臺灣嘉義地方法院刑事判決 104年度訴字第722號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 謝其政
選任辯護人 劉烱意律師
劉育辰律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4 年度偵字第5114號、104 年度毒偵字第850 號、104 年度偵字
第5488號），本院判決如下：
主 文
謝其政犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二所示之刑（含主刑及從刑）。附表一（販賣第二級毒品）、附表二編號2 及5 （施用第一級毒品）所示之罪，應執行有期徒刑玖年捌月。扣案如附表三編號3 及9 之物，均沒收銷燬之；扣案之行動電話壹支（含○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）及如附表三編號4及10之物，均沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。附表二編號1 、3 及4 （施用第二級毒品）所示之罪，應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表三編號1 、5 及7 之物，均沒收銷燬之；扣案如附表三編號2 、6 及8之物，均沒收。
犯 罪 事 實
一、謝其政前因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以87年度毒 聲字第253 號送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於 民國87年9 月23日經由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以87 年度偵字第4464號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件， 經同法院以93年度毒聲字第385 號送觀察、勒戒，認無繼續 施用毒品傾向，於94年1 月26日釋放出所，並於同日經臺灣 雲林地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵緝字第96號為不起 訴處分確定，復因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以94 年度簡字第1260號判處有期徒刑4 月確定。再因施用毒品案 件，經臺灣雲林地方法院以100 年度訴字第430 號判處有期 徒刑8 月、6 月，應執行有期徒刑11月確定。又因竊盜案件 ，經同法院以101 年度易字第113 號判處有期徒刑5 月確定 ，並與前案接續執行，於102 年2 月2 日縮刑期滿執行完畢 ，竟仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，依法不得持有及販 賣，竟意圖營利，分別基於販賣甲基安非他命營利之犯意， 對外持用門號0000000000號行動電話作為交易毒品之聯絡工 具，於附表一所示之時間，與附表一所示之毒品施用者黃義 佳、葉宗達等人，以附表一所持用之行動電話門號聯繫交易
之時間、地點後，再由謝其政於附表一所示之各時間、地點 ，販賣甲基安非他命並收取價金（交易之毒品數量、次數、 時間、地點及金額，均詳如附表一）。嗣警持法院核發之搜 索票於同年6 月30日7 時40分許，在謝其政位於嘉義縣梅山 鄉○○○路00號之工作處所搜索，扣得謝其政所有之行動電 話1 支（含0000000000之SIM 卡1 張），而查悉上情。二、謝其政明知海洛因、甲基安非他命及大麻分別為毒品危害防 制條例列管之第一級、第二級毒品，不得施用、持有，仍於 104 年6 月底分別為下列犯行：㈠基於施用第二級毒品大麻 之犯意，於104 年6 月28日23時許，在雲林縣古坑鄉○○村 0 鄰○○0 號之2 住處，將大麻置入吸食器燒烤後吸食其煙 霧之方式，施用第二級毒品大麻1 次；㈡復基於施用第一級 毒品海洛因之犯意，於同年6 月29日22時許，在雲林縣古坑 鄉崁腳村某產業道路，以將海洛因摻入香菸點燃後，吸食其 煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；㈢另基於施用第 二級毒品甲基安非他命之犯意，於同年6 月30日7 時許，在 嘉義縣梅山鄉○○○路00號之工作處所，以將甲基安非他命 置入玻璃球燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基 安非他命1 次。嗣警持法院核發之搜索票於同年6 月30日7 時40分許，在謝其政位於嘉義縣梅山鄉○○○路00號之工作 處所搜索，扣得海洛因4 小包（檢驗前淨重共計1.167 公克 、檢驗後淨重共1.117公克）、海洛因殘渣袋2只（毛重0.80 6 公克）、甲基安非他命1小包（檢驗前淨重0.045公克、檢 驗後淨重0.036公克）、大麻1 小包（檢驗前淨重0.128公克 、檢驗後淨重0.106公克）、甲基安非他命吸食器2組、玻璃 球管1 支、大麻吸食器1個、夾鏈袋35個、電子磅秤1台，經 採尿送驗結果則呈嗎啡、甲基安非他命及大麻代謝物陽性反 應。
