拆除地上物等
臺灣嘉義地方法院(民事),重訴字,103年度,106號
CYDV,103,重訴,106,20160308,1

臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　103年度重訴字第106號
原　　　告　洪肇熙
訴訟代理人　黃文力律師
被　　　告　洪肇隆
　　　　　　鼎元行即江玉珠
　　　　　　天茂農產行即劉淑娟
訴訟代理人　郭建志
共　　　同
訴訟代理人　林威融律師
上列當事人間請求拆除地上物等事件，本院於民105年2月23日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之 陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第 2 、3 款、第256 條分別定有明文。本件原告起訴時聲明原 為：「1.被告鼎元行即江玉珠應將坐落嘉義市○段○○段00 0 地號土地上如附圖所示A 部分，面積約80平方公尺（詳細 位置及面積以實測為準）之建物拆除，並將占用土地交還原 告與其他共有人全體。2.被告天茂農產行即劉淑娟應將坐落 嘉義市○段○○段0000地號土地上如附圖所示B 部分，面積 約120 平方公尺（詳細位置及面積以實測為準）之建物拆除 ，並將占用之嘉義市○段○○段0000地號、6-8 地號土地交 還原告與其他共有人全體。3.被告洪肇隆應給付原告新台幣 （下同）219 萬元整，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清 償日止，依年息百分之五計算之利息。4.被告洪肇隆應自10 3 年11月6 日起至被告鼎元行即江玉珠及被告天茂農產行即 劉淑娟履行第一項及第二項之日止，按月給付原告3 萬6500 元。5.訴訟費用由被告負擔。6.原告願供擔保，請准宣告假 執行。」。嗣經本院審理及囑託嘉義市地政事務所至現場測 量建物現況後，因建物並非被告鼎元行即江玉珠、天茂農產 行即劉淑娟所搭蓋，乃於104 年3 月26日具狀變更聲明為： 「1.被告鼎元行即江玉珠應自坐落嘉義市○段○○段000 地 號土地上如嘉義市地政事務所104 年3 月4 日複丈成果圖( 下稱附圖) 所示B 部分鋼骨造店舖、面積83平方公尺之建物



遷出。2.被告天茂農產行即劉淑娟應自坐落嘉義市○段○○ 段0000地號土地上如附圖所示F 部分鋼骨造店舖、面積151 平方公尺之建物遷出。3.被告洪肇隆應將坐落嘉義市○段○ ○段000 地號土地上如附圖所示A 部分鐵骨造雨棚，面積29 平方公尺、B 部分鋼骨造店舖，面積83平方公尺之建物拆除 ，並將占用土地交還原告與其他共有人全體。4.被告洪肇隆 應將坐落嘉義市○段○○段0000地號土地上如附圖所示E 部 分鐵骨造雨棚，面積37平方公尺、F 部分鋼骨造店舖，面積 151 平方公尺、G 部分鐵骨造雨棚，面積15平方公尺之建物 拆除，並將占用土地交還原告與其他共有人全體。5.被告洪 肇隆應給付原告219 萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起 至清償日止，依年息百分之五計算之利息。6.被告洪肇隆應 自103 年11月6 日起至被告鼎元行即江玉珠及被告天茂農產 行即劉淑娟履行第一項及第二項之日止，按月給付原告3 萬 6500元。7.訴訟費用由被告負擔。8.原告願供擔保，請准宣 告假執行。」，核其所為，其基礎事實均涉及就前揭土地上 是否有權占有，或僅係擴張或補充、更正事實上之陳述，核 與前揭規定尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）緣坐落嘉義市○段○○段000 ○0000地號二筆土地（下稱 系爭土地），為原告與被告洪肇隆所共有，權利範圍各為 2 分之1 。被告洪肇隆未經原告同意，擅自將上開6 之8 地號土地部份出租予被告鼎元行即江玉珠，部分出租予被 告天茂農產行即劉淑娟；將上開6-10地號土地出租予被告 天茂農產行即劉淑娟，並各將土地交付被告鼎元行即江玉 珠、天茂農產行即劉淑娟占有使用，嚴重損害原告就上開 土地之所有權。依最高法院86年度台上字第3020號判決要 旨，被告洪肇隆未經原告之同意，將系爭土地出租予被告 鼎元行即江玉珠、天茂農產行即劉淑娟之租賃行為，原告 不同意該租賃行為主張出租違反民法第820 條第1 項規定 ，故對原告不生效力。原告爰依民法第821 條、第767 條 之規定，訴請被告鼎元行即江玉珠、天茂農產行即劉淑娟 遷出；訴請被告洪肇隆拆除地上建物並返還土地予原告及 其他共有人全體。
