臺灣士林地方法院民事判決 104年度簡上字第106號
上 訴 人 劉愛麗
劉明麗
劉正傑
劉醒華
兼 上一人
法定代理人 劉慧麗
共 同
訴訟代理人 高奕驤律師
邱彥榕律師
被 上訴人 盧 玲
訴訟代理人 林哲安律師
林 凱律師
上 一 人
複 代理人 詹奕聰律師
羅孟函
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國104年3
月31日本院內湖簡易庭103年度湖簡字第984號第一審判決提起上
訴，本院於105年1月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將坐落於新北市○○區○○段○○○○地號土地上、如附件民國一百零三年五月三日新北市汐止地政事務所土地複丈成果圖所示二○五四(一)部分三樓以上面積一點二八平方公尺之建築物拆除後，將占用之部分返還上訴人。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
上訴人假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
㈠上訴人於民國89年7月間及99年4月間，因繼承而共有坐落新 北市○○區○○段0000地號土地（面積131.34平方公尺，下 稱系爭土地），應有部分各1/5，被上訴人則係相鄰同段203 6地號土地（下稱系爭相鄰土地）之所有權人，兩造於各自 之土地上原各有二層磚造之比鄰建物，門牌號碼分為新北市 ○○區○○街00號（下稱系爭80號舊屋）、82號（下稱系爭 82號房屋），該二建物相連且有約8吋之共同牆壁（下稱系 爭共牆）。
㈡詎被上訴人自77年起，未經上訴人之被繼承人及上訴人之同 意，即不斷在系爭共牆所坐落系爭土地如附圖所示黃色部分
（下稱系爭黃色部分土地）上增建及違章加蓋系爭82號房屋 至5樓，又未為任何補強措施，致系爭80號舊屋因不堪重載 負荷而出現牆壁龜裂，上訴人於94年委請建築師勘查時，始 知被上訴人越界建築，乃多次向被上訴人提出異議及溝通協 調，均未獲置理，因系爭80號舊屋已屬危樓，故不得已將之 拆除，並將建築線內縮而不使用系爭共牆，另行興建未辦理 保存登記之房屋一棟（下稱系爭80號新屋）。而上訴人因系 爭黃色部分土地遭被上訴人無權占有，系爭80號新屋將來恐 無法取得建築執照及使用執照，系爭土地亦無法與他人合建 或新建任何房屋，等同無從利用系爭土地，亦難以出售系爭 80號新屋，所受損害甚鉅，考量系爭土地完整利用之經濟價 值與防火安全公共利益，被上訴人自應拆除其故意無權占有 系爭黃色部分土地而違法加蓋之老舊違章建築，以保障上訴 人之權益。又被上訴人無權占有系爭黃色部分土地，受有相 當於租金之不當得利，亦應將之返還上訴人。
㈢爰依民法第767條第1項前段、中段、第179條規定，訴請被 上訴人拆屋還地，並給付相當於租金之不當得利。聲明為： 1.被上訴人應將系爭82號房屋3樓以上占有系爭黃色部分土 地之建築物拆除，將該土地返還上訴人。
2.被上訴人應給付上訴人各新臺幣（下同）5,376元及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之 利息，暨自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至返還前項土 地之日止，按月給付上訴人各90元。
二、被上訴人於原審則以下列情詞置辯：