三、謝其政另於104 年7 月底，分別為下列犯行：㈠基於施用第 二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年7 月28日6 時許， 在前開住處，以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤後吸食其煙 霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次；㈡復基於施 用第一級毒品海洛因之犯意，於同日7 時許，在停放於嘉義 縣大林鎮○○里○○○00○0 號路旁之車牌號碼000-0000號 （起訴書誤載為車牌號碼00-0000 號）自用小客車內，以將 海洛因摻入香菸點燃後，吸食其煙霧之方式，施用第一級毒 品海洛因1 次。嗣警持法院核發之搜索票於同日8 時許，在 雲林縣古坑鄉崁腳村內產業道路攔查謝其政所駕駛之上開自 小客車，謝其政駕車加速逃離時側撞路旁電線桿而遭警查獲 ，並於上開自小客車車內扣得海洛因4 小包（驗餘淨重共計
2.12公克）、甲基安非他命2 小包（檢驗前淨重共計1.907 公克、檢驗後淨重共計1.886 公克）及新臺幣（下同）2,50 0 元，並於謝其政前開住處扣得甲基安非他命吸食器1 組及 電子磅秤1 台，經採尿送驗結果則呈嗎啡、甲基安非他命陽 性反應。
四、案經嘉義縣警察局竹崎分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法 第159 條第1 項、第159 條之5 第2 項分別定有明文。本案 證人黃義佳、葉宗達（即購毒者）於警詢中之指述，為被告 以外之人於審判外之言詞陳述，經被告謝其政及其選任辯護 人爭執其證據能力（見本院卷㈠第114頁；本院卷㈡第39-4 0 頁），依刑事訴訟法第159條第1項規定，既無例外情事， 對被告即無證據能力；被告及選任辯護人對於證人林威成（ 即被告之同事，介紹證人葉宗達予被告者）於警詢時所為證 述之證據能力，表示同意有證據能力（見本院卷第114 頁） ，且證人林威成於警詢中之供述，可補審判中陳述之不足， 並為證明被告犯罪事實存否所必要，且審酌該言詞陳述作成 時之情況，乃屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5第1項之規 定，得為證據。
二、又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項 定有明文。本案證人黃義佳、葉宗達及林威成於偵查中檢察 官訊問時具結所為之陳述，均係以證人之身份，經檢察官告 以具結之義務及偽證之處罰，並由其等具結，而於負擔偽證 罪之處罰心理下所為，復經具結擔保其證述之真實性，又前 揭證人於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、 脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其心理狀況，致 妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。且被告及其選任 辯護人均未曾提及其等在檢察官偵查時，有任何不法取供之 情形，是客觀上並無顯不可信之情況，是上開證人於偵查中 所為之證述，自均具有證據能力。
三、再按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃 該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於 文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性 發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之
1 第2 項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程式，以 確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載 是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實 性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於 審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告 以要旨，使其表示意見等程式並為辯論者，其所為之調查證 據程式即無不合（最高法院96年度台上字第1869號判決意旨 可參）。查本案被告及其選任辯護人對於卷附之通訊監察譯 文之證據能力表示同意作為證據使用（見本院卷㈠第114 頁 ；本院卷㈡第39-40 頁），即對卷附之通訊監察譯文真實性 並不爭執，且本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供 當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，並未爭執其證據能 力，而本院審酌該通訊監察譯文之書面作成時之情況，亦認 為適當作為證據，是卷附之通訊監察譯文具有證據能力。四、本件所引用之非供述證據，因公訴人、被告及其辯護人於本 案言詞辯論終結前，均未就本院所採之以下各項非供述證據 主張不得為證據，本院復審酌各該證據作成時之情況，認為 均屬適當，且非供述證據部分，既未有傳聞法則之適用，復 查無違法取證之情事存在，自得作為證據，應併敘明。貳、認定犯罪事實所憑證據：