（二）原告同意訴外人洪祖禎於原告共有之系爭6-10地號土地建 築嘉義市○段○○段0000○號建物（下稱1722建物），其 法律關係為使用借貸。本件被告洪肇隆係經由法院拍賣取 得系爭嘉義市榮段五小段1722建物所有權，然其占有系爭 6-10地號土地，並未經原告同意，故原告主張被告洪肇隆



為無權占有，依民法第184 條、第197 條第2 項、第179 條不當得利之規定及最高法院96年度台上字第1479號判決 意旨，自得請求被告洪肇隆因逾越應有部分為使用收益（ 收取之租金），並侵害到原告之應有部分，而請求損害賠 償及不當得利，其金額自得以被告洪肇隆就原告之應有部 分所收取之租金為計算標準，請求金額如下：
1、被告洪肇隆出租予被告鼎元行即江玉珠之租金每月為3 萬 元以上；出租予被告天茂農產行之租金每月為5 萬8000元 。由於被告洪肇隆出租予被告鼎元行即江玉珠部分尚包括 不在本件訴訟範圍內之6 之9 地號土地，故原告以每月75 00元為計算；就被告洪肇隆出租予被告天茂農產行之部分 則以每月2 萬9000元為計算，則每月被告洪肇隆應賠償及 返還不當得利之金額為3 萬6500元（7500+29000）。 2、被告洪肇隆未經原告同意出租系爭共有土地超過5 年以上 ，原告爰先請求5 年之損害賠償及不當得利，其餘部分則 保留請求權。每月3 萬6500元請求5 年之金額為219 萬元 （36500 ×12（月）×5 （年）＝0000000 ），此即為原 告訴之聲明第三項之請求。另自起訴日起至被告鼎元行即 江玉珠及被告天茂農產行即劉淑娟履行訴之聲明第一項及 第二項之日止，被告應按月給付原告3 萬6500元，此即為 訴之聲明第四項之請求。
（三）對被告抗辯所為之陳述：
1 、就附圖建物E 、F 、G 、A 、B 部分，被告洪肇隆為所有 權人或事實上處分權人：
①本件建物E部分，縱為被告天茂農產行即劉淑娟所搭建 ，但其係依附在建物D 上，並無使用上之獨立性，依附 合之規定，應認被告洪肇隆為所有權人或事實上處分權 人。
②本件建物F、G、A、B部分，應係被告洪肇隆所建造取得 所有權，縱認非被告洪肇隆所建造，建物F 、G 與D 相 連，依最高法院89年度臺上字第2000號、90年度臺上字 第947 號、100 年度臺上字第4 號判決意旨附合與附屬 建物之見解，亦應認被告洪肇隆為所有權人或事實上處 分權人，B 、D 部分，B 建物若為被告洪肇隆向他人購 得，則其為事實上處分權人，A 部分亦應依上述見解， 認被告洪肇隆為所有權人或事實上處分權人。
③關於被告洪肇隆主張其購買附圖所示B 、F 建物，原告 不爭執之，故洪肇隆為該等建物之所有權人或事實上處 分權人。
④被告提出被證十主張洪肇隆購買6之8、6之9地號土地上



之建物，然該稅籍編號為00000000000 ，不動產標示為 ：嘉義市○區○○里○○路000 號後面，顯見該建物應 為附圖所示編號F 建物。
⑤被告提出被證十一主張被證十與被證十一為同一建物， 然被證十一之稅籍編號原為00000000000 ，後因門戶獨 立且門牌分開而申請分開設立房屋稅籍為000000000000 0 ，門牌號嘉義市○區○○里○○路000 號，另一為00 0000000 ，門牌號嘉義市○區○○里○○路000 號，坐 落嘉義市○區○○里○○路000 號北側房屋。顯見兩者 稅籍不同，房屋座落不同，被證十與被證十一之房屋為 不同之房屋，應可確定。
⑥被告另提出被證十四，主張附圖所示之編號F建物為原 告與被告洪肇隆共有。惟按，被證十四之建物根本就不 是附圖所示之編號F 建物，此可從稅籍編號為00000000 00，不動產坐落嘉義市○區○○里00鄰○○路000 號， 得知該建物為嘉義市○區○○里○○路000 號建物之一 部分，絕非嘉義市○區○○里○○路000 號後面之附圖 編號F 建物?
