臺灣士林地方法院民事判決 八十九年度重訴字第六十九號
原 告 峰一營造有限公司
法定代理人 陳光飛
訴訟代理人 龔君彥律師
被 告 聯合勤務總司令部營產工程署 設台北市○○區○○街二一九號
法定代理人 楊建武
訴訟代理人 戴連聖
右當事人間給付工程款事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣（下同）柒佰柒拾柒萬肆仟參佰陸拾伍元，及自民國 八十八年七月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 二、訴訟費用由被告負擔。
三、第一項請求，原告願供擔保請准宣告假執行。 貳、陳述：
一、緣原告前曾承攬被告聯合勤務總司令部營產工程署（即原聯合勤務總司令部 工程署）「博愛營區辦公大樓新建二期土木工程」（參原證一），及其追加 、變更部份之工程（下稱系爭工程），於工程結算後，被告應給付原告工程 尾款一九、一七一、三三一元（參原證二），惟被告以原告有所謂逾期之情 事，而扣減所謂逾期罰款七百七十七萬四千三百六十五元，然原告之工程進 度實無逾期，被告對工期之核定實非公允（詳後述），原告亦已委請律師以 八十八年六月二十四日台北迪化街郵局第四九七號存證信函，請求被告於函 到後七日內付款（參原證三），詎被告仍置之不理，從而原告自得請被告給 付上開七百七十七萬四千三百六十五元之款項，彰彰自明。 二、查本件系爭「博愛營區辦公大樓新建二期土木工程」，依前呈起訴狀原證二 工程款結算單所示，被告係認定合約（含C/O#1-C/#O5及C/#O7、C/#O8）逾 期十九˙五天，C/O#6逾期十八天，惟查原告並無逾期之情事，茲一一詳述 如左：
（一）關於C/O#6部分：
１、查所謂之C/O，係指合約工程之變更，然仍屬合約工程之一部，惟被告並未 將此C/O#6（第六次變更）變更工程之工期，計入合約工期之中，此已違反 雙方合約之約定（原證三存證信函參照），蓋本工程合約第十三條「工程變 更」定有明文，「對於增減數量，雙方參照契約所訂單價再行議定合理價格 。其工程期限，亦得視實際情形需要予以延長或縮短，是項增減工程價款及 工作期限，經雙方議定後，用書面附入『本契約』內，作為有效之附件，並 按照原契約各種規定辦理」（參原證一），從而本件C/O#6之變更工程，其
工期自應併入合約工期中計算，方符合雙方合定，在此合先敘明。 ２、進而言之，此項C/O#6之變更工程，其內容除有第二車道開挖之安全措施外 ，亦涉及主結構部分之變更，此觀諸變更設計明細表（參原證四）中，含有 「3000PSI（預拌）」、「普通模板」、「鋼筋加工及組立」等主結構部分 工作項目之加帳即明。況縱使先就第二車道開挖之安全措施部分加以討論， 吾人將可肯認，欲施作原合約「第二車道」之工作項目，必先施作其相關安 全措施，正如同欲完成混凝土灌漿，必先完成模板工作，欲完成外牆貼磁磚 ，必先完成鷹架工作一般。換言之，車道開挖之安全措施諸如支撐、中間樁 等（參原證四），係第二車道施作前所必須完置工作，其屬要徑工程應無疑 義，更遑論其中有主結構施作項目之變更？凡此益證此項C/O#6之變更工程 ，其工期確應併入合約工期中計算，事所至明。 ３、基上，所謂C/O#6工程與所謂合約之工程，本即為一整體之工程，實無拆開 分別計算工期之理，今參酌被告前呈八十九年三月十日答辯狀證二之工期檢 討表（前呈八十九年四月十三日準備狀附件一），再將所謂C/O#6工程之工 期與所謂合約工期合併檢討之結果，因二者驗收及缺失改善部分之工期（前 呈八十九年四月十三日準備狀附件一黃色螢光筆部分參照），均為十六˙五 天、二˙五天、五˙五天，且其時間區段完全重疊，故所謂合約工期中既已 計入上開天數，則所謂C/O#6工程之工期，即應將此部份之天數扣除，因此 被告雖主張C/O#6工程逾期十八天，然於扣除重複計算之二十四˙五天（ 16.5+2.5+5.5=24.5）後，C/O#6工程即無逾期之情事；此外，為完成C/O#6 工程所使用之工期五十九天（前呈八十九年四月十三日準備狀附件一橘色螢 光筆部分參照），亦應加入合約工期中加以計算，故被告雖主張所謂合約工 程係逾期十九˙五天，然於扣除上述應計而未計之工期五十九天後，原告亦 無逾期之情形，彰彰自明。