一、訊據被告謝其政固供承有於附表一編號1-1 、1-2 及2-1 所 示之時間、地點分別交付甲基安非他命1 小包予證人黃義佳 （2 次）及葉宗達，並有向渠等收取2,000 元、2,000 元、 500 元等情，惟矢口否認有何犯罪事實一所載之販賣第二級 毒品犯行，辯稱：伊只是幫黃義佳、葉宗達代購毒品云云。 經查：
㈠ 上揭犯罪事實，業據證人黃義佳、葉宗達及林威成於偵查中 及本院審理時證述明確（104 年度他字卷第990 號- 下稱他 字卷，第10-11 、22-23 、30-31 頁；本院卷㈠第160-17 8 頁本院卷㈠第183-198 、200-222 頁；本院卷㈡第19-38 頁 ），復有被告所使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文 、雙向通聯紀錄、本院104 年度聲監字第239 號通訊監察書 暨電話附表各1 份及查獲現場蒐證相片25張、本院勘驗筆錄 2 份附卷可稽（見竹崎分局警偵字第0000000000號卷第44-4 6 頁；竹崎分局警偵字第0000000000號卷第74-75 頁；10 4 年度偵字第5488號卷第27-32 頁；本院卷㈠第178-183 頁； 本院卷㈡第12-18 頁），另有行動電話1 支（含0000000000 之SIM 卡1 張）扣案足資佐證，足認被告確有販賣第二級毒 品之3 次犯行。
㈡ 被告雖以上詞置辯：
⒈證人黃義佳於偵查中具結證稱：【提示5 月28日監聽譯文】 這天伊有跟謝其政相約見面，見面是為了要買安非他命。該 次交易金額為2,000 元現金，一手交錢一手交貨；【提示6 月8 日編號九監聽譯文】伊打電話要跟謝其政拿安非他命， 夾在錢裡面，結果在口袋裡掉下來，伊問謝其政有無夾在錢 裡面，謝其政說沒有，伊就回地上找，就在地上找到安非他 命。6 月8 日這一次，伊向謝其政也是買2,000 元安非他命 。」等語（見他字卷第30-31 頁），並經本院勘驗屬實，製 有勘驗筆錄1 份存卷可稽（見本院卷第178-183 頁），且於 本院審理中復具結證述：伊是跟謝其政購買毒品，104 年5 月28日及同年6 月8 日伊跟謝其政持用之行動電話門號0000 000000號聯繫的目的是要購買毒品，謝其政都有拿甲基安非 他命給伊，也有都交付2,000 元給謝其政等語明確（見本院 卷㈠第186-187 、192-195 頁），足認被告確實有如附表1 -1及1-2 之販賣第二級毒品犯行，被告所辯不足採信。 ⒉ 證人葉宗達於偵查中具結證稱：【提示6 月9 日監聽譯文】 這通電話是林威成打給謝其政，林威成講一講就把電話交給 我。那時聊天講到，我就好奇，林威成幫忙打電話給謝其政 ，林威成帶我去混凝土工場，他騎機車，我開車跟在他的後 面，我開到混凝土工場後，林威成就有說到了，到後面那裡 等，我就看到謝其政出來，謝其政有拿東西( 安非他命) 給 我，當時我沒有拿錢給他。謝其政拿東西給我的過程，林威 成有在旁邊看到，拿到安非他命後，我就離開了，謝其政有 跟我說要500 元。後來我有把500 元給謝其政，是於6 月11 日梅山公園的晚上，我跟林威成去的，是我打電話給林威成 說要把500 元給謝其政。林威成幫我約在梅山公園，他騎機 車載我去梅山公園，我在梅山公園側門拿500 元給謝其政。 我只跟謝其政買過這一次安非他命等語（見他字卷第22 -23 頁），並經本院勘驗屬實，製有勘驗筆錄1 份存卷可稽（見 本院卷㈡第12-18 頁），且於本院審理中復具結證以：伊有 向謝其政購買毒品，104 年6 月9 日林威成有帶伊去找謝其 政，當時三人在謝其政工作的混凝土場後方見面，當天伊有 拿到甲基安非他命1 包，並於同年月11日再由林威成載伊到 梅山公園交付500 元買毒品的費用等語明確（見本院卷第13 -38 頁），而證人葉宗達確係證人林威成幫忙聯繫而認識， 業據證人林威成於偵查及本院審理中證述綦詳（見他字卷第 6-8 、10-11 頁；本院卷㈠第200-222 頁），並有通聯譯文 1 份存卷可佐（見104 年度偵字第5488號卷第31頁），可證 被告確實有如附表2-1 之販賣第二級毒品犯行，被告所辯無 足可信。
⒊且證人黃義佳、葉宗達與被告均無任何恩怨過節，已據被告 於本院供承明確，該2 證人自無甘冒偽證重責之風險，虛捏 妄造之詞誣陷被告之動機存在，又上開證述內容，復查無違 背經驗法則或不符合常理等情，並均於偵查及本院具結擔保 其證詞之真實性，堪認其等證稱內容之可信無訛。雖證人黃 義佳另於本院審理時初始證稱：伊是拿錢給謝其政，叫謝其 政幫伊買的云云（見本院卷第163 頁），然嗣又證以：伊是 跟謝其政購買毒品，至於謝其政跟誰拿毒品或他身上本身就 有毒品，伊不在乎；反正伊就是拿錢給謝其政，謝其政將東 西給伊等語（見本院卷㈠第177 、186-187 、194 頁），其 後之證述內容，與偵訊時之證詞，互核大致相符，並有本院 勘驗筆錄1 分存卷可憑（第178-183 頁），可見證人黃義佳 確實係向被告購買毒品無誤，前開證人黃義佳初始之證言， 顯係附和迴護被告之詞，自無可採。又證人葉宗達於偵查及 本院審理時，對於經由證人林威成帶往向謝其政拿取甲基安 非他命，嗣後並由證人林威成載往給付購毒價金之犯罪構成 要件，均證述明確，對於關係案情之重要事項，前後證述內 容一致，均無歧異，業如前述，然於本院審理中，對於上開 毒品、購毒代價遞交過程有無透過證人林威成之手等細節， 表示伊現在忘記了等語（見本院卷㈡第30-32 頁），對此部 分細節雖未能清晰記憶，惟參以證人葉宗達於本院審理作證 時，業已距離交易毒品時間十個月之久，而證人之記憶確實 會因時間之經過對於所經歷、見聞之事件枝微末節有所淡忘 ，抑或記憶模糊，乃在所難免，衡以常情，尚無不合理。況 且，被告於本院乃係辯稱係為證人葉宗達代購毒品云云，然 亦自承確有交付證人葉宗達甲基安非他命，並有收取500 元 之事實等語（見本院卷㈠第113 頁），是以證人葉宗達對於 拿取毒品甲基安非他命及交付購毒代價500 元之些許細節， 因時間有所遺忘，顯對本案之認定，並無影響，故上開證人 葉宗達於本院該部分之證述，自不足作為認定有利被告之依 據。