㈠系爭80號舊屋與系爭82號房屋均為「合順社區」約一百戶加 強磚造2層樓房屋中之2戶，建設公司於64年興建合順社區時 ，係採用排屋式建築，相鄰房屋均採用共同牆壁興建。被上 訴人於64年購買系爭82號房屋並遷入居住，嗣於70年間因面 積不敷使用，乃邀上訴人之被繼承人即訴外人王麗雲，共同 增建3樓，因王麗雲不願出資，遂由被上訴人在自己之房屋 上增建加蓋，雙方之房屋仍使用系爭共牆。於94年間，王麗 雲邀被上訴人打除房屋，重新以鋼筋混凝土改建，被上訴人 囿於財力而婉拒，遂由王麗雲單獨拆除系爭80號舊屋改建， 其因使用鋼筋混凝土材質，不得不捨加強磚造之系爭共牆， 而自行以鋼筋混凝土建造單獨之牆壁，而系爭80號新屋之地 界建築線，亦係王麗雲自行指定，其就被上訴人繼續使用系 爭共牆亦無異議，足見被上訴人並非不法占有系爭黃色部分 土地，縱有越界建築之情事，亦非故意。如今，上訴人繼承 王麗雲之房地，訴請被上訴人拆除系爭82號房屋3樓以上占 有系爭黃色部分土地之建築物，然目前兩造房屋牆壁緊貼，
並無空隙，且上訴人訴請拆除之寬度僅約12公分，姑不論有 無如此微小之拆除工具可供拆除使用，一旦拆除，有使系爭 82號房屋倒塌之虞。況即使拆除，一條細長夾在兩造房屋中 間，臨路面寬約12公分之系爭黃色部分土地，對上訴人又有 何實益？
㈡又系爭土地非位於新北市○○區繁榮之地，而屬乙種建築用 地之偏遠地區，且被上訴人所占有系爭黃色部分土地面積僅 1.28平方公尺，被上訴人即便利用該地作為牆壁之一部，受 益效果亦不大，倘若被上訴人應給付不當得利，亦應僅以系 爭土地申報地價之2％計算，方為合理。
三、原審對於上訴人之請求，判決一部勝訴一部敗訴。就上訴人 訴請被上訴人應將系爭82號房屋3樓以上占有系爭黃色部分 土地之建築物拆除，將該土地返還上訴人部分之請求予以駁 回；就相當租金之不當得利部分，則按系爭土地申報地價週 年利率5％計算，判決：被上訴人應給付上訴人各538元及自 103年2月19日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息， 暨自同日起，至兩造就系爭黃色部分土地協議或法院判決之 購買價額之日，按月給付上訴人各9元。
㈠上訴人原就其敗訴部分全部聲明不服，提起本件上訴。嗣於 105年1月28日言詞辯論期日撤回相當租金之不當得利部分之 上訴（見本院卷第264頁）。上訴聲明為：1.原判決關於駁 回後開第2項部分廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人應將系 爭土地上如103年5月3日新北市汐止地政事務所土地複丈成 果圖所示2054(1)部分3樓以上面積1.28平方公尺之建築物拆 除，並將上開占有土地返還上訴人。3.願供擔保，請准宣告 假執行。上訴意旨所陳與原審同外，另補陳：
1.被上訴人逾越地界建築房屋未得系爭土地所有權人即上訴 人之被繼承人及上訴人之同意。
2.本件無民法第796條第1項前段之適用，自應拆除被上訴人 越界建築之部分：
①按一般相連之建築物於頂樓房屋前後左右四周及共同壁 ，均會設有女兒牆，以保障住戶使用安全，是以共同壁 上女兒牆為相鄰兩戶所共有，其中線即為兩造建物所有 權之界線，為社會一般之經驗法則。再依一般共同壁之 慣例，每邊各有數台寸之土地，舊屋如需增建，先蓋之 一邊自應退縮，自己再造一堵牆壁，而自己原有共同壁 底下之土地仍留在共同壁內，後蓋之一邊將共同壁拆除 後，僅能按中線界址為界建築，不能將鄰邊保留之土地 一併蓋建。被上訴人明知其系爭82號房屋與系爭80號舊 屋間係使用共同壁，自知其土地所有權僅及於共同壁中
