臺灣士林地方法院刑事判決 104年度訴字第211號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 翁鍵祐
義務辯護人 鄭凱鴻律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年
度偵字第12736 號、104 年度偵字第746 號），本院判決如下：
主 文
翁鍵祐販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年，扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹枚）、附表二編號6 、7 所示之電子磅秤、分裝袋均沒收，未扣案之販賣第三級毒品所得財物新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年貳月，扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹枚）、附表二編號6 、7 所示之電子磅秤、分裝袋均沒收，未扣案之販賣第三級毒品所得財物新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑壹年，扣案如附表二編號1-3 及附表三編號1-5 所示之第三級毒品（均含該包裝袋）、附表二編號6 、7 所示之電子磅秤、分裝袋均沒收，應執行有期徒刑肆年拾月，扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹枚）、附表二編號6 、7 所示之電子磅秤、分裝袋、附表二編號1-3 及附表三編號1-5 所示之第三級毒品（均含該包裝袋）均沒收，未扣案之販賣第三級毒品所得財物新臺幣參仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、翁鍵祐明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）為毒品危害防 制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第3 級毒品，依法不得 販賣，竟基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，使用 其所有門號0000000000號行動電話作為聯絡及如附表二編號 6 、7 所示之電子磅秤、分裝袋等為工具：
㈠與黃勇皓持有之0000000000號行動電話聯絡，並於民國103 年4 月25日凌晨1 時57分許，在新北市永和區保順路某處之 7-11超商，以新臺幣（下同）1500元之價格販賣第三級毒品 愷他命1 包（約3 公克）予黃勇皓（如附表一編號1 ）。 ㈡與戴士渝持有之0000000000號行動電話聯絡，並於103 年5 月7 日凌晨3 時27分許，在臺北市北投區某處，以2000元之 價格販賣第三級毒品愷他命1 包（約5 公克）予戴士渝（如 附表一編號2 ）。
㈢其亦明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）為毒品危害防制 條例第2 條第2 項第3 款所規範之第三級毒品，為供已施用
，竟基於持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯意 ，另於103 年11月12日之前約1 星期內之不詳時間，以其所 有如附表二編號6 、7 示之電子磅秤、分裝袋為工具，自綽 號「小天」不詳姓名之人購得內含第三級毒品3,4 亞甲基雙 氧甲基卡西酮之咖啡外包裝共87包及第三級毒品愷他命共38 包，純質淨重20公克以而持有之（如附表二編號1-3 及附表 三編號1-5 所示）。
二、嗣於103 年11月12日上午9 時30分許，經警持本院核發之搜 索票於臺北市○○區○○○路0 段00號3 樓之13處所執行搜 索時，扣得翁鍵祐所有附表二各編號所示之物，另於臺北市 ○○區○○○路0 段00號11樓之3 處所執行搜索時，扣得翁 鍵祐所有如附表三各編號所示之物。
三、案經臺北市政府警察局大安分局移送臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本件被告翁鍵祐於 警詢、偵訊及審判中所為不利於己之陳述，係出於其自由意 思所為之陳述，業據被告翁鍵祐於本院審理中供述無訛（本 院卷第112 頁），並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞 訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由 經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第 156 條第1 項、第158 條之2 規定，應認均有證據能力。二、按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此 揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時 ，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據， 僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性 」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為 要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議) 。又法院 於何種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況
，如該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為 欠缺適當性；惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同 意為前提，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺 該傳聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書 面記載之方式及其外觀審查，認為適當即可( 最高法院97年 度台上字第563 號判決參照) 。經查，本判決下列所引用之 被告以外之人於審判外之書面陳述，業經本院於審理中依法 定程序調查，檢察官、被告等及辯護人均同意有證據能力（ 本院卷第112 頁），且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議 ，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證 明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑 事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力 。