⒋甲基安非他命係屬第二級毒品，無論販賣、轉讓或持有，均 屬違法行為，而為治安機關所嚴查，此乃眾所週知之事，故 甲基安非他命之交付大多係於隱密下進行，其以通訊聯絡亦 鮮有明白直接以「毒品」、「甲基安非他命」等名稱或相近 之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通 ，甚或常見僅約定見面事宜，避免於通話中談論，以免形跡 敗露。稽之本件被告與證人黃義佳等人之通訊對話即可得證 ，而證人黃義佳亦於本院明確證稱：伊不會於電話中講到毒 品或甲基安非他命的事情，因為伊不敢（在電話內）講等語
（見本院卷㈠第198 頁），顯示被告與證人黃義佳等對於交 易毒品之方式，已有相當之共識及默契，是其等未於電話中 談及毒品之「暗語」或「代號」，乃屬當然。是觀諸上開通 訊監察譯文之內容，固皆未見雙方明述買賣或交付甲基安非 他命之說詞，然對照被告自承該3 次均有交付甲基安非他命 予證人黃義佳及葉宗達並向之各收取2,000 元、2,000 元及 500 元之交易模式，再予勾稽上開通訊監察譯文，合於一般 毒品買賣交易之對話無訛。故辯護人為被告辯稱前揭通訊監 察譯文並未提到毒品種類、數量及金額，不足以補強證人黃 義佳等人之證述，尚難憑採。
⒌再者，按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯 販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有 償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意 圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面 代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成 立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處 罰（最高法院96年度台上字第5139號判決意旨參照）。又毒 品交易不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下 手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量 ，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販基 於營利之意圖，與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品 交付買方，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之幫 助施用情形等同視之，仍應論以販賣毒品罪（最高法院101 年度台上字第4983號判決意旨參照）。復按聯絡毒品買賣、 交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，皆屬販賣毒品罪構成 要件事實之一部，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為， 自應負販賣毒品罪責（最高法院97年度台上字第1439號判決 意旨參照）。基上可知，毒品交易時間、交易地點、金額數 量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪 之重要核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販 賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即 其究係立於賣方之立場而於向上游取得貨源後以己力為出售 之交易，抑或立於買方立場而代為聯繫購買來加以判斷。若 被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取買賣金錢後 ，以己力單獨而直接將毒品交付給買主，自己完遂買賣的交 易行為，阻斷了毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，藉以 維持其本身直接與買主為毒品交易之適當規模，縱使其所交 付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨交易行為仍 具有以擴張毒品交易以維繫其自己直接為毒品交易管道之特 徵，應仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，自無從
