給付工程款
臺灣嘉義地方法院(民事),建字,104年度,12號
CYDV,104,建,12,20160303,1

臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　　 104年度建字第12號
原　　　告　嘉俊營造有限公司
法定代理人　洪嘉俊
訴訟代理人　蘇文斌律師
複代理人　　黃琪恩
被　　　告　嘉義市政府
法定代理人　涂醒哲
訴訟代理人　羅一釗
　　　　　　陳貞斗
　　　　　　單建南
　　　　　　黃國晉
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國105年2月18日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳萬壹仟捌佰捌拾玖元由原告負擔。 主 文
事實及理由
一、原告起訴主張：
(一)緣兩造於民國(下同)101年3月7日訂立「南京路126巷10米 計畫道路工程」採購契約( 下稱系爭契約) ，由原告承攬 施工南京路之道路工程( 下稱系爭工程) 。系爭契約第3 條約定價金之給付方式：「一、本工程契約價金總額計新 台幣（下同）10,340,000元整。二、本工程依實際施作或 供應之項目及數量結算給付，即以契約中所列履約標的的 項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。若 有相關項目如稅捐、利潤、管理費、工程品管費等另列一 式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。 實做數量結算結果，經依原契約圖說，按原定之項目內容 及規範施工，而有數量或金額出入之情形，如無新增工作 項目且未逾預算金額，得免辦理契約變更，逕予結算給付 。」，而系爭工程於兩造合意變更設計後，工程費總預算 款項為14,276,000元，依據上開契約第3 條，若系爭工程 之施作款項於14,276,000元範圍內，則無庸辦理契約變更 ，得逕行決算給付。
(二)系爭工程已於102年5月21日正式驗收完畢，因系爭契約第 3 條約定實際給付金額應依實際施作或供應之項目及數量 結算給付。經原告結算後，被告應給付工程款15,274,877 元，惟因被告認其結算金額僅為12,073,549元，故僅願意 先行支付該部份金額。惟原告結算之結果，就系爭工程，



尚有3,201,328 元( 計算式：15,274,877-12,073,549=3, 201,328)未受償。然因原告曾以本件爭議送請台灣省土木 技師工會對於請求金額加以鑑定，該鑑定意見認原告再請 求之金額應以2,106,053 元為適當，故原告僅以該鑑定意 見中之金額請求。再因原告僅再請求2,106,053 元，加計 已先行支付12,073,549元並未超過預算總額，得免辦理契 約變更，被告得逕行決算給付。詎料被告以其掌控審核工 程結算之權力，一再刁難原告，原告爰依法提起本訴，請 求給付2,106,053 元之工程款。
(三)原告與被告所爭執之結算金額差距，詳如附表。 (四)對被告抗辯所為之陳述:
1.本件台灣省土木技師公會鑑定之報告所列金額，均係依照 系爭契約內單價分析表分項鑑定、計算，並參酌被告於前 審103年度建字第1號之主張，自屬原工作項目，另就爭議 施作部分，亦參照兩造間「工程契約第一次契約變更書」 ( 請參鑑定報告附件五) ，因原設計瑕疵而需增加施作之 部分確定項目、金額，如被告認有何處非原工作項目部分 ，自應具體指明，否則即應以鑑定報告所載意見為憑。 2.其次，兩造於103年度建字第1號訴訟時，已合意選任台灣 省土木技師公會為鑑定人，換言之，台灣省土木技師公會 為兩造所成立仲裁鑑定契約選任之鑑定人。本鑑定內容依 台灣省土木技師公會鑑定手冊規定辦理，並經台灣省土木 技師公會審查、用印，其鑑定意見自有證據能力及證明力 ，被告空言指摘未通知被告或監造單位即稱該鑑定報告無 證據能力或證明力，自應說明其法律上依據。