線，其77年間加蓋房屋時，本應內縮再造一堵牆壁，惟 被上訴人為增加自己房屋面積，竟未經上訴人及上訴人 父母同意，逕自於共同壁上增建其屋，顯係故意越界建 築。佐以系爭82號房屋與合順街84號房屋間原亦為共同 壁，其後合順街84號房屋與系爭82號房屋則係以共同壁 中線為界線各自增建，互不侵犯，顯見被上訴人早已明 知共同壁中線為其所有權之界線。
②系爭80號舊屋94年前僅係2樓磚造，屋頂設計係平坦水 泥且無任何通道可至屋頂察看，故上訴人之父母及上訴 人無法得知被上訴人增建3樓至5樓房屋是否往內退縮。 上訴人直至系爭80號舊屋損壞，於94年間改建房屋時， 經建商勘查，始知被上訴人無權占有共同壁並違法增建 加蓋建物。
③被上訴人越界增建部分，係原來合法之2層磚造建物完 成後10年始加建，原始之2層磚造建物有其獨立結構， 故拆除被上訴人越界建築部分，無礙於原有房屋之整體 ，故無民法第796條第1項前段之適用。
3.本件無民法第796條之1第1項前段之適用，自應拆除被上 訴人越界建築之部分：
①被上訴人係故意逾越地界，已如前述，故無民法第796 條之1第1項前段之適用。
②如認被上訴人非因故意越界，經權衡兩造當事人利益及 公共利益，亦應拆除被上訴人越界之部分：
⑴兩造房屋間共同壁之建築結構本係為磚造之二層房屋 而設，且上訴人之地勢較低，被上訴人未做任何房屋 之補強措施即加蓋至5樓，等同將其房屋建築倚靠於 上訴人房屋之上，以上訴人之房屋支撐被上訴人之房 屋。系爭80號舊屋已因不堪受重載負荷而出現牆壁龜 裂、嚴重漏水、甚且樑柱位移之情形，上訴人不得已 於94年將其拆除改建新屋，然因兩造房屋緊鄰，系爭 82號房屋之重量仍倚靠於系爭80號新屋之上，現系爭 80號新屋已逐漸出現窗戶歪斜無法緊閉之情形，與系 爭80號舊屋損壞之初情形相同，若未將被上訴人越界 部分拆除，將導致系爭80號新屋再度損壞，甚有影響 鄰近房屋而造成公共危險之虞。
⑵被上訴人無權占有上訴人所有土地之增建部分，係原 來合法之2層磚造建物完成後10年始加建，原始之2層 磚造建築有其獨立結構，是拆除被上訴人無權占有部 分，自不影響原始建築之原有結構及安全。而被上訴 人增建建物屬未申請建築執照之違章建築，依建築法
規規定本應全部拆除，並無權利保護之必要，另自77 年起造至今已逾27年，亦接近一般房屋耐用年度之30 年，已無經濟價值減少之疑慮。
⑶依原審鑑定報告認定，拆除被上訴人無權占有之部分 不影響結構安全，故被上訴人自應拆除系爭土地上之 建築物並將系爭黃色部分土地返還予上訴人。
⑷系爭土地如欲改建，將因被上訴人故意無權占用而無 法取得建築執照，而無法再新建房屋或與他人合建， 甚嚴重影響土地利用之價值，致有無法出售土地之虞 ，上訴人所受損害顯逾883,637元之拆除費用。 ⑸拆除被上訴人占用之部分建築後，尚能促進防火安全 之公共利益。
㈡被上訴人則聲明：上訴駁回。答辯理由除與原審同外，另補 陳：
1.被上訴人逾越地界建築時已經系爭土地前所有權人即王麗 雲及上訴人之父劉守法之同意，故上訴人不得請求移去或 變更。
2.被上訴人逾越地界非因故意或重大過失，而上訴人之被繼 承人知其越界而不即提出異議，依民法第796條第1項前段 規定，上訴人不得請求移去或變更：
①被上訴人於78年間興建時，並未洽地政人員測量確實基 點，始不慎逾越1.28平方公尺之範圍，參以被上訴人不 具有土地專業知識，及越界建築之範圍僅不到一坪，依 照經驗法則應認為被上訴人越界建築至多僅構成過失。 ②若依上訴人所言，有所謂一般共同壁慣例，則其等之父 母於被上訴人78年間興建時，既有協助監工，自可知悉 被上訴人屬越界建築，依民法第796條第1項之規定，上 訴人即不得請求拆除，僅得依同項但書規定，請求被上 訴人支付因鄰地受損之償金。
3.被上訴人非因故意逾越地界，仍有民法第796條之1第1項 前段之適用：