⑥系爭6之9地號土地之所有權人並非原告，故原告不可能 同意洪祖禎於該地號土地上建築房屋，按原告之前確曾 同意洪祖禎於系爭6 之10地號土地建築1722建物（即附 圖D 部分，此部分原告並未訴請拆除），至於該建物跨 建他地號則與原告無關。另系爭6 之8 地號土地原告則 未同意洪祖禎蓋建房屋。
⑦附圖編號A 、E （並非1722建物之範圍）、G 之鐵骨造 雨棚材質甚新，應為被告洪肇隆近幾年所建造，此部分 建造未經共有人之原告同意，被告洪肇隆自負有拆除之 義務。
⑧附圖編號I部分空地為被告天茂農產行即劉淑娟在使用 ，用作汽、機車停車空間、H 部分空地為被告天茂農產 行即劉淑娟在使用、C 部分空地為被告天茂農產行即劉 淑娟設置手動拉門並占有大部分土地，被告鼎元行即江 玉珠占有使用面積較少，此部分應納入被告洪肇隆不當 得利金額之計算。
⑨門牌號碼：嘉義市○○路000 號房屋（1722建物），坐 落之地號為嘉義市○段○○段0 ○0 地號及同小段6 之 10地號土地上，其中坐落6 之10地號土地上之位置即如 附圖所示之D 位置，D 位置往北之位於6 之9 地號土地 上之虛線內位置即為該房屋坐落6 之9 地號之位置。 ⑩有關（68）嘉市工建使字第892號使照之嘉義市政府資



料，雖有記載房屋坐落嘉義市○段○○段0 ○0 ○0 ○ 0 ○0 ○00號。然依卷內之建物登記第二類謄本記載， 嘉義市○段○○段0000○○○○地號為榮段五小段6 之 9 、6 之10，顯見最後嘉義市○段○○段0000○○○○ ○○○段○○段0 ○0 ○0 ○00地號土地上，應無疑義 。且附圖亦僅標明D 部分為原1722建物之一部分，編號 F 、G 、B 、A 等部分，地政機關均未標明係原1722建 物之一部分，可知上開F 、G 、B 、A 等部分建物非17 22建物，甚明。故原告主張1722建物為附圖D 部分建物 及其北側虛線所圍成之建物。
2、被告提出之被證五同意書，原告否認其真正，蓋其上洪肇 熙之簽名並非原告之筆跡，且其上土地所有人：洪肇隆、 洪肇熙、洪祖志、洪祖祺之簽名均相同，顯出自同一人之 筆跡，應為他人所偽造之文書，不可採為不利原告之證據 。
3、被告提出之被證八租賃契約書、被證九土地租賃契約書， 原告均否認其真正，其上洪肇熙之簽名及印文，均非洪肇 熙所為，此為他人所偽造，不可採為不利原告之證據。 4、洪施素娥於103 年8 月28日匯款50萬元、103 年9 月15日 匯款120 萬元予被告洪肇隆，雖稱是要讓洪肇隆繳納稅金 、地價稅、房屋稅等事情，然洪祖相死亡，並無繳納遺產 稅之問題，洪施素娥所述顯然不正確，又洪肇隆之地價稅 、房屋稅依法律規定本就是被告洪肇隆自己需繳納，被告 洪肇隆為執業醫師，有能力繳納，哪有還要母親匯款來繳 納之理？且繳納之金額亦不可能高達170 萬元。此筆錢分 明就是租金之交付。又洪肇隆依租約本就有收取租金之權 利，其委請他人收取，甚或存入他人帳戶，均不影響其已 得利之事實。原告請求不當得利，自有理由。
5、關於原告配偶李麗英於華南銀行的帳戶，業經證人洪施素 娥證述，都是由其先生在使用，是以被告洪肇隆主張之前 租金係原告配偶李麗英收取等，均非事實，其主張抵銷自 無理由。又李麗英上開華南銀行存簿之金錢，於借予洪祖 相使用時，曾於95年8 月14日開立華銀本行支票110 萬元 ，由洪肇隆兌現領取；曾於95年8 月24日開立華銀本行支 票110 萬元，由洪肇隆配偶楊錦姿兌現領取；95年8 月31 日開立華銀本行支票98萬元，由洪肇隆配偶楊錦姿玉山銀 行0000-000-000000 帳戶兌現，顯見當時之租金，事後均 輾轉進入被告洪肇隆之手上。又被告抗辯原告配偶李麗英 應知悉洪祖相以其存簿收取福毅公司之租金，即原告對福 毅公司土地租賃契約書應係親自簽約或至少知情同意等語



