臺灣士林地方法院民事判決 104年度訴字第753號
原 告 許敏欣
訴訟代理人 呂偉誠律師
被 告 地中海大廈管理委員會
法定代理人 戴芝蘭
訴訟代理人 莫詒文律師
張智婷律師
上列當事人間排除侵害等事件，本院於105 年2 月1 日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○○地號及同段第○○○○地號各如附圖所示A 、B 部分（面積分別為三十九點零八、一百三十一點三零平方公尺）返還原告暨全體共有人，並應自民國九十九年一月二十一日起至履行上開義務之日為止，按月給付原告新台幣捌拾肆元，及自各該月末日翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十，餘由原告負擔。本判決第一項，於原告以新台幣貳拾參萬元為被告供擔保，得為假執行；於被告以新台幣陸拾陸萬肆仟肆佰捌拾貳元，為原告供擔保，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
壹、程序事項
一、被告地中海大廈管理委員會之法定代理人原為黃柏超，嗣於 訴訟進行後，經改選變更為戴芝蘭，經其具狀聲明承受訴訟 （本院卷第138 頁），經核尚無不合，自應准許。二、本件原告起訴請求排除侵害，其訴之聲明雖未表明被告占用 面積，但已註明「實際占用面積以實測為準」（臺灣新北地 方法院104 年度訴字第401 號卷第3 頁），嗣經本院囑託新 北市淡水地政事務所就占用範圍予以測量確定後，原告即改 依測量結果而為相應聲明（本院卷第144 頁），此應僅為聲 明之確定，尚不涉及訴之變更或追加，合先敘明。貳、實體事項
一、原告起訴主張：
㈠坐落新北市○○區○○段○0000地號及同段第0000地號土地 （下稱系爭土地），為原告與訴外人財政部國有財產署及訴 外人台北市政府所共有，原告持分二分之一、訴外人財政部 國有財產署持分四分之一、訴外人台北市政府持分四分之一 。被告無權占用新北市淡水地政事務所104 年8 月12日複丈
成果圖（本院卷第90頁，下稱附圖）所示A 、B 部分花圃（ 下稱系爭區域），爰依民法第767 條、第821 條及第179 條 之規定，請求被告將系爭區域騰空返還予原告及全體共有人 ，及給付至返還系爭區域之日止相當於租金之不當得利。 ㈡公寓大廈管理委員會基於規約約定或區分所有權人會議決議 所為職務之執行受有不當得利、占用他人土地或致他人於損 害，而應由區分所有權人負排除義務、給付責任時，其本身 縱非返還或給付責任之權利義務歸屬主體，亦應認被害人得 基於程序選擇權、公寓大廈管理條例之規定及訴訟擔當法理 ，選擇非以區分所有權人而以管理委員會為被告起訴請求， 俾迅速而簡易確定私權並實現私權，避免當事人勞力、時間 、費用及有限司法資源之不必要耗費。
㈢系爭區域位於被告社區之庭院中央，而該庭院係由被告社區 大門進入，設有磁磚地面、水泥台階、植栽、排水溝、磁磚 環形步道等設施，四周以圍牆、樹籬與外界相隔，且於其上 設置花圃（即附圖所示A 、B 部分），四周有磁磚環形步道 ，花圃上設有涼亭、石桌椅等休憩設施，故任何人一望即知 ，系爭區域之花圃即為被告所屬社區設置並無權占有使用。 ㈣被告雖提出其與福星育樂股份有限公司（下稱福星公司）簽 立之和解書（下稱系爭和解書），原告否認系爭和解書之真 正，且系爭和解書並無原告之簽名，且通觀系爭和解書全文 ，亦無原告或土地其他共有人同意供被告社區及其住戶永久 無償使用之約定，則被告抗辯對系爭區域有「供被告社區及 住戶永久無償通行及施作景觀之使用」之權，並無理由。 ㈤據上聲明：被告應將系爭區域（即附圖A、B部分）之地上物 拆除，騰空返還予原告及其他全體共有人，被告並應自民國 99年1 月17日起至履行前開義務之日止，按月給付原告新台 幣2,849 元及自各該月末日起至清償日止按年利率百分之五 計算之利息。
二、被告則以下列各點置辯：