①被上訴人越界建築至多僅構成過失，已如前述，自有民 法第796條之1第1項前段之適用。
②於公共利益、當事人利益權衡下，應認被上訴人得免為 拆除：
⑴本案越界建築之系爭黃色部分土地面積僅1.28平方公 尺，僅佔系爭土地之總面積約0.97％，比例甚微，參 以系爭土地起訴時之公告現值為每平方公尺46,600元 ，系爭黃色部分土地之價值僅59,648元，如強令被上 訴人將越界建築之部分拆除，卻需花費883,637元之
拆除與結構補強工程費用，兩者價值顯不相當。 ⑵鋼筋混凝土之耐用年限應為60年，上訴人主張系爭82 號房屋無經濟價值云云，顯無理由。另系爭80號新屋 亦為未辦理保存登記之違章建築，本難與合法建物相 比較。
⑶考量上訴人興建系爭80號新屋在後，且其興建時已知 被上訴人越界建築等情，渠等未於拆除系爭80號舊屋 後命被上訴人拆除越界占用部分，卻逕而自行違法興 建系爭80號新屋，嗣後再提起本訴，致被上訴人日後 拆除執行上之困難，顯有權利濫用及違反誠信原則之 違法。
⑷依原審鑑定報告之認定，拆除系爭82號房屋3至5樓外 牆部分，仍對原2層樓房之結構安全有造成影響之虞 ，致使全部建物遭拆除之結果，反不利於整體經濟發 展。
⑸系爭80號新屋改建時間係在系爭82號房屋增建之後， 起造時應會考量系爭82號房屋尚存在之因素而興建， 因此系爭80號新屋興建完成後發生之損害，與被上訴 人無涉，應無因果關係存在。
四、受命法官協同兩造整理本件不爭執及爭執事項，並依本院論 述之先後與妥適，調整其順序、內容如下（本院卷第79頁正 、反面、第155頁正、反面）：
㈠不爭執事項：
1.系爭土地原為劉守法所有，90年間上訴人與王麗雲因繼承 登記取得所有權，嗣99年4月26日王麗雲死亡，上訴人於 99年8月20日繼承登記王麗雲之應有部分，現上訴人應有 部分各1/5。被上訴人則係系爭相鄰土地之所有權人，兩 造於各自之土地上原各有二層磚造之比鄰建物，分別系爭 80號舊屋、系爭82號房屋，該二建物相連且有約8吋之系 爭共牆。
2.被上訴人不斷在系爭共牆上增建及違章加蓋系爭82號房屋 至5樓，占用系爭共牆所坐落系爭土地如附圖所示黃色部 分（面積1.28平方公尺，即系爭黃色部分土地）。 3.上訴人已將系爭80號舊屋拆除，並將建築線內縮而不使用 系爭共牆，另行興建未辦理保存登記之系爭80號新屋。 4.系爭土地地目建、使用分區鄉村區、使用地類別乙種建築 用地、面積131點34平方公尺。
㈡爭執事項：
1.被上訴人逾越地界建築房屋是否得系爭土地前所有權人之 同意？
2.本件有無民法第796條第1項前段之適用，而認上訴人不得 請求移去或變更系爭黃色部分土地上之房屋？（即被上訴 人建築房屋逾越地界非因故意或重大過失，而上訴人知其 越界而不即提出異議）
3.被上訴人是否故意逾越地界，而無民法第796條之1第1前 項段之適用？
4.如認有民法第796條之1第1項前段之適用，於公共利益、 當事人利益權衡下，法院得否免為全部或一部之移去或變 更？
五、本院之判斷：
㈠被上訴人逾越地界建築房屋是否得系爭土地所有權人之同意 ？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實，有舉證之責 任，民事訴訟法第277條定有明文。而以無權占有為原因 ，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在 之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告 無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係 有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請 求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參 照）。