臺灣宜蘭地方法院刑事判決 104年度訴字第177號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 周敬嘉
選任辯護人 林正欣律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官黃明正提起公訴（
104年度偵字第1911號、104年度偵字第2474號），本院判決如下
：
主 文
周敬嘉犯販賣第三級毒品罪，共陸罪，各處如附表編號1至6所示罪名及宣告刑欄所示之刑。又犯轉讓偽藥罪，共參罪，各處如附表編號7至9所示之罪名及宣告刑欄所示之刑。附表編號1至6所示之宣告刑應執行有期徒刑參年拾月；販賣毒品所得新臺幣伍仟捌佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚）、分裝袋壹包、電子磅秤壹台、第三級毒品愷他命壹小包(淨重0.7250公克，驗後餘重0.7245公克，連同盛裝之包裝袋）均沒收之。附表編號7至9所示之宣告刑應執行有期徒刑陸月。其餘被訴部分無罪。
事 實
一、周敬嘉明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條 第2項第3款所稱之第三級毒品，並經行政院衛生署（現改制 為衛生福利部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規 定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅 自製造之偽藥，未經許可，不得擅自販賣、轉讓。竟為下列 行為：
㈠基於販賣第三級毒品之犯意，先後於附表編號1至6所示之時 間、地點及行為方式，為附表編號1至6所示之6次販賣第三 級毒品愷他命犯行。
㈡另基於轉讓偽藥之犯意，先後於附表編號7至9所示之時間、 地點及行為方式，為附表編號7至9所示之3次轉讓偽藥犯行 。
二、嗣於民國104年3月25日8時25分，為警持搜索票至周敬嘉位 在宜蘭縣宜蘭市○○○路00號之1住處內，扣得其販賣後剩 餘之第三級毒品愷他命1小包(淨重0.7250公克，驗後餘重 0.7245公克)及其所有用以供其販賣或預備供販賣第三級毒 品所用之電子磅秤1台、分裝袋1包及行動電話1支（廠牌iph one6，其內插用門號0000000000號SIM卡1枚），暨供己施用 愷他命所用之煙盒（俗稱K盤）1個、外觀標示為咖啡而內含 Methedrone成分（於104年3月26日列為管制藥品管理條例之 第二級管制藥品，於104年3月31日列為毒品危害防制條例之
第二級毒品）之粉末7包及無法定毒品成分之粉末1包（共計 淨重125.8610公克）
三、案經宜蘭縣政府警察局三星分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
㈠按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為3年以上 有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而 有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他 方法蒐集或調查證據者，在偵查中得由檢察官依司法警察機 關聲請或依職權敘明理由聲請該管法院核發通訊監察書，通 訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。檢察官 如提出通訊監察錄音之譯文為證據方法，若被告或訴訟關係 人對譯文真實性及內容並無爭執，經法院於審判期日提示譯 文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，該通訊譯文即屬調 查完足而有證據能力之證據。查本判決所援引之通訊監察內 容，係經本院依通訊保障及監察法之規定，對被告周敬嘉所 持用之門號0000000000號依法核發，有本院104年度聲監字 第45號通訊監察書及電話附表附卷可稽（見警卷第73-74頁 ），就此取得之通訊監察內容或所衍生之證據即譯文，因 本件檢察官、被告、辯護人對於其內容及真正於審判期日已 不爭執，是本案所引用之下列通訊監察譯文取得之合法性無 疑，自有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明 定。對於本件判決所引之被告以外之人於審判外陳述之證據 能力，檢察官與被告周敬嘉及其辯護人均無爭執，迄於本院 言詞辯論終結時，復未聲明異議，經本院審認結果，上開證 據均無違法取得或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應 屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。 至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無 依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。二、實體部分：
㈠訊據被告周敬嘉對於前揭販賣第三級毒品愷他命及轉讓愷他 命之犯行，均坦承不諱，核與證人即購毒者陳昱凱於警詢及 檢察官偵訊時、證人即購毒者吳品憲於檢察官偵訊時之證述 相符，及核與證人即受轉讓者蔡芳瑜（被告女友）於警詢及 檢察官偵查時之證述相符（見警卷第32-38頁，104年度他字 第172號卷二第178-180、173-175、137-143、144-146、150 -152頁），並有被告使用之門號0000000000號（申辦人為被 告之母周伶俐）、購毒者陳昱凱使用之門號0000000000號、 購毒者吳品憲使用之門號0000000000號之通聯調閱查詢單各 一份（見104年度他字第172號卷一第36、51、62頁），暨被 告與陳昱凱間以前揭門號行動電話於104年1月25日21時53分 許、22時28分許2筆及104年2月20日0時46分許1筆通聯譯文 、被告與吳品憲於104年1月26日22時35分許1筆通聯譯文、 被告與購毒者綽號「小高」之成年男子（真實姓名年籍均不 詳）間於104年3月24日15時許及18時許以行動電話通訊軟體 LINE通話之行動電話畫面翻拍照片4張在卷可稽（見104年度 偵字第1911號卷第14頁背面、第22頁背面、第15頁，104年 度偵字第2474號第21-22頁）；此外，並有扣案之愷他命1小 包(淨重0.7250公克，驗後餘重0.7245公克)及鑑定其成分之 交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書1份（見104年度 偵字第2474號卷第26頁）、電子磅秤1台、分裝袋1包及行動 電話1支扣案可佐（廠牌iphone6，其內插用門號0000000000 號SIM卡1枚，申辦人為其母周伶俐）。據此，被告前揭販賣 及轉讓愷他命之犯行，核與其任意性之自白相符，應可採信 為真。