（二）關於C/O#8部分：
查系爭工程被告變更設計數量甚多，然被告卻遲遲未能辦妥議價手續，經原 告於八十三年十二月二十八日去函表明必須全面停工後（參原證五），被告 亦曾發函予北工處，同意本工程受C/O影響無法施作項目之前置工作項目完 成後，而是時C/O未完成議價前「按停工規定」辦理（參原證六）。蓋以如工 程之全部工作項目均須變更，自須先行停工待完成議價後再行復工，工期應 自復工後再行起算；如係工程之部分工作項目有所變更，則該部分工作項目 亦須先行停工待完成議價後再行復工，此時該部分工作項目及須俟該部分工 作項目完成後方得施作之工作項目，因停工等待無法進場、人力無法作最有 效運用等因素所延宕之工期，自應另行計算。未料被告其後仍未停工，且遲 至八十五年六月十八日方完成C/O#8部分之議價手續（前呈八十九年四月十 三日準備狀附件一藍色螢光筆部分參照），則由被告發函予北工處之日即八 十四年二月二十四日起，算至C/O#8部分之議價手續完成日即八十五年六月 十八日止之天數，亦應計入合約之工期計算，如此原告自無逾期之情事；否 則至少應依C/O#8 部分工程之工作項目，及需俟C/O#8部分工程完工後方能 施作之工作項目，與C/O#8部分工程之前置工作項目完成後所得施作之其他
工作項目，依比例折算工期並併合約工期中加以檢討，方屬允當，殊不待言 。
三、違約金酌減部分：
退萬步言，設若被告扣減逾期罰款之部分尚非無由，然「約定之違約金額過 高者，法院得減至相當之數額」，民法第二百五十二條亦定有明文。而原告 縱有逾期之情事，然逾期罰款之數額竟高達七百七十七萬四千三百六十五元 ，其數額實屬過高，故 鈞院如依職權予以酌減，則酌減之部分，不論其係 屬被告應付而未付之工程款或屬不當得利，原告均得請求被告給付或返還。 次按「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減 少違約金」，民法第二百五十一條定有明文，而違約金之數額是否相當，應 依一般客觀事實，社會經濟情況及當事人所受損以為酌定標準，而債務已為 一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，最高法院四十九年台上 字第八０七號判例亦著有明文可稽，今查：
本件工期於結算後縱有所謂逾期之情事，亦係因被告違反合約之規定，未將 C/O#6之工期合併計算，以及遲未依規定辦理議價手續所致，原告前呈八十 九年四月十三日準備狀中亦有敘明。次查本件工程因使用單位即軍管區司令 部之使用需求時有變異，以致本件工程一再變更設計，若非如此，原告早已 按原合約依期完工，而今原告因被告之上開因素而逾期，已使原告之資金長 期積壓（履約保證金為總價之一成約四千萬元），其利息影響公司營運甚鉅 ，原告實深受其害。再查本件之「博愛營區辦公大樓新建二期土木工程」， 於八十四年五月三十一日已完成百分之八一點五（參原證九），而於八十四 年十月二十四日，工程進度更已達百分之九十八點九二九二（參原證十）， 且使用單位即軍管區司令部之來文（參原證十六）亦敘明，其已於八十四年 十月十九日至八十五年二月八日陸續進駐辦公在卷。