，均非事實，原告均否認。至於證物六之華南銀行本行支 票係原告之父母當時借用原告配偶李麗英帳戶使用，當時 以該帳戶金錢請銀行開立銀行本行支付之支票，而由銀行 開立時指定受款人為李麗英，該李麗英名字絕非原告配偶 李麗英所簽立，被告答辯是李麗英簽名，應為刻意扭曲， 並非事實。
6、原告不同意被告之計算式，被告之計算式將土地與建物之 價值同視，且將複丈成果圖所示D 部分之土地面積排除， 更未將實際交付天茂農產行占有使用之I 、H 、C 等空地 納入計算，顯不合理，被告之計算式應不可採。原告認為 計算式應依系爭土地之公告價值與系爭建物之價值比例計 算。
（四）並聲明：
1 、被告鼎元行即江玉珠應自坐落嘉義市○段○○段000 地號 土地上如附圖所示B 部分鋼骨造店舖、面積83平方公尺之 建物遷出。
2 、被告天茂農產行即劉淑娟應自坐落嘉義市○段○○段0000 地號土地上如附圖所示F 部分鋼骨造店舖、面積151 平方 公尺之建物遷出。
3 、被告洪肇隆應將坐落嘉義市○段○○段000 地號土地上如 附圖所示A 部分鐵骨造雨棚，面積29平方公尺、B 部分鋼 骨造店舖，面積83平方公尺之建物拆除，並將占用土地交 還原告與其他共有人全體。
4 、被告洪肇隆應將坐落嘉義市○段○○段0000地號土地上如 附圖所示E部分鐵骨造雨棚，面積37平方公尺、F部分鋼骨 造店舖，面積151平方公尺、G部分鐵骨造雨棚，面積15平 方公尺之建物拆除，並將占用土地交還原告與其他共有人 全體。
5 、被告洪肇隆應給付原告219 萬元，及自起訴狀繕本送達被 告翌日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息。 6 、被告洪肇隆應自103 年11月6 日起至被告鼎元行即江玉珠 及被告天茂農產行即劉淑娟履行第一項及第二項之日止， 按月給付原告3 萬6500元。
7 、訴訟費用由被告負擔。
8 、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告就附圖所示B 部分建物，請求被告鼎元行即江玉珠遷 出，以及請求被告洪肇隆拆除，皆無理由：
1 、因原告與被告洪肇隆之父親洪祖相早年曾擔任董事之味新 食品股份有限公司倒閉，父親洪祖相不敢持有財產，故祖



父分配家產時直接將系爭土地登記給兩造，實則兩造向來 皆委由父親全權處理系爭土地之出租等事宜，有時以被告 洪肇隆名義出租，有時以原告名義出租，以下事實可資佐 證：
(1)原告於本案當庭自陳：系爭土地是由祖父分家產時直接 一半分給伊及被告洪肇隆，因為當時父親公司有問題不 能登記不動產。
(2)證人洪施素娥於本案證稱：租賃之事都是伊先生在世時 處理的，租金都是由伊先生收取。證人郭建志(即天茂 農產行實際負責人）證稱：承租當時接洽之人是被告洪 肇隆之父親洪祖相，租賃契約書是洪祖相拿給伊的，租 賃期間、租賃條件都是向洪祖相接洽的。被告江玉珠亦 稱：之前是伊婆婆跟被告（指洪肇隆）的父親簽約，後 來是由我跟被告簽立租約，租金是被告的父親委託黃茂 峰代書來代收的。
(3)原告居住於嘉義市，而系爭土地位處市內交通要道，土 地利用情形一望即知，故原告對於系爭土地上有無興建 建築物、有無出租給他人開設店面，應無不知之理，且 原告告甚至還知道在天茂農產行之前係出租給一家泰國 菜餐廳，可見其隨時關注系爭土地之使用狀況，原告若 非明知且同意父親代為處理，豈會三、四十年來未曾異 議，況且與福毅實業有限公司之土地租賃契約書（即被 證9 ）係以被告之名義簽訂，被告並提供其配偶李麗英 之存摺供收取租金（即被證15），被告尚難諉稱不知。 2、與黃國利之租賃契約書（即被證8 ）約定以「嘉義市○段 ○○段000 號土地上建築鐵造房屋」與嘉義市○○路000 號房屋合併出租，並將租金二分之一付與原告及被告洪肇 隆為土地租金；另與福毅實業有限公司之土地租賃契約書 （即被證9 ）第（一）條載明：「土地所在地及範圍：嘉 義市○段○○段000 ○0000號現有關建築物部分之面積範 圍」；第（六）條亦載明：「建築物：本案建築物嘉義市 ○段○○段○0000號. . . ，後經轉讓與黃國利再在同小 段6-8 號基地上合併同小段6-9 號基地建築臨時房屋再售 與承租人在案」，由此可知，上開租賃契約書之租賃範圍 包含附圖所示B 部分建物。