又被告稱因 系爭鑑定人之一陳明錚技師為磐禹工程顧問公司、磐禹土 木技師事務所負責人，與設計監造單位華雄技術顧問有限 公司為同行，有競爭關係，恐失偏頗，且未請被告說明等 語，然本鑑定內容係由台灣省土木技師公會審查、用印， 所代表者係台灣省土木技師公會之意見，如陳明錚技師鑑 定內容有誤或為偏頗，台灣省土木技師公會自不予核可， 被告所陳，顯無理由。況系爭鑑定並非僅陳明錚一人擔綱 ，且所有土木技師均與華雄公司為同行，均有潛在競爭關 係，倘因此即不足以擔任鑑定人，當初被告又何以同意指 定台灣省土木技師公會為鑑定人。復如被告所述邏輯可成 ，則全國土木技師、建築師、結構技師等均可能因已承辦 或欲承辦被告工程，或因懼於被告政府之公權力，均有偏 袒之疑慮，豈不面對公務機關，則無任何機關可擔任鑑定 人，顯然荒謬。
3.又依被告本抗辯所陳關於工程項目與金額差距之內容，與



前案及鑑定書內所載並無不同，被告所稱本鑑定未請被告 說明，不明設計原意之情，鑑定品質堪慮等語，顯為卸責 之情。實則，系爭鑑定報告內容並無疑義，被告空言主張 不可採信，實不可採。
4.系爭鑑定報告之鑑定內容及項目，與鈞院103年度建字第1 號事件鈞院以103 年8 月21日嘉院國民秀103 建1 字第00 00000000號函所要求之鑑定事項俱相符，且被告於本院就 鑑定項目之答辯內容亦與前次審理所述一致，並於系爭鑑 定報告書說明。又本件被告亦自承前案鑑定之目的為雙方 對實作實算數量有所爭議，與本鑑定內容相符。系爭鑑定 報告以台灣省土木技師公會依法指定鑑定人執行，並經台 灣省土木技師公會審查無誤，鑑定意見自屬可採，實無疑 義。如被告仍有所疑，應具體指明鑑定內容有何疑義或錯 誤，而非空言主張鑑定機關所為之鑑定意見內容不可採信 。
5.由系爭契約第3條第2項可知，實作數量結算結果，有數量 或金額出入，倘無新增工作項目且未逾預算金額，得免辦 理契約變更，逕予結算給付，換言之，如結算數量或金額 超過契約價金總額，只要未逾預算金額，得逕行結算給付 。實則，實作實算契約係因該工程非單純建物營造契約， 故設計規劃時無法詳細確認實際應施作數量，僅能概略提 出施作數量及項目，廠商亦係依上開設計規畫之項目、數 量計算投標金額，倘實際數量有所增、減，以投標項目之 單價增減計算金額，從而，契約約定之總價僅係概估，非 可為請款金額之上限，故前揭契約條款方定：「如無新增 工作項目且『未逾預算金額』，得免辦理契約變更，逕予 結算給付」等語，即係展現實作實算契約投標價金非上限 ，如在預算金額內均可逕行結算。反之，如原先設計規劃 未列入之項目，即須辦理契約變更，追加該新增工作項目 ，故本件亦因原設計規畫項目不當，雙方合意變更設計， 增加工程項目，故投標金額增為12,766,492元，然仍為實 作實算契約，應以實際施作項目計價，投標金額亦非得請 領款項之上限。由前揭說明可知，因有新增工作項目，故 需辦理契約變更，亦與系爭契約第3條第2項規定相符。系 爭契約為實作實算契約，雖有投標金額，然此係依原設計 規畫之項目、數量所為計算之總數，既計價方式以實際施 作數量為準，即不受契約投標總價之限制，縱超過預算金 額，亦僅需辦理追加，而非不予計價。被告一再執詞稱本 件無論結算數量為何，均須受投標金額之限制，顯然誤會 實作實算契約之意義，本件爭議即係因被告所認結算數量



與原告所認數量不同，至於原告施作之項目只要在契約所 定項目內，即可依實際施作數量計價，實無疑義。 6.本件被告於民國102年5月21日對系爭工程完成驗收，驗收 當日僅係針對工程品質是否符合契約規定做檢查，對於實 作數量尚須結算，監造單位華雄技術顧問公司所載協算數 量原告不服，於民國102 年6 月27日及7 月15日兩次協商 未果，從而，原告於102 年10月2 日委託王進輝律師以10 2 年律進字第100201號函，向被告要求對無爭議部分先行 付款，被告亦於102 年11月4 日府工土字第0000000000號 函、102 年11月12日府工土字第0000000000號函同意原告 請領無爭議部分及尾款。實則，原告自始自終均未同意被 告依其結算數量付款。