此外，依被告前呈八十 九年三月十日答辯狀證二之工期檢討表所示，本件工程係於八十四年十二月 六日即已完工，其後則為驗收及缺失改善之部分，事實上，所謂之缺失尚屬 小瑕疵，不影響其辦公之機能，此觀諸（１）八十五年二月十三日之驗收紀 錄（參原證十一），其中所載缺失大多屬粉刷不平整等收尾之工作；（２） 該大樓之使用單位軍管區司令部分，於八十五年二月已全部進駐辦公之事實 即明。基上，本件如依前述判例之意旨及實例上相類之判決（參原證十二、 十三），斟酌當事人所受損害及本件工程於八十四年十月二十四日已幾乎全 部履行，亦即被告實際上未因工程逾期而延誤使用單位之辦公，被告應未受 有損害（請併參原證十二），原告卻反因被告一再變更設計而受有資金長期 積壓之損失及本件工程並無利潤可言等情；暨原告延誤工期之事由（請併參 原證十三），係因被告之因素所致，是以被告應不得扣減逾期罰款。退萬步 言，縱認被告得扣減逾期罰款，然其以按每日依工程總價千分之一計算違約 金之數額，相當於年息百分之三十六點五，亦顯逾法定最高利率之年息百分 之二十甚多，故實例上亦有判決將違約金酌減為按日以總工程款萬分之六計 算（相當於年息百分之二十一點九，參原證十二），而本件參酌前開各項情 事，如鈞院認被告仍得扣減違約金，則似應以酌減至按日以總工程款萬分之
五點四（相當於年息百分之十九點七一）以下計算，方符法旨。另政府採購 法之子法「採購契約要項」第四十七項之規定（附件一）；以及行政院公共 工程委員會之調處案例要旨（附件二），亦可供鈞院參酌。至本件之所謂逾 期罰款係被告自行自原告應領之工程款中扣減，並非原告給付（參原證二） ，併此敘明。
四、對被告答辯內容之意見：
（一）查被告於其答辯狀中略謂，C/O#6部分議價紀錄，已註載本次變更設計之工 期，應單獨計算，不併入原合約工期內辦理，惟查此種議價方式除已違反原 合約之約定外，更有違被告作業之方式，蓋以C/O#1-C/#O5及C/#O7、C/#O8 之工期均併入原合約工期計算，何以唯有C/O#6部分係單獨計算？另被告主 張C/#O8部份已追加二十六工作天，惟如前所述，自被告發函予北工處之日 即八十四年二月二十四日起，算至C/O#8部分之議價手續完成日即八十五年 六月十八日止之天數，已超過一年之久，被告僅追加二十六工作天，自有未 合。退萬步言，縱使雙方就工期之計算仍有爭議，然依前開種種情形以觀， 原告縱有逾期之情事，亦係因被告未將C/O#6之工期合併計算，以及遲未依 規定辦理議價手續所致，故其違約罰款仍屬過高。 （二）查關於C/O#6部分之工期，應併入合約工期計算至明，蓋兩造於本工程合約 第十三條已明文約定，增減工程價款及工作期限，經雙方議定後，用書面附 入本契約內，作為有效之附件，並按照原契約各種規定辦理，而被告於其發 予北部地區工程處之函文中，亦要求將第六次變更設計（即C/O#6）併入原 契約作為附件（參原證七），該函文附件之第六次變更設計估價單亦已併入 原契約內（參原證八），凡此益證原告之主張洵屬有理。雖被告稱C/O#6部 分之工期應單獨計算，有承商簽字完成法定程序在案云云，然查依政府採購 法第六條第一項「機關辦理採購，對廠商不得為無正當理由之差別待遇」之 精神，政府機關（含被告）之採購（依該法含工程之定作），除不應對不同 廠商為無正當理由之差別待遇外，對同一廠商，亦不應在同一工程中，無正 當理由而採不同之標準核定工期。是以如原告前呈八十九年四月十三日準備 狀所述，本件工程其他部分之變更設計，工期均併入原合約工期計算，何以 C/O#6部分之工期須單獨計算？其正當之理由何在？由此足見被告之辯解實 非允當，彰彰自明。