㈡查販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格， 不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量 ，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供 述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動 調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻 明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式 雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證， 足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚 難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭 重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再參酌毒品之 交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，且刑罰不輕，而被告與本 案購毒者陳昱凱、吳品憲、綽號「小高」之人均無證據證明 有何至親或有特殊之情誼關係，倘非有利可圖，自無甘冒觸 犯重罪之風險，將毒品無償轉讓前開購毒者，足認被告所為
如附表編號1至6所示之犯行，是具有營利之意圖，且被告於 本院訊問時亦已坦白供稱：會販賣毒品是因為我有施用毒品 ，我自己一次買比較多，所以有朋友找我拿毒品，我不可能 不跟他們收錢，所以都有跟他們拿錢，我還是有賺到一點點 ，都是多賺一點毒品，給他們的量有差等語（見本院卷第10 頁），更足以證明被告所為具有營利意圖。
㈢至被告就前揭各次販買愷他命之犯行有無收取到價金一節， 前後供述不一。惟查，據證人陳昱凱於警詢及檢察官偵訊時 、吳品憲於檢察官偵訊時均指稱每次毒品交易均係一手交錢 一手交貨等語；而被告於104年5月21日送審而經本院訊問時 亦已坦白供稱：會販賣毒品是因為我有施用毒品，我自己一 次買比較多，所以有朋友找我拿毒品，我不可能不跟他們收 錢，所以都有跟他們拿錢，我還是有賺到一點點，都是多賺 一點毒品，給他們的量有差等語（見本院卷第10頁）；並考 量被告多次自陳其販賣毒品之原因係因欲償還地下錢莊債務 所致等語；則被告既已經濟窘迫而需孔甚急，前揭販賣愷他 命之行為自無可能容任購毒者積欠，自應以證人陳昱凱、吳 品憲前揭所述即每次均已交付購毒價金較為真實可採，即應 認被告就附表編號1至6所示之販賣愷他命行為，均已向陳昱 凱、吳品憲收得價金。被告就此部分辯稱有讓陳昱凱、吳品 憲積欠購毒價金、全部只收到一千多元云云，尚不足採。 ㈣從而，本案事證明確，被告就附表編號1至6所示販賣第三級 毒品愷他命共6次、附表編號7至9所示之轉讓愷他命共3次之 犯行，均堪以認定。
三、論罪科刑：
㈠被告於附表編號1、2所示之販賣愷他命行為後，毒品危害防 制條例第4條第3項業於104年2月4日經總統公布修正，而於 同年2月6日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定 ：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正後規定：「製造 、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣7百萬元以下罰金。」將法定刑自「5年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，提高為「7年以上有期 徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」。經比較新、舊法 律，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較有利於被告 之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時 即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。核被告就附 表編號1、2所示之所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第 4條第3項之販賣第三級毒品罪，就附表編號3至6所示之所為 ，則均係犯修正後毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三
級毒品罪。被告販賣愷他命後持有愷他命之低度行為，應為 最後一次販賣愷他命之高度行為所吸收，不另論罪（最高法 院98年度台上字第3337號判決參照）。
㈡又行政院於91年1月23日以院台法字第00000000000號函，將 愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第 三級毒品，並於同年2月8日以院台衛字第0000000000號公告 愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品， 而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定， 應向中央衛生主管機關（即衛生福利部）申請查驗登記，並 經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘 涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規 定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第 1款之規定，應屬偽藥。