7.依被告指稱：「依據政府採購法施行細則第五章驗收第九 十一條規定：機關辦理驗收人員之分工如下：一、主驗人 員：主持驗收程序，抽查驗核廠商履約結果有無與契約、 圖說或貨樣規定不符，並決定不符時之處理。故換言之， 本案102年5年21日正式驗收係針對整個工程內容抽查驗核 廠商履約結果…」等語可知，驗收時確如原告所述，僅係 以抽查方式驗核是否與契約內容相符，本件係實作實算計 價，自須另為結算。
8.又被告答辯：「…且本府102 年5 月30日府工土字第0000 000000號函述檢送結算資料到府憑辦，應係指依政府採購 法規定驗收結算證明書作業所需結算資料而言，故絕對非 原告所述僅針對工程品質做檢查，對於實作數量尚須結算 之論述；而經查該日正式驗收時，原告並未向本府提出數 量尚有爭議之事實，且如原告所述實作數量未確定，如何 辦理正式驗收之全面驗收…」等語，顯然前後矛盾。首先 ，被告先於前段表示驗收僅針對有無與圖說或貨樣規定不 符且係「抽查」驗核，則驗收當時僅係針對施作內容與圖 說核對是否相符，根本無法計算數量？況驗收僅係抽查而 非全面檢查，被告又如何於驗收時結算數量？其次，如果 被告確實可於抽查時結算全部施作數量，則其何須於10 2 年5 月30日另行以府工土字第0000000000號函請檢送「結 算數量」，被告所述顯與事實相悖。再者，上開函文正本 受文者係監造單位華雄公司，亦難作為原告不爭執數量之 證據。實則，原告係因華雄公司所結算數量與實際施作數 量不符而生疑義，並旋即向被告提出爭議，自非被告所陳 原告對結算數量不爭執。
(五)並聲明：1.被告應給付原告2,106,053元，暨自本起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，以週年利率百分之5計算之



利息。2.訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
(一)本案為原告承攬被告之「南京路126巷10米計畫道路工程 」，而被告委託華雄技術顧問有限公司（下稱監造單位） 設計監造在案。本案依契約規定依實際施作或供應之項目 及數量結算給付。本案工程金額10,340,000元，於101 年 12月25日第一次契約變更工程金額12,766,492元，並業於 102 年5 月21日驗收完成，結算工程金額12,073,549元。 因原告與監造單位針對驗收結算數量之履約爭議未解決， 被告業於102 年6 月27日及102 年7 月15日2 次協商仍未 取得共識解決爭議，故本案係依據監造單位竣工驗收提供 之實際數量資料辦理結算給付，先予說明。
(二)本案依契約第3條規定係採實作實算計價之單價契約，故 原告應依實際施作數量結算且該工作均應為原約定之工作 項目。縱依前開契約規定履約後有數量或金額出入之情形 發生，亦須該等工作項目屬原約定之工作項目內容始得於 未逾預算金額範圍內，得免辦理契約變更，逕予結算給付 。原告主張2,106,053 元〔即台灣省土木技師公會鑑定報 告請求金額〕部分被告應依契約給付乙節，惟查既然本案 係採實作實算之計價方式，故原告主張上開金額部分，原 告實應就該部分具體指陳，而非逕認只要在預算額度內即 得無條件向被告請求，況本案既非固定金額給付，原告仍 須就前揭金額之主張，依實際施作數量作為結算計價之基 準，始符單價契約之精神。