五、末查鈞院雖向財政部賦稅署函詢八十六年度不動產房屋興建投資業之同業利 潤標準，並經該署函覆為淨利率百分之十四在卷，惟查不動產房屋興建投資 業之利潤，與本件工程承攬之性質及利潤是否一致，尚有疑義，且整體經濟 環境持續不景氣，營建、工程及其承攬之相關行業，尤屬持續低迷，上開同 業利潤標準實無法反映社會經濟情況，況「凡未自行申報或提示證明文件者 ，稽徵機關得依查得之資料或同業利潤標準，核定其所得額。........ 唯 依此項推定核計方法估計所得額時，應力求客觀、合理，使與納稅人之實際 所得相當。.... 不論年度、地區、經濟情況如何不同，概依房屋評定價格 ，以固定不變之百分比，推計納稅義務人之所得額自難切實際，有失公平合 理，且與所得稅法所定推計核定之意旨未盡相符」，司法院大法官會議釋字
第二一八號解釋、行政法院八十年判字第八七六號判決著有明文，而「所得 稅法第八十條第二項所規定稽徵機關核定之各業所得額之標準，依同條第三 項規定，其作用在於視納稅義務人申報之所得額是否達此標準，而決定其應 否再予個別調查核定，非可依此標準即作為核定之所得額，........ 同法 施行細則第七十三條之規定，於同法第八十三條第一項所定之同業利潤標準 ，亦有其適用」，亦有行政法院五十六年判字第二八０號號判例可稽（參原 證十四）。而原告於本件工程，不計逾期罰款及保固金之利息，已虧損 6,271,629（參原證十五，並可傳簽證之六和會計師事務所孫錦賜會計師為 證），足見以上開同業利潤標準衡量本件之違約金是否過高，恐有失公平合 理。
乙、被告方面：
壹、聲明：如主文欄所示。
貳、陳述：
一、工期認定部份：
（一）關於C|O#6部份：
１、本工程為一地下一層地上六層之鋼筋混凝土建築物，建築總面積為三萬五、 五四三平方公尺，而第六次變更設計僅為增加第二車道之安全措施及變更車 道部份結構，其面積為一四○平方公尺，且該車道僅毗臨本建築物，未位於 建築物內，其施工與本建築物無涉，非為本工程之主體結構，故此變更設計 工期單獨計算。
２、查本工程契約第十三條工程變更之第一款規定：‧‧‧對於增減數量，雙方 參照契約所訂單價再行議定合理價格。其工程期限，亦得視實際情形需要予 以延長或縮短，是項增減工程價款及工作期限，經雙方議定後，用書面附入 本契約內，作為有效之附件，並按照原契約各種規定辦理。而本次變更設計 經「雙方議定」結果，其工期部份為：「本次變更設計增加工期六十工作天 僅為第二車道之工期，其應單獨計算，不併入原合約工期內辦理」。故其工 期之結算本署依「雙方議定」之結果辦理，並無違反雙方契約約定之情事。 ３、復查本工程契約第十九條驗收及接管之第三款規定：驗收時‧‧‧如有局部 不合格時，乙方應即在原契約期限內修理完竣再申請甲方複驗。而本次變更 設計係於八十四年十一月十五日開工，八十五年三月四日完工，施工期間使 用五十九工作天，本署於八十五年四月十五日及六月二十六日辦理驗收及複 驗時，所見局部不合格之缺失峰一營造公司改善所使用之工期分別為十六‧ 五及二‧五工作天，經依前揭契約條款檢討，本次變更設計施工期程（含缺 失改善）共使用七十八工作天，計逾期十八工作天，彰彰自明，原告所稱無 逾期情事與實情不符。
（二）關於C|O#8部份：
本次變更設計議價結果計減帳一二○萬元，其係將原設計中庭之硬化地坪及 石英磚改為瀝清路面，另增加中庭通道鋁板天花及六樓推式鋁窗 (六樘)， 唯本署仍依峰一營造公司要求增加二十六工作天工期，因其為減帳之變更設 計，峰一營造公司於未完成議價前即已施工完成，本署於工期結算時僅核計
使用一工作天，卻仍依議價結果追加二十六工作天且將所追加之工期併入全 案工期核算結算，並無工期核算不合理情事。
（三）關於主體工程工期部份：