3、原告既曾親自簽訂或同意父親洪祖相代為簽訂上開兩份租 賃契約書（此兩份契約書之原告印章相同），且租賃期限 屆滿後原告亦未曾表示異議，顯係容認附圖所示B部 分建 物繼續使用系爭土地，並可見原告對於該房屋過去已長期 存在之事實有所認識，且基於該房屋係永久性建物，不能



與土地分離之本質，原告對於該房屋將來繼續存在亦可預 期。按「租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時， 其基地租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在」、「租 賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租人 不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約」，民 法第426 條之1 、第451 條分別定有明文，故附圖所示B 部分建物與系爭土地應有不定期租賃關係，並非無權占有 ，故原告請求被告鼎元行即江玉珠遷出，以及請求被告洪 肇隆拆除，皆無理由。
4、退步言之，縱認現已無租地關係，惟原告既曾親自或同意 父親代為與房屋所有權人簽訂土地租賃契約，並提供其配 偶李麗英之存摺供收取租金，且自租賃期限屆滿後從未表 示異議，如今卻請求遷讓拆屋，實有違誠信原則，且有害 於建築物之經濟利用價值，為權利之濫用，依民法第148 條規定不應准許。
（二）原告就附圖所示F 部分建物，請求被告天茂農產行即劉淑 娟遷出，以及請求被告洪肇隆拆除，皆無理由： 1、訴外人洪淺於66年6 月23日將6-10地號土地移轉登記予被 告洪肇隆及原告時，其上即有洪淺所有未辦保存登記之舊 磚造房屋（屋樑為木造、屋頂為瓦片）。訴外人洪祖禎於 68年7 月14日拆除部分舊房屋興建1722建物，但後方仍留 存部分舊房屋，即附圖所示F 部分，後來出租時曾略加整 修，僅房屋內部重新裝潢，加裝輕鋼架天花板，外部則以 鐵皮包覆保護，至於原有舊房屋結構皆仍保留，應屬同一 建物。此有證人郭建志證稱：我於承租後有將房子殘破不 堪的牆壁部分翻修過，屋頂部分沒有動，F 、G 的部分本 來有一個磚造的房子，當時我跟洪祖相說該地方會漏水， 故洪祖相將屋瓦改成鐵皮。
2、按民法第425 條之1 第1 項規定：「土地及其土地上之房 屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人 ，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓 人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間 ，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第 四百四十九條第一項規定之限制」，6-10地號土地及其上 如附圖所示F 部分建物原本同屬訴外人洪淺所有，而僅將 6-10地號土地讓與被告洪肇隆及原告，依上開規定，應推 定房屋所有權人與土地所有權人之間，在該房屋得使用期 限內有租賃關係，故附圖所示F 部分建物並非無權占有， 原告請求被告天茂農產行即劉淑娟遷出，以及請求被告洪 肇隆拆除，皆無理由。