(三)原告針對系爭工程所公開之「契約主文、投標需知、投標 書詳細價目表（標單）、設計圖說及施工設計規範及其他 資料」均已詳閱明瞭，且願受系爭工程契約之拘束，經公 開競標，由原告得標，並由被告為決標公告，雙方意見表 示合致，系爭工程契約已成立，且投標前未提出異議，表 示投標廠商同意詳細價目表之項目及數量可完成所有工程 ，投標廠商自不得在得標及簽約後要求其他工程款。是原 告既已參與投標，表示原告於標單所填之工程總金額，已 可完成所有工程；故本案原告主張應給付新增契約項目( 十六) 「側溝高度調整」、( 十七) 「竣工圖表製作費」 、( 十八) 「止水帶焊接」部分，除依契約規定辦理變更 設計始得列入工程施作範圍，惟查：本案於工程履約期間 原告未通知被告及監造單位並提出變更設計，故依上列規 定，原告另主張契約總價外之工程款，實屬無理。 (四)至於原告於104年9月3日筆錄指被告於前案之答辯內容與 本件之答辯狀所載之內容是完全一樣的云云，顯與事實不



符。因前案103建字第1號法院以103年8月21日嘉院國民秀 103建1字第0000000000號函（103建字第1號卷第76頁）請 鑑定者為台灣省土木技師公會，而於該公會尚未作出鑑定 報告前，原告即撤回起訴，故法院即以嘉院國民秀103建1 字第000000000000號函（103 建字第1 號卷第112 頁）發 函與台灣省土木技師公會指該案已無鑑定之必要，故於前 案並無鑑定報告之提出，則被告如何就不存在之鑑定報告 為答辯爭執？又如何與本件之答辯狀所載內容完全一樣？ 故原告所指，顯與事實不符。
(五)原告提出之「鑑定報告」，於第2頁第八點「鑑定標的物 構造現況」記載：「1.鑑定標的物主要為地下箱涵及側溝 之施作，已施作完竣並由對造方驗收完成。2.因主要之構 造為地下箱涵，完工後因已隱蔽無法目視其構造，所施作 之側溝也僅能目視其頂部，可知其施作長度範圍。3.除側 溝因道路與民宅有高程差可確認側溝頂部配合調整銜接外 ，兩造大部分之爭議多為開挖寬度、搬運機具工資、拆除 清理等作業，是以無法現場量測。」惟，鑑定標的物既主 要為地下箱涵及側溝之施作，則仍有其他非主要部分之鑑 定標的物，鑑定人有無實際量測？依該點3.所載可知，並 無現場量測，則如何確定鑑定標的物之範圍狀況？如何得 出鑑定結論？再，無論鑑定標的物為何，即便已施作完成 ，若有必要，亦可開挖或拆除以檢視是否合於契約規範， 僅係費用歸屬之問題而已，絕非已完工隱蔽即無法確認其 內容。另，依該點2.所載，原告委託之公會技師對於本案 爭執之地下箱涵，「僅能目視其頂部，可知其施作長度範 圍」，何以並無測量僅憑目視即可得知施作之長度範圍， 此與經驗法則及論理法則明顯有違。
(六)又原告所提之鑑定報告，該鑑定報告書鑑定人之一陳明錚 技師為磐禹工程顧問有限公司、磐禹土木技師事務所之負 責人，與設計監造單位華雄技術顧問有限公司，為同行， 在設計監造勞務案彼此有競爭關係，應迴避卻未迴避，有 失公平正義之疑慮。且鑑定時，未請被告到場說明，不明 設計原意，閉門造車，鑑定品質堪慮。故被告認定原告自 行委託台灣省土木技師公會之鑑定報告書已失去公正客觀 立場不足作為本案訴訟之參考。
(七)原告提出之台灣省土木技師公會104年5月11日（104）省 土技字第南0200號文書，有以下錯誤：
1、第3頁，A-1、挖土方：CLSM打除後，須以挖土機挖除，故 須以「挖土方」計價，本項鑑定結論並不足採。 2、第4頁，A-2、210kg/cm2，混凝土：本項標題記載「210kg



/cm2」，惟被告於103 建字第1 號之答辯為「210kgf/cm2 」（見第400 頁），所記載之單位有誤。另該項2.對照方 說明及理由：第3 行「…故結算數量為985.82m3」，惟被 告於103 建字第1 號之答辯為「985.24M3」（見第401 頁 ），所記載之數量有誤。故鑑定之資料、單位即已明顯錯 誤，其鑑定結果當然並不足採。