㈠被告係非法人團體，不具實體法上之權利能力，且被告亦非 占用系爭區域之人，自非騰空返還系爭區域之主體。再者， 被告既無權利能力，不能享有權利、負擔義務，自不具備對 侵權行為負損害賠償責任之能力，故原告訴請被告給付相當 於租金之不當得利，亦無理由。
㈡福星公司與被告於88年5 月5 日簽立系爭和解書，保證原告 所有系爭區域供被告社區及其住戶永久無償通行及施作景觀 之用，且系爭和解書簽立至今已十餘年，原告從未向福興公 司請求返還，顯見福星公司與原告間應有永久使用系爭土地 之約定。而被告對於系爭區域既有「供被告社區及住戶永久
無償通行及施作景觀之使用」之權，原告即負有將系爭區域 供被告及其住戶永久無償使用之義務。
㈢系爭區域並非被告社區住戶進出大廈必經之路，被告社區住 戶自無需占有使用，且依附圖所示，系爭區域並未設有地上 物，且被告亦無妨害原告使用，縱系爭區域設有花圃，然該 花圃亦非被告所設置，原告訴請被告拆除，實無理由。 ㈣系爭區域位於新北市○○區○○段，並無捷運通過，交通尚 非便利，且系爭土地坐落處週遭均為住宅區，食衣住行各項 生活機能難稱便利，故原告依申報地價百分之10計算，請求 被告給付相當於不當得利之租金，顯屬過高。
㈤據上聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利 判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件經本院協商整理兩造不爭執事項如下（本院卷第145 頁 及其背面，配合本判決行文用語，略加調整修正，並更正有 明顯錯誤之處，惟不影響兩造原意）：
㈠系爭土地為原告與中華民國（管理者：財政部國有財產署） 、台北市（管理者：台北市政府）所共有，原告持分二分之 一、國有及北市持分各四分之一。
㈡系爭土地經新北市淡水地政事務所於104 年8 月12日鑑測如 土地複丈成果圖所示A 、B 部分花圃即為原告請求拆除返還 之系爭區域。
㈢原證三所示原告委任呂偉誠律師104 年1 月16日寄發台北杭 南郵局000087號存證信函，經被告104 年1 月20日收受。 ㈣被告與福星公司簽立之系爭和解書，記載約定新北市○○區 ○○里○段○○○○段0000○0000○00000○00000地號與第 三人許敏忠、許敏欣所有之同小段0 、0-0 地號之土地，乙 方（福星公司）切結保證甲方（被告）及其住戶於上開六筆 土地得永久無償通行及施作景觀之使用，但其景觀之施作應 受第四條但書之限制，乙方並切結保證含第三人許敏忠、許 敏欣在內，均不得於上開六筆土地內從事任何有礙觀瞻或妨 礙甲方及其住戶永久無償通行及施作景觀之行為。四、兩造爭點經協商整理如下，並同意以此作為辯論及判決基礎 （本院卷第145 頁背面，配合本判決行文，稍加調整用語， 以資一致）：
㈠被告非實體法上權利能力主體，對於被訴拆除及返還（包括 土地及不當得利）之本件訴訟，有無當事人能力？ ㈡系爭區域之花圃是否為地中海大廈社區所設置並占有使用？ ㈢被告抗辯對系爭區域有「供被告社區及住戶永久無償通行及 施作景觀之使用」之權，是否有理由？原告權利行使是否構 成權利濫用？
㈣關於原告依民法第767 條、同法第821 條規定，主張排除侵 害及返還所有物，以及依民法第179 條規定請求返還不當得 利，是否有理由？如有理由，得請求不當得利之數額為多少 ？
五、茲就上開爭點，說明本院判斷如下：
㈠被告非實體法上權利能力主體，對於被訴拆除及返還（包括 土地及不當得利）之本件訴訟，有無當事人能力？ ⒈按管理委員會有當事人能力，此為公寓大廈管理條例第38條 所明定，而此規定並無訴訟種類之限制，是被告於本件訴訟 自有當事人能力。本院先前於104年訴字第514號判決亦曾闡 釋：「按公寓大廈之管理委員會就共用部分本有維護、修繕 、點收、保管之職權，此為公寓大廈管理條例第36條第2款 、第11款所明文規定。如公寓大廈之區分所有權人就共用部 分有無權占用他人土地之情形，公寓大廈之管理委員會自得 依同條例第38條規定，就此職權範圍內之事項，代表全體區 分所有權人為訴訟當事人，以利訴訟程序進行，並發揮該法 律規定之立法意旨。」而管理委員會既係依法代表全體區分 所有權人而為訴訟當事人，是本件訴訟所需判斷者，乃全體 區分所有權人就共用部分，是否有無權占有、不當得利之情 形，而非管理委員會本身有無同一情形，是被告雖非實體法 上權利能力主體，自不影響其當事人能力。