認係立於買方立場而為買主代為聯繫購買毒品。又此情因上 游毒販與買主間並無直接關聯，該毒品交易行為，自僅屬被 告自己一人之單獨販賣行為無疑。證人黃義佳於本院審理中 證稱：「（問：你在104 年6 月8 日這一天是不是也有持用 你0000000000的門號行動電話跟謝其政0000000000門號行動 電話聯繫？）有；（問：你聯繫的目的是要做什麼？）買毒 品；（問：你聯繫之後，謝其政是不是有交甲基安非他命給 你？）有；（問：你有沒有拿二千塊給謝其政？）有；（問 ：對你來講你拿二千塊給謝其政，謝其政拿甲基安非他命給 你，對於謝其政跟誰拿或者是他身上本身就有毒品，你在不 在乎？）不在乎。」等語（見本院卷㈠第193-194 頁）；證 人葉宗達於本院審理時證述：「（問：你是不是有在104 年 6 月9 日晚上12點多左右林威成幫你打電話跟謝其政約好要 買安非他命？）有；（問：當天你們12點35分，你跟林威成 一起到嘉義縣梅山鄉○○路00號謝其政工作的地點混凝土廠 那裡去是不是？）是；（問：謝其政有交給你一包甲基安非 他命是不是？）是；（問：你當天錢有拿給謝其政是不是？ ）沒有；（問：你是拖到6 月11日晚上11點多才在梅山公園 的側門把五百元交給謝其政是不是？）是；（問：所以你這 個甲基安非他命的來源就是跟謝其政買的是不是？）是。」 等語（見本院卷㈡第34頁），準此，證人黃義佳對於被告之 上手係何人並不關心，證人葉宗達則始終證稱係向被告購毒 ，而被告既為本案3 次毒品買賣之聯絡行為、交付毒品、收 取毒品買賣價金等行為，足認其行為與販賣第二級毒品罪之 構成要件該當甚明。
⒍販賣毒品乃懸為厲禁之重罪，從事者莫不極盡隱諱之能事， 唯恐遭查緝，故得來不易之毒品，除因特別情事偶爾無償轉 讓，間或與人分享外，衡情倘無利可圖，諒無平白蹈陷重典 無端供應他人之理，衡情類多係從販入與賣出之量價或純度 差異汲取利潤。又販賣第二級毒品甲基安非他命因本無一定 價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力 、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於 資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為 各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準， 自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「 純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣 行為目的，則屬相同，並無二致。本案被告所為3 次販賣第 二級毒品之行為（詳如附表一所示各次犯行），雖因未當場 查獲販毒事實，無從察知其販賣毒品確實數量，亦無從知悉 販入之價格，以為是否高價賣出之比較，惟毒品危害防制條
例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟 利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴 重之危害性，被告有無「營利」之意圖係從客觀之社會環境 、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。 衡諸毒品甲基安非他命價格非微，且依一般社會通念以觀， 販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，倘 非有利可圖，絕無甘冒重罰風險而為之之理。從而，舉凡其 有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外， 通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較， 而諉無營利之意思，致阻卻販賣犯行之追訴。佐以被告本身 染有施用毒品之惡習20餘年，業據被告供明在卷（見本院卷 ㈡第52頁），並有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可 查，則其為支應購買毒品之龐大支出，豈有將其花費金錢購 得之毒品，分文未賺，並甘冒風險為他人代購毒品之理？況 如附表所示之交易時間，或為晚間，或為凌晨時分，或為白 天正中午，被告倘未意圖從中獲利，其當亦不可能無端耗費 諸多時間、勞力等成本，先以電話與上開購毒者聯繫後，再 依約定於指定地點交付毒品之理？是依據上開證據資料及經 驗法則綜合研判，倘無價差或量差可圖，衡情被告應不致於 甘冒罹犯重典之風險，無端平白交付毒品，是被告販賣第二 級毒品，顯係基於營利之意圖，至為顯然。
㈢ 綜上所述，被告其上開所辯部分，顯係飾詞圖卸，不足採信 。本件事證明確，被告販賣第二級毒品之犯行堪予認定，應 予依法論科。
二、上開犯罪事實二部分，業據被告於警詢及偵查中均坦承不諱 ，復有海洛因4 小包、甲基安非他命1 小包、海洛因殘渣袋 2 只、大麻1 小包、甲基安非他命吸食器2 組、玻璃球管1 支、大麻吸食器1 個扣案可資佐證，另被告於104 年6 月30 日12時30分許，經警採尿送驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命 及大麻代謝物陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用 藥物實驗室（高雄）濫用藥物檢驗報告尿液代號與真實姓名 對照表等件附卷可查（見竹崎分局警偵字第0000000000號卷 第66-71 頁）。又經警將扣案之上開海洛因、甲基安非他命 毒品送驗後，均檢出海洛因、甲基安非他命成分，此有高雄 市立凱旋醫院104 年7 月7 日高市凱醫驗字第34852 號之濫 用藥物成品檢驗鑑定書1 份在卷足憑（見竹崎分局警偵字第 0000000000號卷第72-73 頁），足認被告之自白與事實相符 ，被告上開犯罪事實二之犯行，足堪認定。