3、第5頁，B-1.CLSM高性能低強度混凝土：本項鑑定結論（ 見第6 頁3.（1 ））所指「對照方（按：即被告）所稱「 …施工時委託方（按：即原告）並未向監造單位提出同意 調整開挖寬度，且並未向主辦單位（按：即被告）申報… 」乙節與事實不符」乙節，才與事實不符，因該公會僅以 原告以101 年7 月25日嘉俊營字第000000000 號發函與監 造單位華雄技術顧問有限公司之說明二第3 點（見第566 頁）即主張原告業已向監造單位提出同意調整開挖寬度， 並向主辦單位申報，惟檢視該函說明二第3 點內容僅係原 告向本案監造單位華雄技術顧問有限公司表示是否應評估 核算本工程施工中所需求的施工小組搬運經費等事宜，與 本項鑑定內容並無直接相關。且該項鑑定結論亦載明「後 續往來公文則未見對造方回復說明」，既未見對造方回復 說明，則表示原告101 年7 月25日嘉俊營字第000000000 號函說明二第3 點之意思表示未獲監造單位及被告同意， 則本項鑑定結論所指「對照方「…施工時委託方並未向監 造單位提出同意調整開挖寬度，且並未向主辦單位申報… 」乙節與事實不符」乙節，才與事實不符。且本項鑑定結 論（1 ）、（3 ）指摘本案監造單位監造疏失部分，按監 造單位係與被告之間始存在委託監造契約關係，與原告並 無法律關係，監造單位是否有疏失，應由被告本其契約關 係判斷及主張，並非鑑定人之權責。
4、第9頁，B-2.頂溝模板：2.對照方說明及理由：契約單價 「159.35」元，惟被告於103 建字第1 號之答辯為「159. 3 」元（見第401 頁），鑑定人引用資料顯然錯誤。且該 項鑑定結論之判斷已涉及法律及契約效力之解釋，此並非 鑑定人之權責（見第10頁）。
5、第11頁，B-3.原有地上地下物打除清運費：該項鑑定結論 之判斷已涉及法律及契約效力之解釋，此並非鑑定人之權 責（見第14頁）。
6、第16頁，B-4.小搬運及混凝土泵車：本項鑑定結論（3） （第18頁）載明「…委託方於完工後再提出增加出車數量 與照片，雖於施工時未向主辦單位申報，但也顯然對造方 之監造單位未依二級品管職責…」既已認定委託方於完工



後再提出增加出車數量與照片，於施工時未向主辦單位申 報之缺失，卻又以此引申導向監造單位之未負其職責，如 此論理，與邏輯不符，且再次逾越鑑定人之權責。 7、第20頁，B-5.「路床滾壓」：此項鑑定結論（1）（見第 21頁）指「…依第一次契約變更書中可能因「路床滾壓」 單價沿用原契約「級配粒料底層，碎石級配」單價分析中 部分項目而未議新單價…」用可能因此種主觀臆測來判斷 雙方之爭議，而未探求契約規定及雙方之真意，其所得之 判斷，顯不可採。
8、第22頁，B-6.重機械搬運費：此項鑑定結論（2）（見第 23頁）指「依據委託方與對造方之往來公文，對於重機械 搬運費之追加係因道路兩側電線桿影響進出動線，須以重 機械搬運鋼軌樁、鋼板、鋼筋等材料，對造方所述「係因 跳段開挖而增加重機械搬運次數」並無法佐證，惟此部分 鑑定人僅以委託方與對造方之往來公文無法佐證一語帶過 ，未見載明是哪幾件公文，內容為何？且施工日誌有利於 被告之記載，何以鑑定人一字未提？故本項鑑定結論，顯 不可採。
9、第24頁，B-7.臨時擋土及擋抽移排水費：此項鑑定結論（ 3）（見第25頁）指「…以24小時方式進行抽水為合理之 施作方式…」即指原告係日夜不停的進行抽水作業，此部 分並無資料佐證，僅係鑑定人之主觀推測，顯不可採。 10、第26頁，B-8.施工品質管理作業費：本項已訂有單價分析 ，故被告依監造單位提供該項次實際數量辦理結算，而非 依原告請求增加工、料部分計算金額比例調整，且此項鑑 定結論（1）（見第27頁）所指涉及契約及法令之解釋， 並非鑑定人之權責。
11、第29頁，B-10.勞工衛生安全設施及維護費：本案工程契 約「勞工衛生安全設施及維護費」項已訂有單價分析，故 被告依監造單位提供該項次實際數量辦理結算，而非依原 告請求增加工、料部分計算金額比例調整。且此項鑑定結 論所指涉及契約及法令之解釋，並非鑑定人之權責，故本 項鑑定結論，顯不可採。
12、第30頁，B-11.「衛生環境維持費（含灑水、工地環境維 護：被告依監造單位提供該項次實際數量辦理結算，而非 依原告請求增加工、料部分計算金額比例調整。且此項鑑 定結論所指涉及契約及法令之解釋，並非鑑定人之權責， 故本項鑑定結論，顯不可採。