而衛生福利部食品藥物管理署迄今 僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人 輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，且限醫師使 用，有行政院衛生署管制藥品局（現改制為衛生福利部食品 藥物管理署，以下同）98年6月25日管證字第00 00000000號 、衛生福利部食品藥物管理署103年1月29日ＦＤＡ管字第 0000000000號等函文可考。再者，管制藥品須有醫師處方， 始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文，醫師開 立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能。稽諸 本案被告遭扣案之愷他命為粉末固態，其無償交付予蔡芳瑜 施用者亦係將愷他命粉末捲入香菸後轉讓，顯非液體注射劑 ，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外非法輸入之禁 藥，則應屬國內違法製造之偽藥甚明，準此，被告轉讓之愷 他命除係第三級毒品外，亦係偽藥無訛。又明知為偽藥而轉 讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為偽藥 即愷他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條 第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之 轉讓偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處 罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法 優於前法」等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥 事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑 ，得併科5百萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第 3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（處3年以下有期徒刑，得 併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，是轉讓愷他命之第三級 毒品，均應依藥事法第83條第1項之規定處斷。從而，被告 所為如附表編號6至9所示之轉讓愷他命之行為，自應優先適 用藥事法第83條第1項之規定處斷。準此，核被告附表編號7 至9所示之所為，均係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而
轉讓罪。公訴意旨認此部分應依毒品危害防制條例第8條第3 項之轉讓第三級毒品罪論處云云，尚有未洽，惟此與起訴社 會基本事實同一，本院自應予審理，並就此部分依法變更起 訴法條。
㈢被告所犯上開各罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。 ㈣被告於偵查及審理中均自白各次販賣愷他命之犯行，應依毒 品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑。 ㈤按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加 以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意 割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（本 院二十七年上字第二六一五號判例意旨參照）。轉讓愷他命 之行為，因藥事法第八十三條第一項轉讓偽藥與毒品危害防 制條例第八條第三項轉讓第三級毒品之法規競合關係，既擇 一適用藥事法第八十三條第一項規定論處罪刑，則被告縱於 偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍 無另依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，減輕其刑 之餘地。是被告所犯轉讓偽藥罪，無從依毒品危害防制條例 第17條第2項之規定減輕其刑，併予敘明。
㈥再犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時 原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款 所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯 可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他 一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言， 於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情， 認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，即有其適用。而販 賣第三級毒品罪之法定刑，修正前為「五年以上有期徒刑， 得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後則為「七年以上 有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」；然同為販賣 第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或 有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者間為 求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社 會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本 刑卻同為「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下 罰金」、「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下 罰金」，不可謂不重。被告無畏嚴刑之峻厲，販賣第三級毒 品愷他命供他人施用，蔓延毒害，戕人身心，自應懲之不貸 ，然考量被告販賣第三級毒品之次數僅有6次，販賣之對象 僅3人，販賣之重量與所得款項尚非甚鉅，核其目的猶未脫 吸毒者友儕間為求互通有無並賺取些許利潤之情形，而非四