⒉被告雖引據臺灣高等法院100年度上易字第792號判決，主張 ：管理委員會對於共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕 或改良，依法並非管理委員會之職務範圍，是被告自無拆除 共用部分之權等情（本院卷第28-30 頁），惟此應屬實體上 有無理由之論斷（該判決所為論斷主要是針對拆除台電電表 之情形），並不影響被告於本件訴訟之當事人能力（本件區 分所有權人全體有無拆除、返還權利，詳如後述）。 ⒊被告亦提出最高法院98年度台上字第790 號判決，其判決意 旨認為：管委會倘基於規約或區分所有權人會議決議所為職 務之執行致他人於損害，而應由區分所有權人負賠償責任時 ，其本身縱非侵權行為責任之權利義務歸屬主體，亦應認被 害人得基於程序選擇權，依公寓大廈管理條例第38條第1 項 及訴訟擔當法理，選擇非以區分所有權人，而以管委會為被 告起訴請求，俾迅速而簡易確定私權並實現私權避免當事人 勞力、時間、費用及有限司法資源之不必要耗費（本院卷第 50頁）等語，以供參考。本院就此認為：本件依原告主張之 事實，雖非因規約或區分所有權人會議決議所生之侵權行為 之糾紛，但其為區分所有權人全體共用部分所生之糾紛，基 於同一法理，自應容許原告以管委會為被告，以收程序簡速
之效，且管理委員會本應向區分所有權人會議負責，並向其 報告會務（公寓大廈管理條例第39條參照），是由管理委員 會代表區分所有權人全體被訴，亦具有實質正當性。 ⒋據上，被告對於被訴拆除及返還（包括土地及不當得利）之 本件訴訟，有當事人能力。
㈡系爭區域之花圃是否為地中海大廈社區所設置並占有使用？ ⒈系爭區域之花圃，業經本院囑託新北市淡水地政事務所予以 鑑測繪製其範圍如附圖A、B所示，被告抗辯無法明確界定原 告請求返還及拆除之範圍（本院卷第144頁背面），並無理 由。惟被告已抗辯系爭土地上之地上物，並非被告所設置（ 詳後被告陳稱內容），自應由原告就系爭區域之花圃為被告 （其所屬社區之全體區分所有權人）設置或有拆除權限負舉 證責任。
⒉然原告就此僅以現場照片所示情形，即謂：「任何人一望即 知，應為被告社區之庭院設施無疑」等語（本院卷第115 頁 ，現場照片見本院卷第117-119 頁），及以被告抗辯系爭區 域係由福星公司提供使用乙節，而推論被告已自承於系爭區 域設置地上物（本院卷第116 頁），惟系爭區域之現狀，與 其為何人設置而有拆除權限，係屬二事，僅以現場照片顯然 不足以認定系爭區域之花圃為被告所設置。又被告抗辯系爭 區域係由福星公司提供使用時，已明確陳稱：系爭土地上之 地上物於福星公司與被告簽立和解書時，即已設置，由福星 公司連同系爭區域土地一併提供被告社區及住戶無償使用等 情（本院卷第26頁背面、第85頁背面），就此僅能認為被告 自認有占有使用之事實，並不能認為已就其地上物設置及有 拆除權限之事實自認。被告嗣雖另又抗辯系爭區域上根本沒 有地上物，僅有長草而已（本院卷第97頁），但依原告如上 之舉證情形，明顯可認被告並無就系爭區域上之任何設置物 有拆除權限，是此爭執，已無判斷必要，附此敘明。 ⒊承上，原告既未舉證系爭區域之花圃為被告所設置，或有拆 除權限，原告請求拆除如附圖A、B部分上之地上物，即屬無 據。惟如前所述，被告既抗辯系爭土地上之地上物係由福星 公司提供使用，且有被告提出之和解書乙紙在卷可憑（見被 證3，本院卷第33-39頁），顯見系爭區域確有供被告所屬社 區住戶共用之情事。
⒋被告嗣雖另抗辯：被告並未占有系爭土地，被告從未為妨害 系爭區域土地所有權之行為，如有被告所屬社區個別住戶通 行系爭區域，其為各別住戶行為，不得向被告請求拆除或返 還系爭區域以及相當於租金之不當得利（本院卷第98頁及其 背面）。惟依被告自己提出之和解書內容可知，系爭區域係