13、第31頁，B-12.包商利雜費：被告依監造單位提供該項次 實際數量辦理結算，而非依原告請求增加工、料部分計算



金額比例調整。且此項鑑定結論所指涉及契約及法令之解 釋，並非鑑定人之權責，故本項鑑定結論，顯不可採。 14、第33頁，B-13.營業稅：被告依監造單位提供該項次實際 數量辦理結算，而非依原告請求增加工、料部分計算金額 比例調整。且此項鑑定結論所指涉及契約及法令之解釋， 並非鑑定人之權責，故本項鑑定結論，顯不可採。 15、第34頁，C-1.側溝高度調整：此項鑑定結論（3）（見第 35頁）指「提升既有溝蓋…依實際經驗以一大工搭配一小 工每日可調整2個溝蓋…」（6）（見第35頁）「粉光抹平 …實際經驗一大工搭配一小工每日可粉光約20㎡…」鑑定 人並未指出參考何案之實際經驗，該案與本案異同之處何 在，僅憑實際經驗一詞即為鑑定，其鑑定結論，顯不可採 。
16、第36頁，C-2.竣工圖表製作費：原告所檢送之竣工圖表不 全且未依契約規定計算有誤，被告依監造單位所送竣工圖 表辦理結算，故原告應無理由再要求原未編列之「竣工圖 表製作費」。
17、第37頁，C-3.止水帶焊接：本案原契約單價分析已編列「 止水帶及安裝」之雜項工料損耗，且原告於施工期間及第 一次變更時並未提出，故本項業已依實際數量結算無誤。 且此項鑑定結論（見第37頁）指「…依工程實務2位技術 工約2-4小時可熔接1處止水帶…」亦未見其提出佐證資料 ，僅憑工程實務一語即為認定，其鑑定結論，顯不可採。 (八)綜上所述，原告所提出之台灣省土木技師公會104年5月11 日（104）省土技字第南0200號文書，並非民事訴訟法上 之「鑑定報告」。且其內容明顯偏頗一造，依前述除非屬 民事訴訟法上之「鑑定報告」外，並應顯無證據能力。 (九)並聲明：1.駁回原告之訴。2.訴訟費用由原告負擔。三、不爭執事項：
（一）兩造於101 年3 月7 日訂立「南京路126 巷10米計畫道路 工程」採購契約，由原告將承攬施工南京路之道路工程。 契約約定工程金額為10,340,000元，兩造於101 年12月25 日第一次契約變更工程金額12,766,492元。（二）系爭工程於102 年5 月21日驗收，無爭議款項為12,073, 549 元部分原告業經領受。
（三）原告起訴時提出台灣省土木技師公會104 年5 月11日(104 ) 省土技字第南0200號鑑定報告，鑑定報告認被告應再 給付新台幣2,106,053 元。
（四）系爭工程為被告委託華雄公司設計監造，此有嘉義市政府 勞務契約影本在卷可參。（卷三第49頁）




四、本件爭點即為（一）系爭工程於102 年5 月21日驗收完成， 對於工程施作數量是否有驗收？（二）系爭契約所謂實作實 算之金額是否需在承包總價之內？（三）原告委請台灣省土 木技師公會之鑑定報告是否具證據能力? 兩造各執一詞，茲 分述如下：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民 事訴訟法第277 條定有明文；又民事訴訟如係由原告主張 權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以 證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。 又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主 張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則 原告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分 擔之原則（最高法院17年上字第0917號、18年上字第2855 號判例意旨參照）。本件原告主張依系爭契約第3 條規定 請求被告給付原告實際施作數量之報酬2,106,053 元，為 被告所否認，則自應由原告就此有利於己之事實，負舉證 之責任。末按當事人間因訂立契約而成立法律關係所衍生 之紛爭應如何適用法律，固屬法院之職權，惟法院於適用 法律前所應認定之事實，除非當事人約定之內容違反強制 或禁止規定而當然無效，可不受拘束外，仍應以該契約約 定之具體內容為判斷基礎，不得捨當事人之特別約定，而 遷就法律所規定之有名契約內容予以比附適用，此乃私法 自治、契約自由原則之體現（最高法院92年度台上字第23 74號判決參照）。
