臺灣士林地方法院民事判決 105 年度小上字第20號
上 訴 人 賴主信
被 上訴人 千翔公寓大廈管理維護股份有限公司
法定代理人 黃平璋
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年11
月27日本院士林簡易庭104年度士小字第1349號第一審判決提起
上訴，本院裁定如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。 理 由
一、上訴意旨略以：被上訴人公司明知上訴人於民國104 年9 月 至11月間至廈門禹洲集團（下稱禹洲集團）工作，卻趁上訴 人於大陸工作之時提起本訴，而上訴人因在大陸工作，於10 4 年12月16日上午10點52分始領取調解通知書（民事上訴狀 誤載為和解通知書），且並未收受其他通知；再被上訴人公 司派上訴人至訴外人畫世紀社區（下稱系爭社區）任職期間 ，上訴人並未有如原審判決所述種種未盡職責之情事，反之 ，上訴人為系爭社區處理公共事務，及協調系爭社區管委會 對被上訴人公司管理人員之不滿，亦曾親自上保全崗位執勤 ，並於現場保全人員或督勤人員薪資計算錯誤之際，自掏腰 包暫墊款項等，如上訴人在系爭社區工作期間有不法行為， 何以被上訴人公司並未懲處上訴人，不得僅因系爭社區管理 委員會對被上訴人公司不滿，要求扣款，即將渠等間之恩怨 轉嫁於上訴人，為此提起上訴，請求將原判決廢棄等語。二、按關於請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟，其標 的金額或價額在新臺幣（下同）10萬元以下者，適用本章所 定之小額程序；對於小額程序之第一審判決之上訴，非以其 違背法令為理由，不得為之，而所謂判決違背法令，乃指判 決不適用法規或適用不當，民事訴訟法第436 條之8 第1 項 、第436 條之24第2 項、第436 條之32第2 項、第468 條定 有明文。又小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為 無理由者，得不經言詞辯論為之，同法第436 條之29第2 款 亦有明文。查本件上訴人稱其於104 年9 月至11月間在大陸 工作，於104 年12月16日始領取原審調解通知書，且未接獲 其他通知等語，應認上訴人係指摘原審未經合法送達即逕依 一造辯論而為判決，足見上訴人已具體指摘原審判決違背法 令之情事（最高法院50年台上字第2040號判例意旨參照）， 其上訴已具備合法要件，先予敘明。
三、次按小額事件，依法應行調解程序者，如當事人一造於調解
期日5 日前，經合法通知無正當理由而不於調解期日到場， 法院得依到場當事人之聲請，命即為訴訟之辯論，並得依職 權由其一造辯論而為判決；調解期日通知書，並應記載前項 不到場之效果，民事訴訟法第436 條之12第1 項、第2 項定 有明文。再送達不能依民事訴訟法第136 條、第137 條規定 為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達 通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業 所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適 當位置，以為送達；寄存送達，自寄存之日起，經10日發生 效力，同法第138 條第1 項、第2 項亦有明文規定。又民事 訴訟法第138 條所規定之寄存送達，應受送達人究於何時前 往領取應受送達之文書，或並未前往領取，該文書嗣經退還 原送達法院，於送達之效力均無影響（最高法院89年度台聲 字第13號裁定要旨參照）。經查：
（一）本件訴訟標的金額為10萬元以下，係小額訴訟事件，依民 事訴訟法第403 條第1 項第11款規定，應先行調解程序， 而本件被上訴人曾對上訴人聲請核發支付命令（本院104 年度司促字第13190 號），因上訴人聲明異議，故以被上 訴人支付命令之聲請，視為聲請調解。原審定於104 年11 月10日行調解程序，並於調解期日通知書注意事項欄載明 「小額事件當事人於調解期日五日前，經合法通知無正當 理由而不於調解期日到場，本院得命即為訴訟之辯論，並 得依職權由一造辯論而為判決」，該調解通知書並於104 年10月22日分別向上訴人戶籍地址「臺北市○○區○○街 000 號4 樓」及上訴人於民事異議狀中陳報之地址「新北 市○○區○○街000 號17樓」（下稱系爭地址）為送達後 ，因不獲會晤本人或同居人或受僱人，業已依法分別寄存 於送達地之警察機關臺北市政府警察局大同分局民生西路 派出所及新北市政府警察局淡水分局水碓派出所等情，有 上訴人民事異議狀、送達證書、調解期日通知書附卷可稽 （見原審卷第22、25至26頁、本院卷第11頁）。（二）至上訴人雖陳稱其於104 年9 月至11月間在大陸工作，於 104 年12月16日始領取原審調解通知書，且未收受其他通 知等語，惟按依一定之事實，足認以久住之意思，住於一 定之區域者，即為設定其住所於該地，為民法第20條第1 項所明定，是我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及 客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定區域之意思，客 觀上有住於一定區域之事實，則該一定之區域即為住所（ 最高法院93年台抗字第393 號裁定意旨參照）。查上訴人 分別於104 年9 月21日、104 年10月6 日、104 年11月20
日有出境記錄，又分別於104 年10月2 日、104 年11月20 日有入境記錄，且自104 年11月25日入境後迄今即無其他 出入境記錄等情，有上訴人之入出境資料連結作業1 紙存 卷可考（見本院卷第14頁），足認上訴人在上開寄存送達 之日即104 年10月22日起至原審行調解程序之日即104 年 11月10日止之期間確係在境外，然依照上訴人民事上訴狀 之內容，可知其僅短期出國工作，且在出國工作期間尚有 2 次入境之記錄，復參酌上訴人於民事上訴狀陳報之送達 地址仍為系爭地址，有民事上訴狀在卷可稽（本院卷第4 頁），堪認上訴人雖因工作而有出國之情形，然主觀上仍 無廢止系爭地址為其住所之意思，且客觀上亦有住於系爭 地址之事實，則系爭地址確為上訴人實際之住所甚明。（三）從而，原審對上訴人之戶籍地址及系爭地址寄存送達調解 期日通知書，依前揭最高法院之裁判意旨，不因上訴人是 否前往領取寄存之應受送達文書而影響送達之效力，又上 開調解期日通知書既已於相當時期合法送達上訴人，上訴 人未遵守期日到庭，復無民事訴訟法第386 條規定不得一 造辯論判決之情形，則原審依被上訴人之聲請，命即為訴 訟之辯論，並准予一造辯論而為判決，要與民事訴訟法第 436 條之12第1 項之規定無違。
四、至上訴人民事上訴狀所載其餘內容，無非係陳稱其於系爭社 區任職期間，並無如原審判決所述種種未盡責之情事，以及 本件實為被上訴人公司與系爭社區間之糾紛等語，核屬實體 法律關係之陳述，未涉原審判決違背法令與否之具體指摘， 難以憑認原審判決有何違背法令之處，併此陳明。五、綜上，原審判決並無上訴人所指違背法令之情事，上訴人提 起本件上訴，依其上訴意旨足認上訴為無理由，爰不經言詞 辯論逕予判決駁回其上訴，並確定如主文第2 項所示之第二 審訴訟費用1,500 元應由上訴人負擔。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之29 第2 款、第436 條之32第2 項、第1 項、第449 條第1 項、 第78條、第436 條之19第1項，判決如主文。中 華 民 國 105 年 3 月 8 日
民事第三庭 審判長法 官 黃莉莉
法 官 楊忠霖
法 官 黃筠雅
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 3 月 14 日
書記官 陳芝箖
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