又所謂正當權源，係指依法律規定或契約關係，物 之所有權人有提供或容忍占有使用之義務而言。本件被上 訴人增建及加蓋系爭82號房屋至5樓，占用系爭共牆所坐 落系爭土地如附圖所示黃色部分（面積1.28平方公尺，即 系爭黃色部分土地），而系爭土地為上訴人所共有，應有 部分各5分之1等情，為兩造所不爭（見不爭執事項2.、1. ），被上訴人抗辯係經系爭土地所有權人之同意云云，既 為上訴人所否認，自應由被上訴人就該利己事實負舉證之 責。
2.被上訴人主張其占用系爭黃色部分土地係經系爭土地所有 權人同意，無非係以被上訴人增建及加蓋系爭82號房屋至 5樓時，劉守法及王麗雲均已知悉且有幫助被上訴人監工 ，進而推論劉守法及王麗雲已同意被上訴人興建為其論據 之基礎（見本院卷第240頁反面）。惟觀以證人盧娟即被 上訴人胞妹證稱：「（上訴人父母親在指界有表示任何意 見？）...上訴人母親指地為界，工人才敢動工，因為上 訴人母親是一個維護自身權益的人，房屋後方的擋土牆也 是他跟縣政府要求蓋的，如果沒有他指地為界我們不敢動 工。」、「（你剛說上訴人母親有指地為界，情形如何？ ）他在一樓門口，兩家共同壁，也就共用的圍牆前，指出 從共同壁中間劈開，說只能蓋到這裡，工人就照他說的話
劃上紅點。」等語（見本院卷第156頁反面至第157頁反面 ），可知劉守法及王麗雲並未同意被上訴人使用系爭共牆 之全部並占用系爭黃色部分土地，與被上訴人所辯不符。 3.至證人盧娟雖證述：「（上訴人父母有增建途中入屋查看 ？）78或79年底動工時，上訴人母親一定會擔心自己家的 狀況，我不知道他有沒上去下來看，但我們去的時候，他 都會跟我們說明增建的狀況，並且跟我們一起進去蓋屋的 狀況，工人施工狀況如何都會跟我們說。」、「（82號房 屋增建到完工，上訴人父親是否也有參與？）他年紀較大 ，但指地為界那天他也有到，站在門口看，之後我們一個 月會去一兩次，我住的比較近會代替上訴人去，只要去我 們就會去找上訴人父母親，他有沒去看房屋我不清楚，但 他會跟我們打招呼，沒有跟我們上去看，上去看的都是上 訴人母親。」、「（上訴人母親每次都會跟你進入屋內看 ？）不是每一次，他有時候會寒暄，我沒聘請他監工，就 因為他會保護自己權利，因為我們門也沒有鎖，平時他也 會上去看，我去時他有時候也會上去看。」等語在卷（見 本院卷第157頁、第158頁），表示王麗雲瞭解增建情形。 然經訊問後仍稱：「（82號房屋增建完成後，上訴人父母 是否有表示該屋有越界建築的反應？）沒有，實體蓋好就 是在一起，中心界點也是上訴人母親指定的，如果是我們 自己指定就太不尊重，蓋的途中我們也沒有很常去看，後 來蓋完也沒有馬上裝潢。」等語（見本院卷第157頁）， 顯見王麗雲自始至終均認應以系爭共牆中心界點為界，並 未同意被上訴人使用系爭共牆之全部並占用系爭黃色部分 土地；且證人盧娟亦稱：「（你說增建期間，去的時候上 訴人母親會跟你去看，是怎麼看？）他會進到增建的屋子 裡面，有時還會解說給我們聽。（會到80號房屋的頂樓去 看？）要從78號頂樓才能到80號頂樓，所以他沒有看，只 有陪我們到82號房屋裡面看，他從來沒說要去他家頂樓看 ，進到82號房屋的時候，他還會解釋給我們聽是如何施工 。」等語（見本院卷第158頁），可知王麗雲並未至系爭 80號舊屋屋頂察看，衡以於系爭82號房屋內進行察看，本 無由得知牆壁之厚度即被上訴人是否占用系爭共牆之全部 ，而系爭80號舊屋又係2樓磚造，屋頂設計為平坦水泥且 無任何通道可至屋頂察看，有照片2紙在卷可稽（見原審 卷第57頁），尚難認王麗雲確知被上訴人已使用系爭共牆 之全部並占用系爭黃色部分土地，更難推論其有同意之事 實，是證人盧娟該部分證述亦無由執為有利於被上訴人之 認定。