處散布毒品、牟取暴利之藥頭，惡性顯然遠不如大量走私進 口或長期、大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，衡酌 其犯罪之情節，不無情輕法重，尚堪憫恕之情形，是認縱處 以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之法定最低刑度5年 有期徒刑或修正後之法定最低刑度7年有期徒刑，均猶嫌過 重，爰均依刑法第59條之規定，就附表編號1至6所示之犯行 均予酌減其刑。至被告轉讓偽藥罪部分，其法定刑為「七年 以下有期徒刑，得併科新臺幣五仟萬元以下罰金」，已屬較 輕，難認有何量處最低刑仍嫌過重之堪以憫恕情狀，自亦無 從就此減輕其刑，併予敘明。
㈦爰審酌被告明知愷他命戕害人體身心健康甚鉅，竟為轉讓及 販賣，助長吸食毒品及偽藥之氾濫，並戕害他人身心，危害 社會治安及善良風氣，惟念及其前無因犯罪遭判處有期徒刑 紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，犯後坦承 犯行，態度良好，復參酌其販賣、轉讓之愷他命數量甚微、 獲利非鉅，暨兼衡其為國中畢業之智識程度、以工為業之生 活狀況等一切情狀，就被告所犯九罪各量處如附表「罪名及 宣告刑欄」所示之刑，並就附表編號1至6所示有期徒刑不得 易科罰金、亦不得易服社會勞動之宣告刑部分、就附表編號 7至9所示有期徒刑不得易科罰金、但得易服社會勞動之宣告 刑部分，分別定其應執行刑，以示懲儆。
四、沒收：
㈠按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收 銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其 成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並 就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施 用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其 處罰。至施用第三級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之 規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰（修正後第 11條第5項亦僅就持有第三級毒品純質淨重20公克以上者始 有處罰之規定）。然鑑於第三級毒品係管制藥品，特於同條 例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項 後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者， 沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬 之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品而言；倘係查獲 製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用 、引誘他人施用或轉讓第三級毒品，既屬同條例相關法條明 文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬 之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪 所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14
條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內 ，是尚不得援用此項規定為第三級毒品之沒收依據。再同條 例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法 方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三級毒品之沒收，並 無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律 保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1 款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第89號 判決意旨參照）。查本案扣案之愷他命1小包(淨重0.7250公 克，驗後餘重0.7245公克)，經送鑑定檢出第三級毒品愷他 命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷 可參，此為被告販賣第三級毒品犯行所用之物，業經被告供 承在卷，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第 1項第1款之規定，於最後一次販賣毒品罪項下宣告沒收（最 高法院98年度台上字第3337號判決參照）。又包裝上開毒品 之包裝袋，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自 難與之剝離，且無析離之實益與必要，當應整體視之為毒品 ，連同該包裝袋併予宣告沒收，至於送鑑耗損部分，既已滅 失，自無庸宣告沒收，併此敘明。
㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如 全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒 品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案之電子磅秤1 台、分裝袋1包及行動電話1支（廠牌iphone6，含其內插用 之門號0000000000號SIM卡1枚），均為被告所有供犯罪所用 或預備供犯罪所用之物，業據被告於本院審理時坦承不諱， 應依上開規定，各於附表編號1至6所示罪名及宣告刑欄所示 之罪刑項下諭知沒收；而被告各次販賣愷他命之價金，雖未 扣案，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收 ，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至其餘扣案 之物，俱與本案無關聯，爰不併予宣告沒收，附此敘明。貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告於102年中旬某日，在台北市某處，向 真實姓名不詳，綽號「阿陳」之成年男子，購買內含有第二 級毒品MDMA之毒咖啡50包後非法持有之。被告自前揭時、地 購買上開毒品迄至103年3月3月25日8時25分止，先後共食用 42包毒咖啡。嗣於103年3月25日8時25分，為警持搜索票至 其位於宜蘭縣宜蘭市○○○路00號之1住處內查扣剩餘之8包 毒咖啡。因認被告涉嫌違反毒品危害防制條例第11條第2項 之持有第二級毒品罪嫌云云。
二、公訴意旨據以認定被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項
之持有第二級毒品罪嫌，無非係以：㈠被告之自白；㈡扣案 之外觀標示為咖啡之粉末8包及交通部民用航空局航空醫務 中心毒品鑑定書、扣押物品清單等為證。被告雖亦坦承持有 扣案之粉末8包之事實。惟查：
㈠扣案之外觀標示為咖啡之粉末8包，前於偵查中雖經送請交 通部民用航空局航空醫務中心鑑定檢出第二級毒品MDMA成分 ，惟嗣後經本院送請法務部調查局鑑定發現其中7包粉末僅 檢出Methedrone成分，其餘1包則無含法定毒品成分，再經 詢問交通部民用航空局航空醫務中心，該中心則改變前揭鑑 定結果，另出具鑑定書表示：該粉末8包，取樣後檢出Methe drone即甲氧基甲基卡西酮成分，於104年3月26日列為管制 藥品管理條例第二級管制藥品，後於104年3月31日列為毒品 危害防制條例第二級毒品，前次鑑定書作廢等情；此有交通 部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書二份、法務部調查局 鑑定書一份在卷可稽（見104年度偵字第2474號卷第26頁， 本院卷第46、52頁）。據此，檢察官原出具之交通部民用航 空局航空醫務中心毒品鑑定書鑑定結論顯屬有誤，該扣案之 粉末所含成分應為Methedrone即甲氧基甲基卡西酮成分，而 無第二級毒品MDMA成分。
㈡按行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範 之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之 本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法 之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補 充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要 件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規 範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢 止之範疇，自無刑法第二條第一項法律變更之比較適用問題 ，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律。毒品危害防 制條例第二條第二項之委任立法，將毒品之分級及品項，由 法務部會同行政院衛生署組成審議委員會，每三個月定期檢 討，報由行政院公告調整、增減之。乃行政上為適應當時社 會環境需要所為事實上之變更，並非刑罰法律有所變更，應 適用行為時公告之毒品分類論罪（司法院大法官會議解釋第 103號、最高法院51年台非字第76號判例及94年台上771號判 決參照）。查Methedrone即甲氧基甲基卡西酮成分於104年3 月31日始經行政院以院臺法字第0000000000號公告增列為第 二級毒品，揆諸上開說明，此變更為事實變更，並非刑罰法 律有所變更，不生新舊法比較問題。則被告於102年中旬某 日起迄至遭查獲之103年3月25日，該Methedrone即甲氧基甲 基卡西酮成分尚未經列為毒品，亦未經列為管制藥品，則被
告單純持有該含有該Methedrone即甲氧基甲基卡西酮成分之 粉末，自不成立任何犯罪。檢察官起訴認定被告持有第二級 毒品MDMA，顯然有誤，被告此部分被訴犯行，自應由本院為 無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項（104年2月4日修正前、後）、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第59條、第38條第1項第1款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官孫源志到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 22 日
刑事第五庭審判長法 官 陳世博
法 官 李 岳
法 官 陳雪玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。 書記官 林憶蓉
中 華 民 國 105 年 3 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第17條
犯第 4 條至第 8 條、第 10 條或第 11 條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第 4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第19條
犯第 4 條至第 9 條、第 12 條、第 13 條或第 14 條第 1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收
之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第 4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬────┬──────┬───────────────┬─────────────┐