三、上開犯罪事實三部分，業據被告謝其政就於警詢及偵查中均 坦承不諱，復有海洛因4小包、甲基安非他命2小包、甲基安
非他命吸食器1組、電子磅秤1台扣案可資佐證，另被告於10 4年7月28日11時20分許，經警採尿送驗結果，呈嗎啡、甲基 安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物 實驗室（高雄）濫用藥物檢驗報告尿液代號與真實姓名對照 表等件在卷可參（見竹崎分局警偵字第0000000000號卷第47 、69頁）。且經警將扣案之上開海洛因、甲基安非他命毒品 送驗後，均檢出海洛因、甲基安非他命成分，此有法務部調 查局濫用藥物實驗室104 年8 月26日調科壹字第0000000000 0 號鑑定書及高雄市立凱旋醫院104 年8 月28日高市凱醫驗 字第35730 號之濫用藥物成品檢驗鑑定書各1 份存卷足稽（ 見104 年度偵字第5114號卷第53、56頁），足認被告之自白 與事實相符，被告上開犯罪事實三之犯行，堪可認定。四、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月 9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序 ，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依 其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後 ，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高 ，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依 法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或 強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其 斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒 治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年 後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。 倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或 第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」 之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原 實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條 例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議、97 年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告前因施 用毒品案件，經觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向， 於94年1 月26日釋放出所，並由臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官以93年度毒偵緝字第96號為不起訴處分確定，又於前開 觀察、勒戒執行完畢後5 年內，因施用毒品案件，經臺灣臺 南地方法院以94年度簡字第1260號簡易判決判處有期徒刑4 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查 ，是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，於5 年內已再犯， 並經依法追訴處罰，雖其本件上開5 次施用毒品之時間，在
經觀察、勒戒執行完畢釋放5 年以後，然已不合於「5 年後 再犯」之規定，揆諸前揭決議意旨，仍應依法追訴處罰。參、論罪科刑：
一、被告就犯罪事實一之販賣毒品犯行，均係違反毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。就犯罪事實二㈡、 三㈡之2 犯行，均係違反毒品危害防制條例第10條第1 項之 施用第一級毒品罪，就犯罪事實二㈠、二㈢、三㈠之3 次犯 行，均係違反同條第2 項之施用第二級毒品罪，被告持有海 洛因、甲基安非他命及大麻以施用，其持有之低度行為，應 為各該施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開販賣 甲基安非他命3 次及施用毒品之5 次犯行，犯意各別，應予 以分論併罰。