三、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告 等及辯護人於本院亦均同意有證據能力（本院卷第54頁）， 且均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院 言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證 物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟 法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有 證據能力。
貳、實體方面：
一、
㈠前揭附表一編號1 、2 所示販賣第三級毒品愷他命部分之犯 罪事實，業據被告警詢於警詢、偵查（臺灣士林地方法院檢 察署103 年度偵字第12736 號卷，下稱偵卷第12736 號卷， 第00-00 00-00 、209-210 頁）、本院訊問、準備及審理程 序（本院聲羈卷第8-10頁、本院卷第66、100 、126 頁）自 白不諱，復有下述證據足資佐證：
⑴證人黃勇皓於103 年11月12日警詢及偵訊（偵卷第139 、15 5 頁）之證述；及證人戴士渝於103 年11月12日、11月13日 警詢及偵訊（偵卷第163-164 、196 、200-201 、204-205 頁）之證述；均指證渠等分別於如附表一各編號所示時間、 地點、金額、數量，向被告購買愷他命等情，核與被告自白 相符，益證證人黃勇皓、戴士渝前揭證稱渠等向被告購買愷 他命施用乙節，應屬實情。且被告均可明確指認證人黃勇皓 、戴士渝係向其購入愷他命無訛，亦有被告之臺北市政府警 察局大安分局指認犯罪嫌疑人紀錄表乙份（偵卷第55-58 頁 ），足證被告確有販賣第三級毒品愷他命予黃勇皓、戴士渝 之事實。
⑵被告持用之門號0000000000號行動電話，與黃勇皓持有之00 00000000號行動電話、戴士渝持有之0000000000號行動電話 ，於附表一各編號所示時間、通話（如附表一各編號所示內 容之事實），亦有附表一通訊監察譯文乙份（偵卷第46-48 、50-52 頁) 、本院103 年聲監字第112 號、103 年聲監續 字第244 號、103 年聲監字第180 號、103 年聲監續字第29 2 號、103 年聲監字第329 號、103 年聲監續字第368 、40 8 號通訊監察書各在卷可憑（104 年度偵字746 卷第269 、 270 、275 、276 、284 、285 、294 、295 、304 、305 、312 、313 、326 、327 頁），復有附表二編號5 所示行 動電話1 支( 內含門號0000000000號SIM 卡1 張）及附表二 編6 、7 等物扣案可資佐證。又依通訊監察譯文所示，被告 與黃勇皓、戴士渝間之通話雖未明言「購買愷他命」，惟按 愷他命係第三級毒品，若販賣或轉讓，均屬違法行為，為治 安機關所嚴查，此為眾所週知之事，故毒品交易大多係於隱 密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「愷 他命」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契 之含混語意而為溝通。觀諸上開通訊監察譯文內容，雖未見 雙方使用買賣或交易毒品之說詞用語，然依前揭被告及證人 所述，並參酌上開通訊之內容，渠等為逃避檢警追緝，確有 暗語，分別暗指欲買賣之愷他命，合於一般毒品買賣交易之 對話，足證被告以上揭行動電話門號先後與證人黃勇皓、戴 士渝聯絡買賣愷他命之事實。
⑶是依上開證人證述內容及卷附之各項文書、證物等補強證據 ，已足資擔保被告於警詢、偵訊及本院調查、審理中所為之 上開任意性自白之真實性。被告任意性自白核與事實相符， 足堪採信。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其 獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份 量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、 需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非 可一概而論。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量 之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故販賣之利得 ，除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊 可資比對外，委難察得實情。販毒之人從價差、量差或純度 中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非 別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未 牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過 坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖而失情理之平。再參 酌愷他命，取得不易，且此等交易為政府懸為嚴予取締之犯
罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦論處重刑之危險， 平白無端且無償為該買賣之行為。被告為智識正常之成年人 ，對於愷他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機 關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔 ，若交易過程中無利可圖，縱屬至愚之人，自無甘冒被取締 販毒後移送法辦判處重刑之高度風險，而平白從事交易愷他 命之理。被告於本院坦稱：所為附表一各編號1 、2 所示販 賣毒品犯行，每包從中賺取300 、400 元等語（本院卷第66 頁），堪認被告販賣愷他命確有從中牟取利益。據上可證， 被告所為如附表一編號1 、2 所示販賣第三級毒品愷他命予 黃勇皓、戴士渝，收取對價，自有從中賺取價差、量差或純 度以牟利，其有營利之意圖及事實，自屬灼然。 ㈡前揭被告持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上部分之 犯罪事實，業據被告業據被告警詢於警詢（偵卷第12736 號 卷第9-11頁）、本院準備及審理程序（本院卷第66、100 、 126 頁）自白不諱，復有本院103 年聲搜字第000689號搜索 票；臺北市政府警察局中山分局103 年11月12日搜索扣押筆 錄（如附表二：臺北市○○區○○○路0 段00號3 樓之13） 、清冊目錄表、現場圖、扣押物品收據、現場蒐證照片，暨 本院103 年聲搜字第000689號搜索票；臺北市政府警察局中 山分局103 年11月12日搜索扣押筆錄（如附表三：臺北市○ ○區○○○路0 段00號11樓之3 ）、清冊目錄表、扣押物品 收據、現場蒐證照片等在卷可資佐證（提示103 偵12736 卷 第61-81 、88-97 頁），而扣案如附表二編號1-3 及附表三 編號1-5 所示之物品經鑑驗結果，確屬第三級毒品愷他命、 及含有3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮之第 三級毒品，合計純質淨重20公克以上（驗前淨重及驗餘淨重 與純質淨重如附表二編號1-3 及附表三編號1-5 所示），亦 有內政部警政署刑事警察局104 年1 月21日刑鑑字第000000 0000號鑑定書在卷可稽（104 偵746 卷第363-366 頁），是 以被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分之之任意性 自白核與事實相符，足堪採信。
㈢綜上說明，被告販賣第三級毒品愷他命、持有第三級毒品愷 他命及含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、4-甲基 甲基卡西酮合計純質淨重20公克以上等犯行，事證明確，洵 堪認定，應依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2 條第1 項 定有明文。被告為本件行為後，毒品危害防制條例第4 條第 3 項之販賣第三級罪部分，業於104 年2 月4 日修正公布施
行，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、 運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新 臺幣七百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4 條 第3 項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年 以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後 毒品危害防制條例第4 條第3 項，將法定刑自「五年以上有 期徒刑得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，提高為「七年以 上有期徒刑得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，經比較新、 舊法律，104 年2 月4 日修正後毒品危害防制條例第4 條第 3 項並無較有利於被告之情形，依刑法第2 條第1 項前段規 定，自應適用被告行為時即104 年2 月4 日修正前毒品危害 防制條例第4 條第3 項之規定。
三、
㈠按愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮 係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所明定列管之第三 級毒品。核被告就犯罪事實一之⑴、⑵（即附表一編號1 、 2 ）部分所為均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣 第三級毒品罪，依毒品危害防制條例第11條第5 項規定，僅 就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰 之規定。本件被告所販賣之愷他命，分別為毛重3 公克、5 公克不等，並無證據證明被告此部分持有愷他命之純質淨重 已達20公克以上，故持有部分並無處罰之規定，則無「為販 賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問題（最高法院97年度 台上字第1486號判決意旨參照），併此說明。就犯罪事實一 之⑶部分所為係犯第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重 20公克以上罪。被告所犯上開各罪，犯意有別，行為互殊， 應予分論併罰。
㈡依毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用， 缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承 認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式， 並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而 被動承認，亦屬自白。經查，被告所為販賣第三級毒品愷他 命之犯行，迭據被告於警詢、偵、審中自白犯行，均已如上 述，符合毒品危害防制條例第17條第2 項偵、審中自白減刑 之規定，爰依該規定各減輕其刑。
㈢另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌
之「一切情狀」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（最高法院 70年第6 次刑事庭長會議決議意旨參照），以為判斷。而就 販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯 罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚 或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之， 其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘 依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目 的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其 情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕 其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。 查被告販賣愷他命行為，固戕害他人身心，應受非難，惟其 販賣之不法所得各僅1,500 元、2000元，販賣對象亦僅黃勇 皓、戴士各1 次，尚未廣泛流入市面，危害程度尚屬輕微， 與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，衡 情自屬情輕法重，犯罪情狀顯可憫恕，本院認縱處以毒品危 害防制條例第4 條第3 項之法定最低刑度5 年有期徒刑，並 依毒品危害防制條例第17條第2 項減刑後，猶嫌過重，爰就 被告上開二次販賣第三級毒品犯行均依刑法第59條之規定， 酌予減輕其刑，並依法遞予減輕。
㈣按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項雖定有明文，然毒 品危害防制防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因 而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手 之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查 或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並「破獲」者 而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯 罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須 具有先後且相當之因果關係，固非謂被告一有「自白」、「 指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑（最高法院 97年度台上第1475號、98年度台上字第6331號、99年度台上 字第7729號判決意旨參照）。經查，被告雖於警訊中供承向 龐俊吉購入扣案之部分之愷他命，然龐俊吉係經臺北市政府 警察局大安分局員警執行本件通訊監察期間查知犯行而查獲 ，並非自被告供出而查獲毒品案件，有臺北市政府警察局大 安分局105 年2 月5 日北市警安分刑字第00000000000 號公 函在卷可稽（本院卷第106 頁），龐俊吉並未因被告之供述 而查獲其販賣第三級毒品犯行之事證，自無從適用毒品危害
防制條例第17條第1 項規定減輕被告之刑，併此敘明。 ㈤爰審酌被告正直青壯，不思以正途牟利營生，竟為賺取不法 利益，鋌而走險，無視國家杜絕毒品犯罪之嚴令峻刑，販賣 毒品供他人施用，助長施用毒品惡習，令買受毒品者沉迷於 毒癮，無法自拔，輕則戕害身心健康，重則導致施用毒品之 人因缺錢買毒而引發各式犯罪，危害社會安全，對國家、社 會或個人之傷害可謂至深且鉅；復考量其犯罪動機、目的、 犯罪手段與情狀、販賣毒品之數量及所得非鉅、持有第三級 毒品之數量非微；兼衡其犯罪後於警詢、檢察官偵查及本院 審理時均能坦承犯行不諱，堪認對其所犯確有悔意，犯後態 度良好，暨其高中肄業之智識程度，公訴人當庭以被告年紀 尚輕涉世未深且坦承犯行求處較輕刑度（本院卷第128 頁背 面）等一切情狀，就附表一編號1 、2 及持有第三級毒品純 質淨重二十公克以上等所犯各罪，分別量處如主文所示之刑 ，復審酌被告於本案販賣第三級毒品之對象、次數、所交付 毒品之重量與販賣所得非鉅、犯罪情節尚非重大，定執行刑 係數罪對法益侵害之加重效應等情，另為適度反應販賣第二 級毒品罪之嚴重性及貫徹刑法公平正義之理念，並綜合考量 刑罰之內部界限，酌定其應執行如主文所示。
四、
㈠按違反毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因 犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵 其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1 項規定甚明。 又所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為 限；而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何 部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規 定符合；且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算 營利所得之情形，相提並論（最高法院65年度第5 次刑庭庭 推總會議決議意旨參照）。再按販賣毒品所用之物或所得之 金錢，無論已否扣案，均應依法沒收，倘犯罪所得之財物為 新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，並不發 生追徵其價額之問題（最高法院98年度台上字第711 號判決 參照）。惟其供犯罪所用或因犯罪所得之物若為新臺幣以外 之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其 繳納與原物相當之價額，方能達到沒收之目的（最高法院98 年度台上字第1594號判決參照）。扣案門號0000000000號行 動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）及附表二編 號6 、7 所示之電子磅秤、分裝袋等，均為被告所有，且為 被告先後二次販賣第三級毒品愷他命所用之物等情，除有前 開通訊監察譯文在卷可佐外，復據被告供承明確（偵字第12
736 第12頁、本院卷第100 頁反面、第101 頁正面），自應 依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在販賣毒品各罪項 下併予宣告沒收。被告販賣毒品而先後收取交易相對人支付 之價金各為1500元、2000元，雖未扣案，仍屬被告販毒所得 ，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於所犯罪 刑宣告下，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產 抵償之。