3、被告洪肇隆與天茂農產行之出租房屋標的，應包含附圖D 、F 部分，至於附圖F 部分係被告洪肇隆有事實上處分權 ，惟該建物係日治時期木造房屋，僅是翻修而已。 4、退萬步言，縱認附圖所示F 部分建物已非原有舊房屋，而 無民法第425 條之1 第1 項規定之適用，惟如前所述，兩 造向來皆委由父親洪祖相全權處理系爭土地之利用及出租 等事宜，且原告對於系爭土地上興建建物並出租他人之事 保持關注、知悉甚詳，卻從未表示異議，可見原告亦同意 父親洪祖相改建附圖所示F 部分建物，原告今卻請求拆除 ，實無理由。
（三）原告請求被告洪肇隆拆除附圖所示A 、E 、G 部分地上物 ，皆無理由：
附圖E 、G 、A 部分係被告天茂農產行承租後自行搭建， 兩造向來皆委由父親洪祖相全權處理系爭土地之出租等事 宜，且原告對於系爭土地上興建建物並出租他人之事保持 關注、知悉甚詳，卻從未表示異議，可見原告亦明知且同 意父親洪祖相以被告洪肇隆之名義將系爭土地出租予被告 天茂農產行，故被告天茂農產行有權在系爭土地上搭建地 上物，並非無權占有，原告請求拆除該部分地上物，實無 理由。
（四）原告請求被告洪肇隆給付原告219 萬元，以及自103 年11 月6 日起至被告鼎元行即江玉珠遷出附圖所示B 部分建物 及被告天茂農產行即劉淑娟遷出附圖所示F 部分建物之日 止，按月給付原告36,500元，皆無理由： 1、如前所述，附圖所示B 部分及F 部分建物皆係有權占有系 爭土地，且兩造父親洪祖相以被告洪肇隆名義出租系爭土 地及其上建物，亦為原告明知且同意，故被告洪肇隆自無 任何侵權行為或不當得利可言。
2、退步言之，租賃契約書雖係以被告洪肇隆名義簽訂，惟所 有租金皆係由兩造父親洪祖相收取，並存入兩造母親洪施 素娥之存摺內，被告洪肇隆並未受有不當得利。此有洪施 素娥之存摺可證，且證人洪施素娥亦證稱：租金都是由伊 先生收取，都是由伊先生在使用，也有部分是伊在使用， 被告洪肇隆沒有拿去使用，黃茂峰代書有向鼎元行收取租 金後存入帳戶內，天茂農產行之租金我不知道如何收取。 被告江玉珠亦陳稱：租金是被告洪肇隆的父親委託黃茂峰 代書來代收的。故天茂農產行之租金向來皆係開立支票存 入兩造母親洪施素娥之票據代收存摺，被告洪肇隆未取分 文，顯無不當得利。
3、原告雖主張洪施素娥於103 年8 月28日匯款50萬元給被告



洪肇隆，以及於103 年9 月15日匯款120 萬元給被告洪肇 隆，惟查，洪施素娥帳戶內之金錢並非僅有本件租金，尚 有其他收入來源，尚不能據此論斷被告洪肇隆有收受本件 租金，況證人洪施素娥亦證稱：匯款給被告洪肇隆是要叫 被告洪肇隆幫伊辦理繳納稅金等事情，與本件租金無關。 4、再退步言，因本件租金係包含建物及土地，而建物係被告 洪肇隆單獨所有，故原告請求以租金半數計算不當得利金 額，顯屬過高，應按比例計算較為合理，詳述如下： (1)附圖所示B部分，每月3,525元：
B 部分面積為83㎡，而嘉義市○○路000 號房屋整體面 積為175 ㎡（被證11，僅算平面），故B 部分占全部租 金比例為47% 【83/175=47%】，其中一半為土地租金， 再由原告與被告洪肇隆平分，故原告就此部分得請求之 金額應為每月3,525 元【30,000×47% ×1/2 ×1/2=35 25】。
(2)附圖所示A、E、F、G部分，每月6,307元： 天茂農產行使用之全部地上物面積共533.1 ㎡【E 部分 37㎡+1722 建物一、二層樓共301.1 ㎡（被證3 ）+F部 分151 ㎡+G部分15㎡+A部分29㎡】（前方雨棚有一小部 分在6-9 地號忽略不計），而原告主張無權占用土地之 A 、E 、F 、G 部分面積共232 ㎡，占全部建物面積43 .5% ，故無權占用部分占全部租金比例為43.5% ，其中 一半為土地租金，再由原告與被告洪肇隆平分，故原告 就此部分得請求之金額應為每月6,307 元【58,000×43 .5% ×1/2 ×1/2=6, 307】。