二、又被告曾受有期徒刑之執行完畢，有前揭被告前案紀錄表1 份附卷可參，其於5 年內故意再犯上開有期徒刑以上之8 罪 ，均為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定分別予以加重其 刑。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，四肢健全， 竟不思以正當途徑獲取金錢，無視於國家杜絕毒品危害之禁 令，竟以販賣第二級毒品圖取不法所得之犯罪動機，足以使 購買施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依 賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，衡以被告販賣毒 品之數量、所得，及被告對於施用毒品部分坦承犯行，對於 販賣毒品部分否認犯行，暨其自述國中畢業之智識程度，職 業工，從事養雞工作，小康之家庭經濟狀況，已婚，育有一 名小孩，平時與妻子、小孩一起居住生活等一切情狀，各量 處如附表一、二所示之刑，附表一所示之販賣第二級毒品部 分（3 罪）及附表二編號2 及5 所示之施用第一級毒品部分 （2 罪），並定其應執行之刑；另附表二編號1 、3 及4 所 示之施用第二級毒品部分（3 罪），並定其應執行之刑，及 均諭知易科罰金之折算標準，然此部分原則上不得與前揭不 得易科罰金之販賣第二級毒品及施用第一級毒品部分併合處 罰，應併執行之。惟被告於判決確定後，仍得依刑法第50條 第2 項規定請求檢察官聲請定其應執行刑，附此敘明。四、沒收：
按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或 第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得 之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額 或以其財產抵償之，同條例第19條第1 項規定甚明。而本項 沒收屬相對義務沒收規定，是除證明已滅失之外，以屬於被 告所有者為限，均應宣告沒收，如不能沒收時，始應追徵其
價額或以其財產抵償之，如得逕予沒收者，自毋庸再行諭知 追徵其價額或以其財產抵償之（最高法院99年度台上字第60 27號、97年度台上字第409 號、92年度台非字第297 號、92 年度台上字第4507號裁判意旨可參）；而所謂販賣毒品所得 之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收 （最高法院91年度台上字第2419號判決意旨可參）。經查： ㈠ 扣案之INFOCUS 廠牌行動電話1 支（含0000000000之SIM 卡 各1 張），申請登記人為被告之配偶范紅水，有申登資料1 份存卷可查（見竹崎分局警偵字第0000000000號卷第76頁） ，然參以本案情節，實際使用人為被告本人，且被告復自承 實際上前揭手機及門號乃係其所有等語（見本院卷㈡第53頁 ），係被告所有供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定，就扣案之上開行動電話1 支之機體本 身連同SIM 卡門號分別於使用上開行動電話販毒之各該主文 項下，宣告沒收（該行動電話、SIM 卡既已扣案，即無不能 沒收之問題，爰不另為「如一部或全部不能沒收時，追徵其 價額或以其財產抵償之」之諭知）。
㈡ 犯罪事實二中所扣得之海洛因4 小包（檢驗後淨重共1.117 公克）、沾有海洛因無法析離之殘渣袋2 只、甲基安非他命 1 小包（檢驗後淨重0.036 公克）、大麻1 小包（檢驗後淨 重0.106 公克）；犯罪事實三中所扣得之海洛因4 小包（驗 餘淨重共計2.12公克）、甲基安非他命2 小包（檢驗後淨重 共計1.886 公克），屬第一、二級毒品，係被告施用後所剩 餘，業據被告供陳明確（見本院卷㈡第41-42 、45頁），應 依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，分別於各該 主文項下，宣告沒收銷燬之。
㈢ 上開犯罪事實二、三扣得之海洛因外包裝袋8 個、甲基安非 他命外包裝袋3 個、大麻外包裝袋1 個，係供盛裝包覆毒品 所用，具防止其裸露、逸出及潮濕等功能，而便利遂行施用 毒品所用之物，而犯罪事實二所扣得之甲基安非他命吸食器 2 組、玻璃球管1 支、大麻吸食器1 個，及犯罪事實三中所 扣得之甲基安非他命吸食器1 組，乃係供施用各該毒品所用 之物，又犯罪事實二、三所扣得之電子磅秤各1 台，乃係分 別供被告為犯罪事實二㈡、三㈡施用海洛因所用之物，而犯 罪事實二扣得之夾鏈袋35個乃係預備供犯罪事實二㈡施用海 洛因所用，且上開扣押物均為被告所有，業據其於本院供明 在卷（見本院卷㈡第41-42 、45頁），並有扣押物品目錄表 等件附卷可佐（見本院卷㈠第13-19 頁），應於各該主文項 下，依刑法第38條第1 項第2 款規定，分別宣告沒收。 ㈣ 被告前揭販賣毒品所得4,500 元，雖未扣案，仍應依毒品危
害防制條例第19條第1 項規定將各次販賣所得財物於各該次 販賣罪名項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產 抵償之。
㈤ 至扣案裝置0000000000號之行動電話1 支，被告供陳乃係綽 號「阿偉」之友人所有，遺留於其住處忘記帶走等語（見本 院卷㈡第42頁）；而扣案裝置0000000000號之行動電話1 支 、渣打銀行支票1 張及2,500 元，被告供承為其所有，然堅 詞否認與本案有關等語（見本院卷㈡第42頁），遍觀卷附資 料，並無積極證據證明上開扣押物與本案有所關聯，復非違 禁物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官陳慧玲到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 23 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳仁智
法 官 簡仲頤
法 官 林正雄