㈡按毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性、 濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、 意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉 讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第 三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有達一定數量外， 乃予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟 鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定 查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷 燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品 ，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之 製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用 、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關 法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範 圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得 之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條 第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內 ，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之 製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用 、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規 定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違 禁物，應回歸刑法之適用（最高法院95年度台上字第911 號 判決意旨參照）。經查，扣案如附表二編號1-3 及附表三編 號1-5 所示之物品經鑑驗結果，確屬第三級毒品愷他命、及 含有3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮之第三 級毒品，合計純質淨重20公克以上（驗前淨重及驗餘淨重與 純質淨重如附表二編號1-3 及附表三編號1-5 所示），亦有 內政部警政署刑事警察局104 年1 月21日刑鑑字第00000000 00號鑑定書在卷可稽（104 偵746 卷第363-366 頁），被告 持有上開愷他命等係犯毒品危害防制條例第11條第5 項持有 第三級毒品純質淨重20公克以上罪，被告並於警詢、偵審坦 承扣案第三級毒品為其所有供己施用等語明確，揆諸前揭規 定及判決意旨說明，扣案如附表二編號1-3 及附表三編號1-
5 所示之第三級毒品愷他命等毒品，應依刑法第38條第1 項 第1 款之規定，於該持有犯行所宣告之主刑項下，諭知沒收 。至包裝上開毒品包裝袋，因鑑定機關鑑驗毒品秤重主要係 以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗 包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得毒品重量稱為 淨重，包裝袋重量則以空包裝重稱之，然無論依上述何種方 式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留（法務 部調查局93年11月16日調科壹字第00000000000 號函參照） ，足認前開包裝袋未與毒品完全析離，而因均與其內之毒品 難以析離，袋內仍會殘留微量之毒品難以析離，且無析離之 實益與必要，當應整體視之為毒品，連同該包裝袋，一體視 為違禁物而併予沒收，上開毒品經送驗鑑耗部分，業已滅失 ，自無庸宣告沒收，附此敘明。扣案其所有如附表二編號6 、7 之電子磅秤2 台、分裝袋2 包，經被告坦承為其所有， 於向綽號「小天」之成年男子購得持有第三級毒品純質淨重 20公克以上時，而用於購入愷他命時以供秤重毒品之用，業 據被告於本院坦承在卷（本院卷第128 頁），爰分別依刑法 第38條第1 項第2 款規定，於該持有犯行所宣告之主刑項下 併諭知沒收。
㈢至於扣案如附表二編號4 之現金53900 元，被告否認為販賣 毒品所得之款項，辯稱係伊擔任酒店員工客戶交付之酒帳款 項等語，另附表三編號6 之封口機被告否認為其所有，辯稱 不知何人所有，且未供本案犯罪所用之物等語（本院卷第66 頁、100 頁、128 頁反面），經查本院查無證據證明扣案如 附表二編號4 之現金53900 元係被告販賣毒品所用或所得之 物，另附表三編號6 之封口機被告否認為其所有，亦無證據 證明為其所有供本件犯罪之用，另附表二編號8 、9 之物品 ，經鑑驗結果並非係毒品之違禁物，有內政部警政署刑事警 察局104 年1 月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽 （104 偵746 卷第363-366 頁），爰均不諭知沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、現行毒品危害防制條例第11條第5 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1項前段、第59條、第51條第5 款、第38條第1 項第1 款、第2 款、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官林在培到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 31 日
刑事第七庭審判長法 官 蔡明宏
法 官 蘇怡文
法 官 林尚諭
以上正本證明與原本無異。
如服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」
書記官 曾千庭
中 華 民 國 105 年 3 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。