本工程主體結構係於八十一年十二月九日開工，八十四年十二月六日完工（ 不含C\O#7及C\O#8），施工期間計使用六一九‧五工作天，另加上C\O#7及 C\O#8（共十一工作天）所使用之工期，則為六三○‧五工作天，本署於辦 理驗收及複驗時所見局部不合格之缺失，峰一營造公司所使用工期計四十七 ‧五工作天，全案合計使用六七八工作天，較合約規定之工期六五八‧五工 作天（含變更設計等所增加之工期一五八‧五工作天）逾越十九‧五工作天 ，原告所稱無逾期情事與實情不符。
二、違約金酌減部份：
（一）本工程違約金並未過高，陳述原由如后： 參酌原告準備狀（二）所附實例相類之判決，福隆機房新建工程及台中電廠 第七、八部機廠外段地下電纜道工程（均按日曆天計罰），有關之違約金數 額經法院依法酌減後分別佔工程總價百分之四‧二六及七‧七二，相當於年 息百分之二十一‧九及三十二‧九，而本工程違約金數額，其僅佔工程總價 百分之一‧九六，如將工作天換算為日曆天計罰（本工程全程計為一、三○ ○日曆天，工作天則為六六七天），年息則僅為百分之十八‧七，未逾法定 最高利率年息百分之二十之規定及原告訴請酌減至相當年息百分之十九‧七 一之訴求，並無過高情事。
（二）本工程違約金數額係經原告同意後本署始辦理結案手續，陳述原由如后： 鈞院八十五年六月十日士院仁執全雙字第六七五號執行命令：峰一營造公司 於可收取承攬本署博愛營區辦公大樓二期土木工程保留款時，禁止其收取本 署在四七九萬九、四一七元範圍之債權，且本署亦不得對其清償，而本件工 程係於八十六年六月二十四日完成驗收，於辦理工程款結算時，峰一營造公 司存於本署之保留款為一、九一七萬一、三三一元，經核算後需扣繳工程保 固金一、一九○萬九、六二九元及逾期罰款七七七萬四、三六五元，尚不足 五一萬二、六六三元，經峰一營造公司向本署領取相關結案資料向國軍台北 財務組（前聯勤第二收支組）補繳後完成結案手續，因其係以補繳款額辦理 結案，本署曾於八十六年七月二十五日（八六）宛迅字第四七二六號函向鈞 院陳報辦理情形及建議事項在案。
（三）查本件工程於結算後之所以有逾期之情事，係峰一營造公司因與協力商產生 財務糾紛，致使其對驗收缺失不願積極改善所致，其由施工期間鈞院於八十 五年五月一日士院仁執全雙字第六七五號執行命令扣押本工程工程款及峰一 公司無力履約，且自八十五年七月十六日起即避不見面，經本署多次以存證 信函催辦及依契約規定要求保證商俊樺營造公司辦理缺失改善可資佐證。至 有關本工程辦理之變更設計，均按實際施工所需時程予以延長工期並經雙方 議價簽認在案，其與逾期情事無涉；另履約保證金乙節，依本工程契約第三 十四條規定：工程計價達百分之三十時，由甲方無息退還乙方保證金百分之 三十，爾後於每月月終之計價，按照進度逐次無息退還，本件工程本署均依
此規定辦理，並無原告所述資金受長期積壓之事。 （四）有關軍管部所屬之單位進駐本件辦公大樓之時程，本署先後於八十九年五月 十五日及六月七日函請查告，該部於八十九六月十九日函復搬遷期程為八十 四年十月十九日至八十五年二月八日，唯使用單位於完成搬遷及進駐時，本 工程尚未全部完工及通過驗收，本件工程之逾期係峰一公司執行能力問題， 其與使用單位何時搬遷進駐無關。
（五）本工程於八十一年十一月十九日開標，本署所編列底價為三億八、二五○萬 元，峰一營造公司以三億八、一九○萬元得標，得標金額為工程底價百分之 九十九‧八，並無標價過低情形。
（六）依前揭所載，本工程工期之核算並無不當且逾期罰款數額亦未過高，並經原 告同意，特請鈞院鑒核，如若仍獲不利之判決酌減逾期金額，則此數額即為 峰一公司對於本署之債權，唯峰一公司因積欠他人債務，鈞院於八十九年五 月二十二日士院仁執夏字第七九六二號執行命令禁止本署對峰一公司在一、 六八五萬餘元之債權範圍內清償，故無法給付該公司。 三、對原告所訴內容之意見：