│編號│ 時間 │ 地 點 │ 行為方式 │罪名及宣告刑 │
├──┼────┼──────┼───────────────┼─────────────┤
│一 │於104年 │宜蘭縣宜蘭市│由陳昱凱以0000000000號行動電話│周敬嘉販賣第三級毒品，處有│
│ │1月25日 │文昌路120號 │與被告周敬嘉所持用之0000000000│期徒刑壹年參月。販賣毒品所│
│ │23時許 │全家便利超商│號行動電話聯絡後，由被告以新臺│得新臺幣陸佰元沒收，如全部│
│ │ │旁 │幣(下同) 600元之價格將愷他命1 │或一部不能沒收時，以其財產│
│ │ │ │小包售予陳昱凱 │抵償之。扣案之行動電話壹支│
│ │ │ │ │（含門號０九七八八三三０三│
│ │ │ │ │八號SIM卡壹枚）、包裝袋壹 │
│ │ │ │ │包、電子磅秤壹台均沒收。 │
├──┼────┼──────┼───────────────┼─────────────┤
│二 │104年1月│宜蘭縣宜蘭市│由吳品憲以0000000000號行動電話│周敬嘉販賣第三級毒品，處有│
│ │26日23時│泰山路與女中│與被告所持用之0000000000號行動│期徒刑壹年參月。販賣毒品所│
│ │許 │路口全家便利│電話聯絡後，由被告以1,000元之 │得新臺幣壹仟元沒收，如全部│
│ │ │超商前 │價格，將愷他命1小包售予吳品憲 │或一部不能沒收時，以其財產│
│ │ │ │。 │抵償之。扣案之行動電話壹支│
│ │ │ │ │（含門號０九七八八三三０三│
│ │ │ │ │八號SIM卡壹枚）、包裝袋壹 │
│ │ │ │ │包、電子磅秤壹台均沒收。 │
├──┼────┼──────┼───────────────┼─────────────┤
│三 │104年2月│宜蘭縣宜蘭市│由陳昱凱以0000000000號行動電話│周敬嘉販賣第三級毒品，處有│
│ │20日凌晨│文昌路120號 │與被告所持用之0000000000號行動│期徒刑壹年玖月。販賣毒品所│
│ │1時許 │全家便利超商│電話聯絡後，由被告以600元之價 │得新臺幣陸佰元沒收，如全部│
│ │ │旁(宜蘭酒廠 │格，將愷他命1小包售予陳昱凱。 │或一部不能沒收時，以其財產│
│ │ │附近) │ │抵償之。扣案之行動電話壹支│
│ │ │ │ │（含門號０九七八八三三０三│
│ │ │ │ │八號SIM卡壹枚）、包裝袋壹 │
│ │ │ │ │包、電子磅秤壹台均沒收。 │
├──┼────┼──────┼───────────────┼─────────────┤
│四 │104年3月│宜蘭縣宜蘭市│由陳昱凱以0000000000號行動電話│周敬嘉販賣第三級毒品，處有│
│ │20日23時│泰山路與女中│與被告所持用之0000000000號行動│期徒刑壹年玖月。販賣毒品所│
│ │許 │路口全家便利│電話聯絡後，由被告以600元之價 │得新臺幣陸佰元沒收，如全部│
│ │ │超商旁 │格，將愷他命1小包售予陳昱凱 │或一部不能沒收時，以其財產│
│ │ │ │ │抵償之。扣案之行動電話壹支│
│ │ │ │ │（含門號０九七八八三三０三│
│ │ │ │ │八號SIM卡壹枚）、包裝袋壹 │
│ │ │ │ │包、電子磅秤壹台均沒收。 │
├──┼────┼──────┼───────────────┼─────────────┤
│五 │104年3月│宜蘭縣宜蘭市│由吳品憲以0000000000號行動電話│周敬嘉販賣第三級毒品，處有│
│ │23日23時│大福路70號杜│通訊軟體「微信」與被告所持用之│期徒刑壹年玖月。販賣毒品所│
│ │0分 │拜時尚戀館前│0000000000號行動電話通訊軟體「│得新臺幣貳仟元沒收，如全部│
│ │ │ │微信」聯絡後，由被告以2,000元 │或一部不能沒收時，以其財產│
│ │ │ │之價格，將愷他命1小包售予吳品 │抵償之。扣案之行動電話壹支│
│ │ │ │憲。 │（含門號０九七八八三三０三│
│ │ │ │ │八號SIM卡壹枚）、包裝袋壹 │
│ │ │ │ │包、電子磅秤壹台均沒收。 │
├──┼────┼──────┼───────────────┼─────────────┤
│六 │104年3月│宜蘭縣宜蘭市│由綽號「小高」之成年男子以門號│周敬嘉販賣第三級毒品，處有│
│ │24日18時│大福路70號杜│不詳之行動電話通訊軟體「line」│期徒刑壹年玖月。販賣毒品所│
│ │57分 │拜時尚戀館前│與被告所持用之0000000000號行動│得新臺幣壹仟元沒收，如全部│
│ │ │ │電話通訊軟體「line」聯絡後，由│或一部不能沒收時，以其財產│
│ │ │ │被告以1,000元之價格，將愷他命1│抵償之。扣案之第三級毒品愷│
│ │ │ │小包售予綽號「小高」之成年男子│他命1小包(淨重0.7250公克，│
│ │ │ │ │驗後餘重0.7245公克，連同盛│
│ │ │ │ │裝之包裝袋)、行動電話壹支 │
│ │ │ │ │（含門號０九七八八三三０三│
│ │ │ │ │八號SIM卡壹枚）、包裝袋壹 │
│ │ │ │ │包、電子磅秤壹台均沒收。 │
│ │ │ │ │ │
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│七 │103年12 │宜蘭縣宜蘭市│被告將愷他命香菸1支無償轉讓予 │周敬嘉轉讓偽藥，處有期徒刑│
│ │底某日晚│中山公園內 │蔡芳瑜1次。 │參月。 │
│ │間某時 │ │ │ │
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│八 │104年2月│在宜蘭縣宜蘭│被告將愷他命香菸1支無償轉讓予 │周敬嘉轉讓偽藥，處有期徒刑│
│ │中旬某日│市路邊某處 │蔡芳瑜1次。 │參月。 │
│ │20、21時│ │ │ │
│ │許 │ │ │ │
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│九 │104年3月│宜蘭縣宜蘭市│被告將愷他命香菸1支無償轉讓予 │周敬嘉轉讓偽藥，處有期徒刑│
│ │18日2、3│大福路路邊某│蔡芳瑜1次。 │參月。 │
│ │時許 │處 │ │ │
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