福星公司提供保證被告及其住戶得永久無償通行及施作景觀 之用（兩造不爭執事項㈣參照），是其使用之型態本係「通 行」、「景觀享受」而已，其本質上得以共同或個別為之， 非必有持續物理上使用之外觀，故而被告所屬社區各別住戶 基於上開和解書所定，而為通行或享受景觀時，即屬共同占 用之情形，不應將各住戶之通行及享受景觀行為，拆解成個 別行為。
⒌尤其本院當庭向兩造發問：附圖所示A、B部分，一般社會大 眾可否任意進出？原告陳稱：必須由被告社區大門警衛室才 能進出，一般人沒有警衛室放行進不去，該部分前後面都有 大門，是屬於封閉區域；被告則迴避問題，而稱被告沒有禁 止原告進到該範圍。及至本院再次追問相同問題，被告乃答 以：與原告訴請理由無關連性（本院卷第145 頁），仍未正 面答覆問題。由此應可以認定：系爭土地如附圖所示A 、B 部分，被告所屬社區住戶供作「通行」及「景觀享受」之用 時，同時具有排他性，一般社會大眾並不能任意進出，至多 僅容許原告「進入」該區域，但如此情況，顯然導致原告無 法進行系爭區域之自由使用、收益，而有妨害原告及其共有 人就系爭土地之所有權行使。
⒍另原告雖表示：為查明被告無權占用系爭土地現況及實際面 積，聲請本院履勘現場並囑託地政機關測繪（新北卷第4頁 、本院卷第48頁），其中有關測繪部分，本院已經囑託鑑測 如前，並因此確定其占用範圍，至於履勘現場部分，其核屬 勘驗之證據方法（民事訴訟法第364條以下參照），應以兩 造有爭執事項，且為本案判斷必要者，始有行勘驗之必要。 但原告聲請履勘現場，並未表明究竟有何事項與被告有所爭 執，而透過勘驗之方法，得予以判別釐清，且以本件占用之 特殊情形（僅供通行及景觀享受），現場勘驗未必得見其情 形，但其無礙於本院依兩造如前之辯論意旨及相關事證（如 系爭和解書）而為被告所屬社區住戶已有共同占用之認定， 是本件應無至現場履勘之必要。事實上，經本院囑託鑑測後 ，原告即未繼續為履勘現場之聲請，附此敘明。 ⒎據上，系爭區域之花圃並不能認定係為地中海大廈社區所設 置，但可認定為其所屬住戶所共同占有使用。
㈢被告抗辯對系爭區域有「供被告社區及住戶永久無償通行及 施作景觀之使用」之權，是否有理由？原告權利行使是否構 成權利濫用？
⒈被告抗辯對系爭區域有「供被告社區及住戶永久無償通行及 施作景觀之使用」之權，固有系爭和解書之約定為據（兩造 不爭執事項㈣參照）。惟該和解書乃被告與福星公司所簽訂
，無從據以拘束原告，且該和解書內容對於福星公司與原告 間究竟有何協議？如有，福星公司是否已完全履行其相對義 務，均付之闕如，是被告並不能執此和解書即為有權占用之 主張。
⒉被告乃另以系爭和解書推論原告與福星公司間應有永久使用 系爭土地之約定，故被告可代位福星公司行使該約定之永久 使用權，進一步防禦（本院卷第26頁）。被告並據此聲請福 星公司於簽署系爭和解書時之法定代理人游祺祥以證明其事 （本院卷第86頁）。惟經本院依被告所陳報之地址通知游祺 祥後，游祺祥已遷移而無法送達通知書（本院卷第112頁） ，被告雖表示仍繼續聲請通知游祺祥到庭，但亦自承查不到 可通知之證人地址（本院卷第144頁背面），是此項調查聲 請，已屬調查不能，故已經本院當庭駁回（同上卷頁）。從 而，被告推論原告與福星公司間應有永久使用系爭土地之約 定，因不能舉證以實其說，自屬不可採信。
⒊被告再又抗辯：系爭和解書簽立至今，已有十餘年，原告從 未行使其系爭土地權利，請求返還，可見其知悉系爭和解書 內容，依照權利失效原則、權利濫用禁止原則，均不應准許 原告之權利行使。惟系爭和解書之簽立，乃相對之債權行為 ，並不具有公示性，被告亦未舉證或抗辯原告於何時在何種 情形下，已知悉系爭和解書內容，徒憑其自己與福星公司簽 立之系爭和解書，即謂原告長期知悉其土地遭占用之情事， 而怠於行使權利，實非可採。更無從認定原告有何行為足致 被告正當信賴原告永久不會行使權利。又無論是原告主張或 被告抗辯，系爭區域上均未興建有經濟價值高昂之建築物， 難認原告行使權利結果，自己得利極少，卻令被告所屬社區 住戶損害極大，是本件亦無原告權利濫用之情形。 ⒋據上，被告抗辯對系爭區域有「供被告社區及住戶永久無償 通行及施作景觀之使用」之權，並無理由。原告權利行使亦 不構成權利濫用。