本工程第二車道係位於主體建築物之外，其施工與主體建築物無涉，其變更 設計之工期依「雙方議定」結果單獨計算，並無不當，其餘各項變更設計之 施工因均與主體建築物產生關聯，其所追加之工期「雙方議定」結果並未規 定需單獨計算，故併入原合約工期內檢討辦理，亦屬允當，並無原告所稱違 反契約規定情事。
本工程工期本署均依契約規定檢討，不僅合情、合理、合法、且僅檢討至八 十五年六月三十日止，對於是日之後之複驗缺失改善及保證商代峰一營造公 司施工之工期並未列入核算，且峰一營造公司於八十六年六月三十日辦理結 案手續時亦未對逾期天數及罰款金額有異議，應無不合宜情事；另依政府採 購法採購契約要項第四十五條規定：逾期違約金係以日為單位計算且以契約 價金總價之百分之二十為上限，而本工程結算總價為三億九千六百九十八萬 七千六百三十一元，逾期罰款僅為結算金額百分之一‧九六，且係以工作天 計算逾期違約金，應無過高情形。
丙、本院依職權向財政部賦稅署函詢八十六年度不動產房屋興建投資業之同業利潤。 理 由
一、本件原告主張原告前曾承攬被告系爭工程，於工程結算後，被告應給付原告工程 尾款一九、一七一、三三一元，惟被告以原告有所謂逾期之情事，而扣減所謂逾 期罰款七百七十七萬四千三百六十五元，然原告之工程進度實無逾期，被告對工 期之核定實非公允，且被告經原告以存證信函，請求被告於函到後七日內付款， 詎被告仍置之不理，從而原告自得請被告給付上開七百七十七萬四千三百六十五 元之款項，彰彰自明。若鈞院倘認被告扣減逾期罰款之部分尚非無由，爰依民法 第二百五十二條規定，請鈞院酌減違約金，為此提起本訴。被告則以其雖就關於 C|O#6及C|O#8部份工程有所變更設計，但該二部分之增減工程價款及工作期限， 均與原告協商，經雙方議定後，用書面附入本契約內，作為有效之附件。而前者 變更設計經「雙方議定」結果，其工期部份為：「本次變更設計增加工期六十工
作天僅為第二車道之工期，其應單獨計算，不併入原合約工期內辦理」；而後者 原告於議價前即已施工完成，故被告於工期結算時僅核計使用一工作天，唯仍依 議價結果追加二十六工作天且將所追加工期併入全案工期核算結算，並無不當。 又依政府採購法採購契約要項第四十五條規定：逾期違約金係以日為單位計算且 以契約價金總價之百分之二十為上限，而本工程結算總價為三億九、六九八萬七 、六三一元，逾期罰款僅為結算金額百分之一‧九六，且係以工作天計算逾期違 約金，應無過高情形，且本工程違約金數額係經原告同意後本署始辦理結案手續 等語置辯。
二、原告主張兩造簽立工程合約書，由原告承包被告之系爭工程，工程總價為三億九 千六百九十八萬七千六百三十一元，業據提出工程合約書為證，並為被告所不爭 執，堪信為真實。則本件所欲審究者為原告之工期有無逾期之情事？若有，原告 是否出於自由意思，已任意給付違約金？
三、經查：
（一）本件原告主張其就系爭工程之C|O#6及C|O#8部分並未逾期，並稱依雙方合約第 十三條「工程變更」之規定，從而本件C/O#6之變更工程，其工期自應併入合 約工期中計算，實無拆開分別計算工期之理，方符合雙方約定。又C/O#8部分 ，被告遲至八十五年六月十八日方完成議價手續，則由被告發函予北工處之日 即八十四年二月二十四日起，算至C/O#8部分之議價手續完成日即八十五年六 月十八日止之天數，亦應計入合約之工期計算；否則至少應依C/O#8部分工程 之工作項目，及需俟C/O#8部分工程完工後方能施作之工作項目，與C/O#8部分 工程之前置工作項目完成後所得施作之其他工作項目，依比例折算工期並併合 約工期中加以檢討，方屬允當。被告則以其雖就關於C|O#6及C|O#8部份工程有 所變更設計，但該二部分之增減工程價款及工作期限，均與原告協商經雙方議 定後，方行為之。經查：