5 、如認原告之請求有理由，被告洪肇隆主張以195 萬元及利息 為抵銷：
(1)原告於被證9租約期間87年9月1日至92年8月31日所收取 之租金數額共390萬元，詳細如下（依租約記載）： ①87年9月1日～88年8月31日：每月7萬元，共12個月， 共84萬元。
②88年9月1日～89年8月31日：每月7萬5千元，共12個 月，共90萬元。
③89年9月1日～92年8月31日：每月6萬元，共36個月， 共216萬元。
(2)原告未經被告洪肇隆同意，出租共有土地並收取租金共 390 萬元，除侵害被告洪肇隆應有部分外，同時亦構成 不當得利，被告洪肇隆得依民法第179 條及第182 條第 2 項規定，請求原告返還不當得利195 萬元及自92年8 月1 日起至清償日止按年息5%計算之利息。如原告之請



求有理由，被告洪肇隆主張以上開債權與原告之請求為 抵銷。
(3)證人洪施素娥雖證稱：李麗英於華南銀行的帳戶從81年 10月28日至92年9 月10日都是交由伊先生（按即兩造父 親）在使用，該帳戶當時之交易情形均與原告及李麗英 無關等語。惟查，系爭土地租賃契約書既係以原告名義 簽立，原告自有收取租金之權利，縱假設係父親以李麗 英提供之存摺收取租金支票，亦僅屬原告委託父親收取 租金，或原告將租金收取權利轉讓與父親，但不影響原 告已受有利益之事實，被告洪肇隆主張原告不當得利以 為抵銷，自有理由。
（五）關於嘉義市○○路000 號房屋之坐落範圍，因95年12月4 日分開設籍前後有所不同，詳如下述：由房屋稅籍沿革及 平面圖（本院卷一第126 頁至127 頁）可知，在95年12月 14日被告洪肇隆申請分開設籍前，嘉義市○○路000 號房 屋之坐落範圍包含嘉義市榮段五小段1722建物（一、二層 面積各148.06㎡，與使用執照相符），以及後方相連之建 物即現今複丈成果圖F 部分之一部分（一層面積37.81 ㎡ 、二層面積47.76 ㎡），以及北側建物即現今嘉義市○○ 路000 號房屋（一、二層面積各175 ㎡，含現今複丈成果 圖B 部分）。而95年12月4 日分開設籍後，北側建物獨立 為現今嘉義市○○路000 號，嘉義市○○路000 號則包含 1722建物，以及後方相連建物即現今複丈成果圖F 部分。（六）針對原告提出之華南銀行本行支票（證物六），被告意見 如下：
1、該本行支票抬頭欄皆有李麗英之簽名，可見縱假設該存簿 是借予父親洪祖相使用（僅假設語氣），但李麗英對於存 簿內之金錢收支並非毫無所知，故李麗英亦應知悉父親以 其存簿收取福毅公司之租金，此可佐證原告對於福毅公司 土地租賃契約書（即被證9 ）應係親自簽約或至少知情同 意。
2、原告雖主張存入李麗英存簿內之租金，事後均輾轉進入被 告洪肇隆手上云云，惟查，福毅公司租金存入該存簿內是 91年10月2 日至92年8 月1 日期間，而該本行支票開立並 背書給被告洪肇隆或其配偶楊錦姿是95年之事，且李麗英 存簿內除福毅公司租金存入外，尚有許多其他收入，故不 得據此認為福毅公司之租金皆輾轉由被告洪肇隆取得。（七）原告雖辯稱被證8 及被證9 之契約書係偽造，惟查，原告 於91年10月2 日至92年8 月1 日期間，曾以其配偶李麗英 之票據代收存摺託收福毅實業有限公司之租金支票，由此



可證，被證9 應係原告本人或其授權他人蓋章，並非偽造 ，而被證8 之印章經比對與被證9 完全相同，可推斷亦為 原告本人或其授權他人蓋印而為真正。
（八）並聲明：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。3.如 受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。三、 兩造不爭執事項：