（二）系爭工程驗收時有無對工程數量作結算? 1 、原告主張系爭工被告於102 年5 月21日驗收，驗收當日僅 係針對工程品質是否符合契約規定做檢查，對於實作數量 尚須結算云云，為被告所否認，辯稱系爭工程系按監造單 位竣工驗收提供之實際數量資料辦理結算，提出驗收紀錄 及工程結算驗收證明書為證。經查，系爭工程於102 年5 月21日驗收，並製有驗收紀錄表，其驗收結果載明與契約 、圖說、貨樣規定相符，隱蔽部份由監造單位負責，餘准 予驗收合格，（卷二第58頁至59頁）而系爭工程於102 年 5 月15日辦理初驗，亦有初驗紀錄在入可參（卷二第60頁 至61頁），其上亦載明原告施作排水溝之長度、鍍鋅格柵 板、集水井及塊狀護之數量，是原告前開主張顯非真實。 2、 被告對原告與監造單位對驗收結算數量之爭議，分別於10 2 年6 月27日及同年7 月15日開會協商。被告於102 年6



月27日召開之驗收結算事宜部分，通知原告將結算內容認 為有不足部分提出佐證資料（如施工相片、施工日誌、、 等），該次會議結論為「原告提出結算數量異議項目及監 造單位華雄技術顧問有限公司回覆情形如附件，若無異議 ，請廠商速送結算相關文件」（卷二第64至69頁）嗣被告 因二次開會協商仍未取得共識，為免影響工程驗收結算時 程，於102年7月23日以府工土字第0000000000號函通知原 告於文到3日內將結算相關文件送監造單位審查，否則將 依竣工驗收時提送之資料辦理結算。（卷一第187頁）又 於102年7月30日通知原告將結算相關文件送監造單位審查 核章辦理後續事宜，否則將依契約規定由監造審查完竣之 竣工驗收結算金額及資料逕予辦理結算（卷三第6頁）同 年8月1日通知原告已指示監造單位驗收之圖說資料辦理結 算（卷三第7頁）;同年8月2日再次通知（卷三第8頁）;同 年8月16日通知原告監造單位已檢送結算資料到府辦理中 （卷三第9頁）。嗣原告以102年10月2日律進字第100201 號王進輝律師函通知被告同意該解決方案（卷二第51頁） ;嗣被告於102年10月23日通知原告工程結算金額為 12,073,549元（卷三第10頁）。足證，原告主張驗收之結 算數量雖提出異議，然經監造單位回覆其計算數量之方法 ，惟原告仍不同意，而被告亦通知原告將其主張之相關文 件送監造單位審查核章，然原告均未提出供監造單位審查 核章之事實無誤。
3、證人即華雄公司之負責人劉志雄到庭證稱，驗收清冊（卷 二第165-180 頁）是伊所製作，驗收清冊資料根據現場施 作的情形製作。其中工程、相關工程細項、土方、瀝青等 資料是依據現場的情形，如原告有依照契約施作就依照契 約規定來填寫的。伊要求原告按照設計圖的項目及數量來 施作並且填寫施工日報表，但是原告施作時也許會超出設 計圖的數量，所以原告就會按照其所施作的數量來填寫施 工日報表。系爭工程原告就施作的數量與結算資料與驗收 時的數量是相符，因為已經驗收通過了，此有驗收證明書 可稽。驗收時有派協驗人員到場，原告對於施作的數量沒 有無爭議，而被告於102 年7 月23日之函文提到於102 年 6 月27日、102 年7 月15日二次協商驗收結算數量之履約 爭議未解決是針對CLSM（高性能低強度混凝土）的數量、 小搬運等等做協調。系爭契約有約定數量是以實做實算， 必須原告對於與契約不同的部分提出異議，經被告核准後 方可施作，而非做完之後才來主張這是契約規定的實做實 算數量。本來承包商就需依照依設計圖來施工，如果與設