１、關於C|O#6部份：
（１）按該次變更設計，經兩造於八十四年十一月十五日下午二時議定結果，其工期 部份為：「本次變更設計增加工期六十工作天僅為第二車道之工期，其應單獨 計算，不併入原合約工期內辦理」，此亦有被告所提之該第六次變更計劃第一 次議價紀錄影本在卷可按。而工期部分亦於備註欄中特別註明並經原告之代表 陳光飛簽名於上，則此部分之工期計算，自應依兩造之約定，方符事理。則原 告辯稱C/O#6之變更工程，其工期應併入合約工期中計算，實無拆開分別計算 工期之理，應不足採。
（２）復查本工程契約第十九條驗收及接管之第三款規定：驗收時‧‧‧如有局部不 合格時，乙方應即在原契約期限內修理完竣再申請甲方複驗，此有工程契約書 在卷可按。而本次變更設計其工期預計為六十工作天，於八十四年十一月十五 日開工，八十五年三月四日完工，原告施工期間使用五十九工作天，被告於八 十五年四月十五日及六月二十六日辦理驗收及複驗時，所見局部不合格之缺失 改善使用之工期，分別為十六‧五及二‧五工作天，經依前揭契約條款檢討， 本次變更設計施工期程（含缺失改善）共使用七十八工作天，計逾期十八工作 天。
２、關於C|O#8部份：
按該次變更設計，經兩造於八十五年六月十八日上午九時議定結果，其工期部 份亦於備註欄中特別註明為：「本案C/0議價增加工期二十六工作天」，此亦 有被告所提之該第八次變更計劃第二次議價紀錄影本在卷可按。而該議價紀錄 亦經原告之代表陳光飛簽名於上，則此部分之工期計算，自應依兩造之約定， 方符事理。則原告就C/O#8之前揭辯詞，應不足採。 ３、又系爭工程於八十六年六月二十四日完成驗收，於辦理工程款結算時，原告就 其應繳逾期罰款七百七十七萬四千三百六十五元一事並不爭執，並就不足之五 十一萬二千六百六十三元款項補繳後完成結案手續，並經被告於八十六年六月 三十日發給原告系爭工程之結算驗收證明書及工款結算單上並均載明逾期罰款 之金額，此亦有被告所提之寧佳字第０八八七號結算驗收證明書及工款結算單 等影本在卷可按。則原告嗣後方於八十八年六月二十四日以台北迪化街郵局第 四九七號存證信函，請求被告於函到後七日內返還該違約金款項，自屬無理， 原告之工期有逾期之情事，應可認定。
（二）按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第二百五十條第 一項定有明文。依兩造所訂「工程合約書」第二十三條約定，原告倘不依照規 定限期完工，應按每逾一日賠償被告工程總價千分之一。是以被告另主張原告 逾期違約後，被告扣減其逾期罰款七百七十七萬四千三百六十五元，應作為違 約金一節，原告則以違約金過高，且該逾期罰款係被告自行自原告應領之工程 款中扣減，並非原告給付，如本院認被告仍得扣減違約金，則似應以酌減至按 日以總工程款萬分之五點四（相當於年息百分之十九點七一）以下計算，方符 法旨。經查：
１、按民法上之違約金，有懲罰性質之違約金及賠償性質之違約金，此觀民法第二 百五十條規定自明。契約當事人所約定之違約金如係懲罰性質，債務人不於適 當時期或不依適當方法履行時，債權人除得請求給付違約金外，並得請求履行 或不履行之損害賠償，最高法院八十一年度台上字第二四八四號判決參照。又 約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人 自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依民法第二百五十二條規定，核 減至相當之數額。最高法院七十九台上第一九一五號判例參照。 ２、自系爭買賣契約書第二十三條之規定觀之，本條所約定之違約金應為懲罰性質 ，參照上開判例意旨，原告得否主張違約金過高，請求本院酌減，端賴原告先 前給付違約金時，是否出於自由意思而任意給付為衡量標準。（１）查本件原告承包被告之系爭工程，其工程總價為三億九千六百九十八萬七千六 百三十一元，若原告未依規定限期完工，則應按每逾一日賠償被告工程總價千 分之一，而原告逾期違約一事已如前述，則原告給付之逾期罰款之違約金為七 百七十七萬四千三百六十五元，應堪認定。
