臺灣南投地方法院刑事判決 104年度訴字第229號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 湯福慶
上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（104 年度
偵字第127 號），因被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之
陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決
如下：
主 文
湯福慶犯水土保持法第三十二條第四項之在公有山坡地內未經同意擅自墾殖占用，致生水土流失未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。 事實及理由
一、犯罪事實：
㈠緣南投縣（下不引縣）水里鄉○○段00地號林班土地（下稱 95地號土地）與水里鄉巒大事業區第82、83地號林班土地（ 下稱系爭土地）均為中華民國所有，分別由財政部國有財產 署（即原財政部國有財產局，業於民國102 年1 月1 日改制 ，下稱國有財產署）、行政院農業委員會林務局南投林區管 理處（下稱南投林管處）管理，系爭土地並經核定公告為山 坡地保育利用條例及水土保持法所定之山坡地。案外人即湯 福慶之父親於50年間向國有財產署承租95地號土地占用墾殖 為茶園，並占用到系爭土地不詳之面積，該茶園繼於76年由 湯福慶接手管理。系爭土地原由案外人詹益洲承租其中之0. 68公頃，該部分嗣經湯福慶向詹益洲購買權利，並於82年變 更承租人為湯福慶，其另於101 年向國有財產署承租95地號 土地。而湯福慶明知系爭土地為山坡地保育利用條例及水土 保持法所定之山坡地，未經同意不得擅自墾殖占用，竟仍意 圖為自己不法之利益，於102 年9 月3 日前之不詳時點，在 系爭土地超越租約範圍：座標位置X ：237740、Y ：000000 0 ，墾殖面積0.3333公頃部分種植茶樹（範圍詳如附圖所示 ，又起訴書記載為0.4897公頃，超過部分爰不另為無罪之諭 知，詳如後述），而持續占用系爭土地，惟未致生水土流失 之結果。嗣於102 年9 月3 日，南投林管處水里工作站技術 士劉豐齊至現場巡邏時發現湯福慶有上開非法使用系爭土地 之情形，始知悉上情。
㈡案經行政院農業委員會林務局南投林區管理處訴由內政部警 政署保安警察大隊第七總隊第六大隊報告臺灣南投地方法院 檢察署檢察官偵查後起訴。
二、證據名稱：
㈠被告湯福慶於本院準備程序與審理中之自白。
㈡證人即南投林管處水里工作站技術士劉豐齊於警詢、偵查中 之證述（參見警卷第11頁至第13頁；偵卷第5 頁至第7 頁） ㈢證人即張傑鈞於偵查中之證述（參見偵卷第5 頁至第7 頁） ㈣森林被害告訴書1 份（見警卷第14頁）、湯福慶占用巒大82 、83林班墾植茶樹位置圖1 份（見警卷第15頁）、航照圖3 份（見警卷第16頁至第18頁）、水裡鄉○○段00地號土地登 記第二類謄本1 份（見偵卷第9 頁）、國有耕地放租租賃契 約書影本1 份（見偵卷第11頁正反面）、行政院農業委員會 林務局南投林區管理處101 年9 月12日投授水政字第000000 0000號函影本1 份（見偵卷第12頁）、國有森林用地出租造 林契約書影本1 份（見偵卷第13頁至第14頁反面）、國有林 事業區出租造林地管理要點影本1 份（見偵卷第15頁正反面 ）、各類租地造林竹木登記簿影本1 份（見偵卷第16頁正反 面）、租地造林地內違規種植之農作物檳榔、茶、果樹等作 物清冊影本1 份（見偵卷第17頁）、巒大事業區第82、83林 班租地位置圖影本1 份（見偵卷第18頁）、動態紀錄表影本 1 份（見偵卷第19頁）、行政院農業委員會林務局104 年5 月18日林政字第0000000000號函影本1 份（見偵卷第28頁至 第29頁）、臺灣南投地方法院檢察署104 年7 月28日投檢蘭 勇104 偵127 字第15316 號函1 份（見本院卷第9 頁）、湯 福慶佔用巒大82、83林班墾植茶樹位置圖1 份（見本院卷第 46頁）、臺灣南投地方法院104 年度司附民移調字第155 號 調解成立筆錄1 份（見本院卷第52頁正反面）、照片7 幀（ 見警卷第19頁至第21頁）。
三、論罪科刑之理由：
㈠按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公佈施行，該條例有 關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條 例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河 川上遊集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工 作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人 稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩 塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水 土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體水 土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發 展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施 水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中 有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第 8 條第1 項第5 款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利 用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處 理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3 款規定，
