生命 、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為 害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，所為 應受有相當程度之刑事非難，且其犯後矢口否認態度不佳 ，惟念及被告洪明寬販賣毒品之對象僅2 人、次數僅2 次 ，所得價金均僅500 元，又無證據證明有分得價金，情節 尚非重大，暨考量其無與販賣毒品相關之前科，有其之臺 灣高等法院被告前案紀錄表可憑，素行尚可，又其犯罪手 段尚屬平和，及其智識程度、家庭生活狀況等一切情狀， 爰分別量處如主文第1 項所示之刑（含從刑），復考量其 2 次販賣第二級毒品罪之同質性高、數罪併罰之限制加重 與多數犯罪責任遞減原則等一切情狀，定應執行之刑如主 文第1 項所示，以示懲儆。
㈡按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪 所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能 沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條 例第19條第1 項定有明文；又犯罪所得之財物，不能與正 常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪 所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人 得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所 得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物， 不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應 予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本 旨（最高法院98年度台上字第3081號判決要旨參照）。再 按本條並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與 否，沒收之」明文，係採相對義務沒收主義，祇要觸犯上 開之罪，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所 有者，始應依該規定沒收，惟不以沒收物業經扣案者為限
（最高法院93年度台上字第2743號、95年度台上字第3133 號判決意旨參照）。倘犯罪所得之財物為金錢而無法沒收 時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題；惟其 供犯罪所用或因犯罪所得之物若為金錢以外之財物，而全 部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物 相當之價額，方能達到沒收之目的。再按犯毒品危害防制 條例第四條之罪者，其因犯罪所得之財又按沒收係以犯罪 為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國 有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪 行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其 不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無 利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得 人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二 人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦 應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所 得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之 責任（司法院院字第2024號解釋），以及以犯罪所得作為 犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之 全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不 同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法 院向採之共犯連帶說，業經同院104 年度第13次刑事庭會 議決議不再援用、供參考，並改採應就各人分受所得之數 為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯 各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法 院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104 年度台 上字第2596號判決議參照）。查：
⒈本件扣案之白色粉末15包（驗餘淨重共8.401 公克）， 經鑑驗均含有第二級毒品甲基安非他命成分，有高雄市 立凱旋醫院104 年2 月10日高市凱醫驗字第31830 號濫 用藥物成品檢驗鑑定書1 紙在卷可考（見偵8841號卷二 第159 至161 頁），且被告蔡岳霖於偵訊中陳稱：扣案 甲基安非他命都是準備用來販賣等語（見偵8841號卷第 74頁），基於共同正犯責任共同原則及毒品危害防制條 例第18條第1 項前段之規定，應於被告蔡岳霖所犯最後 一次即其與被告洪明寬共同犯之如附表編號2 所示之犯 行之罪刑項下諭知沒收銷燬之；另包裝上開毒品之包裝 袋因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與 必要，應視同毒品，一併沒收銷燬；至送驗耗損部分之 毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬，附此敘明。 ⒉查扣之0989、0987門號行動電話，為被告洪明寬所有，
業據其自承在卷（見本院院一卷第43頁），且其分別用 以作為聯繫本件如附表編號1 、2 所示販賣第二級毒品 甲基安非他命犯行所用，業經本院認定如前，應依毒品 危害防制條例第19條第1 項之規定，在被告洪明寬各該 相關之販賣第二級毒品主文項下宣告沒收。又被告蔡岳 霖所持用之0974門號行動電話乃被告蔡岳霖所有，用以 供其與被告洪明寬犯本件附表編號1 、2 所示販賣第二 級毒品犯行，亦為被告蔡岳霖自承在卷（見本院院一卷 第43頁），並有相關通訊監察譯文可佐，基於共同正犯 責任共同原則及毒品危害防制條例第19條第1 項規定， 亦應於被告洪明寬本件所犯2 次販賣第二級毒品主文項 下宣告沒收（因該行動電話屬特定之物，共同正犯就該 等沒收之物，固應共同負責，但因無重複執行沒收之虞 ，故無諭知連帶沒收之必要，最高法院100 年度台上字 第3113號判決參照）。至於被告洪明寬與蔡岳霖如附表 所示共同販賣第二級毒品甲基安非他命之所得共計1,00 0 元，係由被告蔡岳霖獨得，並未分給被告洪明寬，業 據被告蔡岳霖及被告洪明寬陳明在卷（見偵8841號卷一 第6 、76、77頁、卷二第130 、131 頁、聲羈卷第14頁 反面），揆諸前開說明，被告洪明寬如附表所示犯行並 無個人所得，即無庸於其所犯罪刑項下諭知沒收。 ⒊末按宣告沒收之物，應與本案論罪科刑之事實有關，依 法應沒收或得沒收之物為限，如與本案之犯罪事實無關 ，雖係於本案以外之其他犯罪事實，經論罪科刑時，應 沒收或得沒收之物，亦僅得於該他案宣告沒收，而不得 於本案併予宣告沒收（最高法院98年度台上字第4072號 判決意旨參照）。扣案之分裝杓2 支、夾鍊袋3 包、殘 渣袋1 個、吸食器3 個、電子秤1 台、門號0000000000 號行動電話1 支，固均為被告蔡岳霖所有，為其自承在 卷（見本院院一卷第43頁），然均無證據證明與其與被 告洪明寬本件共同販賣第二級毒品犯行具有直接關聯性 ；至吸食器2 組，被告蔡岳霖否認為其所有（見本院院 一卷第43頁），依前揭意旨，自均不得於本案宣告沒收 。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告洪明寬與蔡岳霖明知甲基安非他命係毒 品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，非 經許可，不得非法持有與販賣，竟共同意圖營利，基於販賣 第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於103 年12月21日下 午4 時許在屏東縣屏東市光復路段往六塊厝交界橋頭，由被
告蔡岳霖於前揭時間前之某時，與鍾世楠約定交易甲基安非 他命後，指示被告洪明寬於前揭地點，以賒欠500 元之價格 交付甲基安非他命1 包予鍾世楠。因認被告洪明寬涉有毒品 危害防制條例第4 條第2 項第2 款之販賣第二級毒品罪。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實、不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。所謂認定犯罪事 實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言 ，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利 於被告之認定，更不必有何有利之證據，如未能發現相當證 據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為 裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號 、40年台上字第86號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論 直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑 存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭 知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照 ）。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及