（一）系爭土地於66年6 月23日以買賣為登記原因，原告與被告 洪肇隆所共有，應有部分為2 分之1。
（二）被告洪肇隆將複丈成果圖B 、F 部分鋼骨造店舖、面積分 別為83、151 平方公尺之建物及土地出租予被告鼎元行即 江玉珠、被告天茂農產行即劉淑娟占有使用。
（三）原告與被告洪肇同意訴外人洪祖禎於68年間在系爭土地上 建築嘉義市榮段五小段1722建物，其法律關係為使用借貸 。
（四）系爭土地上之建物，分別由被告鼎元行即江玉珠、被告天 茂農產行即劉淑娟占有使用中等情，業據本院履勘現場查 明屬實，製有勘驗筆錄可稽，並囑託嘉義市地政事務所測 量，有勘驗筆錄及104 年3 月4 日複丈成果圖在卷可稽。（五）洪祖相為原告與被告洪肇隆之父親，於104 年6 月間去世 ，李麗英係原告之配偶。
（六）被告洪肇隆將○○路000 號出租予被告鼎元行即江玉珠， 自99年8 月1 日起至102 年7 月31日止，每月租金3 萬元 ，租約屆期再續約，仍由被告鼎元行即江玉珠承租中。有 房屋租賃契約在卷可參。（卷一第50頁）
（七）被告洪肇隆將○○路000 號出租予證人郭建志，自101 年 1 月1 日起至105 年12月31日止，每月租金5 萬8 千元， 租約屆期再續約，仍由證人郭建志承租中。有房屋租賃契 約在卷可參。（卷一第51頁）證人郭建志係告天茂農產行 即劉淑娟之配偶，亦是告天茂農產行之實際負責人。（卷 一第137 頁及反面）
四、本件之爭點厥為，（一）B 建物是何時由何人搭建，門牌號 碼為何? 被告洪肇隆何時取得所有權？（二）F 建物所有權 是否為被告洪肇隆？A 、B 、G 建物是何人搭建，所有權是 否為被告洪肇隆？（三）B 、F 建物是否無權占有系爭土地 ？（四）原告可否訴請被告洪肇隆拆除A 、B 、E 、F 、G 建物？（五）原告可否訴請被告鼎元行即江玉珠自B 遷出， 訴請被告天茂農產行即劉淑娟自F 遷出? （六）被告洪肇隆 有無不當得利？兩造各執一詞，茲分別論述如下：( 一) 按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權



之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權 ，準用之，民法第767 條規定甚明。又當事人主張有利於 己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。而以無權占有為原因，請求返還所有物 之訴，原告就被占用物之所有權存在及被告占用之事實， 除被告自認或不爭執者外，應負舉證責任，而被告如以非 無權占有為抗辯者，原告於被告占有為無法律上權源之事 實，不負舉證責任，被告應就其取得占有係有正當權源之 事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由。 再按稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定 他方於無償使用後返還其物之契約。借用人應於契約所定 期限屆滿時，返還借用物；未定期限者，應於依借貸之目 的使用完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已 使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求。借貸未定期限， 亦不能依借貸之目的而定其期限者，貸與人得隨時請求返 還借用物，民法第464 條、第470 條分別定有明文。（二）B 建物是洪祖禎所搭建，門牌號碼為○○路000 號，由被 告洪肇隆於95年9 月22日買得。
1、原告主張B 建物是87年間建造，但不知何人所建，是在B 西側蓋完後才建的（見本院105 年1 月21日言詞辯論筆錄