臺灣士林地方法院刑事判決 105年度簡上字第4號
上 訴 人
即 被 告 張菊娣
上列上訴人即被告因傷害案件，不服本院民國104 年11月13日
104 年度審簡字第1186號第一審刑事簡易判決（起訴案號：臺灣
士林地方法院檢察署104 年度調偵字第798 號），提起上訴，本
院管轄第二審之合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張菊娣傷害人之身體，處拘役叁拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、張菊娣於民國104 年6 月23日上午10時30分許，在新北市○ ○區○○路0 段00巷00弄00號前，因不滿林彩葉通知環保局 人員前來清理張菊娣堆放在新北市○○區○○路0 段00巷00 弄00號前之廢棄物，而與林彩葉因細故發生爭執，進而基於 傷害之犯意，抓扯林彩葉之頭髮、前胸部，復與林彩業拉扯 掃把柄時，以該掃把之握把處撞擊林彩葉之前胸部，致林彩 葉因而受有前胸、頸部擦挫傷之傷害。
二、案經林彩葉訴由新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地 方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
被告對於本判決所引用被告以外之人之審判外陳述之證據能 力均不爭執（見本院卷第14頁）。茲就本判決所引用證據之 證據能力說明如下：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據：又當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。本件被告對本判決所 引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均 不爭執。本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要 旨，且經檢察官、被告到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結 前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規定， 應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審
酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自 由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證 事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據 能力。
二、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理 期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均得作為 本判決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、訊據被告固不否認當天伊與告訴人林彩葉發生爭執，惟矢口 否認有何傷害告訴人林彩葉之犯行，並辯稱：伊係正當防衛 云云。經查：
㈠證人即告訴人林彩葉於警詢時證稱：當天因為被告在伊土地 上亂丟垃圾，伊就叫環保局人員到場，被告就抓伊頭髮，拿 掃把的握柄撞伊前胸並用手抓伊前胸等語明確（偵查卷第4 頁反面）。又告訴人於案發當天即至公祥醫院就診驗傷，經 該院醫師診斷受有前胸、頸部擦挫傷等傷害，亦有公祥醫院 104 年6 月23日診證字第0000000000號診斷證明書存卷供參 （偵查卷第6 頁）。且觀諸新北市政府警察局淡水分局刑案 蒐證照片（偵查卷第7 頁），可見告訴人頸部確實受有擦挫 傷之傷害甚明。據此，足認被告當天確有與告訴人發生拉扯 推擠，致告訴人受有前胸、頸部擦挫傷之傷害。 ㈡被告雖辯稱當天係告訴人先以掃把打伊肩膀，伊還手係正當 防衛云云。惟按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之 ，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以 一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊， 始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分 別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法 院30年上字第1040號判例要旨參照）。查證人林彩葉於警詢 時業已證稱：伊打電話叫環保局的人來，被告就傷害伊等語 （偵查卷第4 頁反面），可知被告當時因認告訴人通報環保 局而氣憤難平，與被告辯稱斯時因遭告訴人持掃把攻擊之情 迥異，是被告所辯上情，是否屬實，已堪存疑。況被告所辯 先遭告訴人攻擊之情，僅有其片面指述，亦難認被告斯時正 遭受不法侵害。從而，依上述最高法院判例意旨，被告所為 即難認屬正當防衛。
二、綜上所述，被告上開所辯，洵屬臨訟卸責之詞，均不足採信 。從而，本案事證明確，被告傷害之犯行，堪以認定，應依 法論科。
叁、論罪科刑及上訴駁回之理由：
一、核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項之普通傷害罪。二、原審以被告傷害犯行明確，予以論罪科刑固非無見，惟被告 係以如事實欄所示之方式傷害告訴人成傷，原判決卻認為係 被告與告訴人推擠拉扯，使告訴人成傷云云，事實之認定自 有未洽。被告上訴仍執前詞否認犯罪，雖無可採，惟原判決 既有如上之瑕疵，自應由本院予以撤銷改判。爰斟酌被告因 未經告訴人林彩葉之同意，任意將其所撿拾之資源回收物品 堆放在告訴人之住家門前，因而與告訴人發生口角爭執，竟 不思理性處理紛爭，而與告訴人互相推擠拉扯，致告訴人受 有如起訴書犯罪事實欄一所載之身體傷害，實屬不該，又被 告雖曾於原審104 年10月1 日準備程序中與告訴人林彩葉達 成和解，當庭給付新臺幣（下同）1 萬2000元賠償告訴人所 受之損害，並承諾將其所堆放於告訴人住處門前之資源回收 物品清理乾淨，然被告並未依約履行承諾，嗣經告訴人於原 審104 年11月5 日準備程序中當庭將上開賠償金全數歸還予 被告，表示不欲再與被告和解，兼衡被告犯罪之動機、目的 、手段、品行，不識字之教育程度，目前係以作洗碗工維生 ，月薪約1 萬8 千元，配偶已近90歲高齡，小孩均在大陸生 活之家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如 易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第277 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官王乙軒到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 29 日
刑事第七庭審判長法 官 蔡明宏
法 官 林季緯
法 官 林尚諭
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 王亦芩
中 華 民 國 105 年 3 月 29 日