㈣關於原告依民法第767 條、同法第821 條規定，主張排除侵 害及返還所有物，以及依民法第179 條規定請求返還不當得 利，是否有理由？如有理由，得請求不當得利之數額為多少 ？
⒈根據上開爭點判斷結果，原告請求返還系爭區域之土地及請 求返還相當於租金之不當得利部分為有理由（因有無權占用 之事實），但請求拆處系爭區域上之地上物，因不能認被告 有拆除權限，故此部分為無理由。
⒉就原告得請求不當得利之數額部分，雖本件被告所屬社區住 戶占用系爭區域之情形，並未興建房屋，而無土地法關於城
市地方房屋租金限制規定之適用（土地法第97條參照），但 本件占用情形，既未用以營利，其使用強度，猶低於興建房 屋，自應在法理上參照適用上開租金限制規定。參照土地法 施行法第25條之規定，土地法第97條租金限制之計算基準（ 土地申報總價年息百分之十為限），土地價額係依法定地價 ，而系爭區域所在土地之法定地價為每平方公尺592 元，此 有原告提出之土地謄本上之記載可憑（新北卷第6 、7 頁， 此亦為被告抗辯之計算基準而可採納，見本院卷第124 頁） ，本件占用面積依鑑測結果A 、B 兩部分合計為170.38平方 公尺（計算式：131.30+39.08=170.38 ），亦明載於附圖備 註欄可據，是占用系爭區域之相當租金最高限制為每年 10,086元（592X170.38X10%=10086.4，四捨五入）。 ⒊審酌被告所屬社區住戶就系爭區域之占用型態為「通行」、 「景觀享受」，已如前述，相較於興建房屋之使用強度，原 告得請求相當於租金之不當得利，應以最高限制之二成為適 當。是原告得請求相當於租金之不當得利應為每年1,009元 （計算式：10,086X0.2X0.5=1008.6，四捨五入，原告應有 部分僅二分之一，兩造不爭執事項㈠，故應乘以0.5），即 每月84元（計算式：1009/12=84.08，四捨五入）。又以相 當於租金之不當得利而言，原告請求按月給付，符合一般租 金之收取週期，是原告請求按月給付至返還為止，為有理由 。
⒋原告於104年1月16日以存證信函向被告表明行使權利，被告 於104年1月20日收受（兩造不爭執事項㈢），是原告得請求 不當得利之5年時效回溯始點應為99年1月21日起，而非原告 主張之99年1月17日（應以請求之表示到達，始生中斷時效 之效力）。又各月應給付之不當得利，依民法第229條第1項 、第233條第1項、第203條規定，原告並得請求各該月末日 翌日起至清償日止，以年利率百分之五計算之遲延利息。六、根據根據上開判斷結果，本件原告之訴，於主文第一項所示 範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍，為無理由，應予 駁回。
七、就原告勝訴部分，兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免 為假執行，經核均合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金 額宣告之。原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所依據，應 予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法，經核於判決結果均不生影響，爰不 再一一論述。
九、本件訴訟，兩造各有勝敗，爰依民事訴訟法第79條之規定， 酌量情形，定兩造分擔訴訟費用之比例。
中 華 民 國 105 年 3 月 30 日
民事第二庭 法 官 蔡志宏
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 105 年 4 月 7 日
書記官 許竺筠