4.綜上，被上訴人前開舉證並無法就「其占用系爭黃色部分 土地係經系爭土地所有權人同意」乙節使本院形成確定心 證。
㈡本件有無民法第796條第1項前段之適用，而認上訴人不得請 求移去或變更系爭黃色部分土地上之房屋？
依證人盧娟上開證述：「（上訴人父母親在指界有表示任何 意見？）...上訴人母親指地為界，工人才敢動工，因為上 訴人母親是一個維護自身權益的人，房屋後方的擋土牆也是 他跟縣政府要求蓋的，如果沒有他指地為界我們不敢動工。 」、「（你剛說上訴人母親有指地為界，情形如何？）他在 一樓門口，兩家共同壁，也就共用的圍牆前，指出從共同壁 中間劈開，說只能蓋到這裡，工人就照他說的話劃上紅點。 」（見本院卷第156頁反面至第157頁反面），可知被上訴人 增建系爭82號房屋至5樓前，明確知悉應以系爭共牆之中心 界點為界，其仍使用系爭共牆並占用系爭黃色部分土地，顯 係故意越界建築，應無民法第796條第1項前段之適用。 ㈢被上訴人是否故意逾越地界，而無民法第796條之1第1項前 段之適用？
被上訴人係故意越界建築，已如前述，依民法第796條之1第 1項但書，自無同項前段之適用。
㈣如認有民法第796條之1第1項前段之適用，於公共利益、當 事人利益權衡下，法院得否免為全部或一部之移去或變更？ 本件無民法第796條之1第1項前段之適用，已論述如前，此 爭執事項當無贅論之必要，附此敘明。
㈤末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ；對於妨害其所有者，得請求除去之，民法第767條第1項前 段、中段定有明文。本件被上訴人增建及加蓋系爭82號房屋 至5樓，占用系爭共牆所坐落系爭土地如附圖所示黃色部分 （即系爭黃色部分土地），而系爭土地為上訴人所共有，應 有部分各5分之1，被上訴人占有系爭黃色部分土地，並無合 法權源，為無權占有一事，業如前述，則上訴人依前揭規定 ，請求被上訴人將坐落系爭黃色部分土地上系爭82號房屋3 樓以上之建築物拆除，並返還系爭黃色部分土地予上訴人， 自屬有據，應予准許。
六、從而，上訴人依前揭規定，請求被上訴人將坐落系爭黃色部 分土地上系爭82號房屋3樓以上之建築物拆除，並返還占用 部分予上訴人，為有理由，應予准許。原審未及審酌被上訴 人於上訴後提出之新訴訟資料，而為上訴人敗訴之判決，尚 有未合，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄 改判如主文第一項及第二項所示。又本件經本院判決後，即
行確定，上訴人所為假執行之聲請，即屬無據，應併予駁回 。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經 審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此 敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 3 日
民事第一庭 審判長法 官 林政佑
法 官 吳坤芳
法 官 謝佳純
以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 3 月 3 日
書 記 官 鄭伊汝