計圖不同，就要提出異議的地方。系爭工程第一次變更是 因地下管線是不可預知的，因為要做假修護必須要回填CL SM（高性能低強度混凝土）等等，因為原告提出異議，所 以才做第一次工程變更。合約規定我們不需要每天在工地 監工，有派專任人員在工地現場監工，監工日報表要每天 製作，但並非每天當天就要寫。一般廠商會寫施工日報表 ，施工日報表的數量如果與工程契約是相符的話，我們就 會按照施工日報表來填寫。如果不相符的話，會請廠商修 正施工日報表。施工日報表的數量我們在謄寫的時候有可 能是筆誤而略有不同的狀況，如果原告沒有提出異議的話 ，終究還是要以契約的數量來做結算。最後的數量是以結 算的資料去做驗收，結算的資料如結算圖說、結算明細表 。如果沒有異議就是以契約圖說，原告於驗收時並無異議 ，結算資料是驗收之前提出來的。（見本院105 年1 月19 日言詞辯論筆錄）益證，系爭工程驗收時，原告對於施作 數量並未提出異議，且監造人之驗收清冊，係根據原告提 出之施工日報表所製作，驗收時原告有派協驗人員到場， 原告對於施作的數量沒有無爭議，而被告於102 年7 月23 日之函文提到於102 年6 月27日、102 年7 月15日二次協 商驗收結算數量之履約爭議未解決是針對CLSM（高性能低 強度混凝土）的數量、小搬運等等做協調之事實無誤。 4、原告雖主張華雄公司之監造報表不實，則結算亦非正確云 云，並提出嘉義市政府工程施工查核小組查核紀錄為證。 然查上開查核紀錄雖記載「監造單位派駐現場監造人員未 依契約規定，應為專任人員」、「專任工程人員未落實填 寫督察紀錄表，簽名與填寫內容字跡不同」、「專任工程 人員未落實紀載督察記錄表」（卷三第109 頁至第113 頁 ），惟縱使原告之主張為真，亦屬被告與監造單位間之契 約責任，華雄公司之驗收清冊係依據原告提出之施工日報 表製作，已如前述，而原告對被告提出之系爭工程公共工 程監造報表影本，未舉證有何不實，徒以吳冠漢未在場， 工程數量應以台灣省土木技師公會鑑定報告為準云云（見 本院105 年2 月18日言詞辯論筆錄），實難採信。則原告 未舉證證明監造單位所製作之驗收清冊內容虛假，尚難以 上開查核紀錄遽認監造單位之驗收清冊不實。
（三）系爭契約所謂實作實算之金額是否需在承攬總價之內？ 1、按所謂總價承包之承攬契約，係由承包商計算出相關之成 本與利潤，向業主報價或投標，經業主認可或決標後成立 之承攬契約。且於工程實務中，總價承攬之概念，係業主 以一定之價金請承包商施作完成契約約定之工項，關於其



中漏項或數量不足之部分，承包商於投標時，即可審閱施 工圖、價目表、清單等，決定是否增列項目，或將缺漏項 目之成本由其他項目分攤。尤其決標方式採取最有利標評 選，且價金納入計分項目，而其他未得標廠商之價格略高 於得標廠商，因其評選分數較低而未能得標，倘總分（含 投標價金之分數）較高之廠商得標，嗣後卻以依契約所應 承擔之漏項或數量不足之風險轉嫁給業主，進而要求提高 工程款，此不啻為先低價搶標後，再巧立名目增加工程款 ，自與最有利標決標之目的及總價承攬契約之精神有悖（ 最高法院101 年度台上字第962 號判決參照），準此，倘 契約係採總價承攬者，承包商於投標時，理應詳審施工圖 、價目表及清單等文件而決定投標金額後，不得率以低價 搶標，於決標後再另立名目請求增加工程款，以符最低標 決標制度之公正性。
2、系爭工程契約第3 條第1 項載明，本工程契約價金總額計 新臺幣壹仟零參拾肆萬元整。同條第2 項載明，本工程依 實際施作或供應之項目及數量結算給付，即以契約中所列 履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量 給付。若有相關項目如稅捐、利潤、管理費、工程品管費 等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例