（２）系爭工程於八十六年六月二十四日完成驗收，於辦理工程款結算時，原告尚有 保留款一千九百一十七萬一千三百三十一元留於被告處，經核算後需扣繳工程 保固金一千一百九十萬九千六百二十九元及逾期罰款七百七十七萬四千三百六 十五元，然尚不足五十一萬二千六百六十三元（被告未另立收據，詳情下另述
），經原告向被告領取相關結案資料向國軍台北財務組（前聯勤第二收支組） 補繳後完成結案手續，並經被告於八十六年六月三十日發給原告系爭工程之結 算驗收證明書，此有被告所提工款結算單、繳存保證金收據、歲入預算收入憑 單、寧佳字第０八八七號結算驗收證明書等影本在卷可按。 （原告所補繳之五十一萬二千六百六十三元，可由工款結算單中之結算工程尾 款欄中，被告應付工程尾款為一千九百一十七萬一千三百三十一元，扣減逾 期十九．五天罰款七百七十四萬零五百二十五元，再扣減逾期十八天罰款三 萬三千八百四十元，淨付工程尾款為一千一百三十九萬六千九百六十六元， 而國軍台北財務組為免手續繁雜，遂將原告所欲補款之五十一萬二千六百六 十三元直接記載在繳存保證金收據中，即被告所應付給原告之淨付工程尾款 為一千一百三十九萬六千九百六十六元，然被告所提之繳存保證金收據中原 告所繳之保證金即有一千一百九十萬九千六百二十九元，保證金扣除淨付工 程尾款，其差額即原告所補繳之五十一萬二千六百六十三元）（３）又原告因其與訴外人之債務糾紛，復經本院於八十五年六月十日以士院仁執全 雙字第六七五號執行命令：就原告於可收取承攬被告系爭工程保留款時，禁止 其收取被告在四百七十九萬九千四百一十七元範圍之債權，且被告亦不得對其 清償，而被告嗣因原告係以補繳款額辦理結案，被告亦於八十六年七月二十五 日以（八六）宛迅字第四七二六號函向本院陳報辦理情形及建議事項在案，此 復有本院之八十五年六月十日以士院仁執全雙字第六七五號執行命令函及被告 所發之（八六）宛迅字第四七二六號函在卷可參。 綜上所述，可知兩造間就系爭工程於八十六年六月二十四日完成驗收，於辦理 工程款結算時，原告即因被告告知其在被告處之保留款只有一千九百一十七萬 一千三百三十一元，經扣繳工程保固金一千一百九十萬九千六百二十九元及逾 期罰款七百七十七萬四千三百六十五元，尚不足五十一萬二千六百六十三元， 原告遂依約補繳不足款項，以完成結案手續，並經被告於八十六年六月三十日 發給原告系爭工程之結算驗收證明書，應可認定。則本件原告先前之繳納違約 金，自係出於自由意思，已任意給付，自可認為原告自願依約履行，揆諸前揭 判例說明，自不容其請求返還。
四、從而，原告請求被告給付七百七十七萬四千三百六十五元及遲延利息，為無理由 ，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌均不影響本院上 開論斷，毋庸再予論述，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十一 月 三十 日 臺灣士林地方法院民事第一庭
~B法 官 陳梅欽
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 八十九 年 十二 月 五 日~B法院書記官 洪忠改
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