係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直 轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要 ，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均 坡度在百分之5 以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公 、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之 山坡地為廣，且該法第1 條第2 項規定：「水土保持，依本 法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立 法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法 係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上 揭2 法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法。又同 理，水土保持法第32條第1 項亦為刑法第320 條第2 項及森 林法第51條第1 項於他人林地內擅自墾殖占用罪之特別規定 ，依特別法優於普通法及後法優於前法之法律競合關係，應 依水土保持法第32條第1 項規定論處（最高法院83年度台上 字第534 號、88年度台非字第278 號、91年度台上字第6819 號判決參照）。再水土保持法第32條第1 項規定之在公有或 私人山坡地未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使 用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，因 屬實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設 施之結果為必要，與不以已發生具體之實害為必要，僅以發 生公共危險為已足之危險犯者不同；若已為上開犯行，僅尚 未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果， 雖不成立水土保持法第32條第1 項前段之罪，自該當於同條 第4 項之未遂犯（最高法院94年度台上字第4073號、90年度 台上字第4325號判決參照）。
㈡次按水土保持法第32條第1 項所稱之致生水土流失，應係指 水土保持工程上所稱之「加速沖蝕」，或稱「變態沖蝕」， 亦即指地面之天然被覆物及土壤結構受人為因素之破壞，沖 蝕逐漸加劇進行之現象。蓋此種加速沖蝕，以母巖風化生成 之土壤不足以補償其損失之土壤，使地面失去自然均衡狀態 ，沖蝕由表土而心土再至基巖，終致岩石裸露，損害將益形 擴大。從而，構成水土保持法第32條第1 項之「水土流失」 ，當係指行為人之行為已致該處山坡地產生超出自然均衡狀 態下所發生之有限度土壤沖蝕，而使山坡地發生土壤加速沖 蝕，難以藉母巖自然產生之土壤予以彌補之情形。查被告湯 福慶所墾殖之茶園，固有非法占用系爭土地之事實，然觀卷 附現場照片（見警卷第19頁至第21頁），周圍土地未發現有 何裸露、沖蝕情形，且坡面並無不連續、塌落等現象，另本 案亦無已有水土流失之跡證及實害紀錄，故無證據可證明涉 及「致生水土流失」，應認與水土流失所致該山坡地產生超
出自然均衡狀態下所有發生之有限土壤沖蝕，而使山坡地發 生土壤加速沖蝕，難以藉母巖自然產生之土壤予以彌補之情 形不符，又本案並無拆除或破壞原有水土保持設施之跡證， 故無證據證明涉及「毀損水土保持處理與維護設施」。是從 上可知，被告已著手實施非法占用之行為，但尚未發生水土 流失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果。是核被 告所為，係犯水土保持法第32條第4 項、第1 項前段之非法 墾殖占用致水土流失未遂罪。
㈢再按水土保持法第32條第1 項，在公有或私人山坡地或國、 公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事 第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水 土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如 墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬 行為之繼續而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為 終了時（最高法院99年度台上字第7746號判決參照）。被告 自102 年9 月3 日前之不詳時點間開始占用系爭土地起訴書 所指之範圍，至102 年9 月3 日為南投林管處水里工作站技 術士劉豐齊至現場巡邏發現時止，其占用系爭土地之行為均 係繼續地侵害水土保持法益，僅成立單純一罪。 ㈣被告已著手實施非法占用之行為，而未發生水土流失或毀損 水土保持之處理與維護設施之實害結果，其犯罪尚屬未遂， 依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈤檢察官起訴書認定被告墾殖占用系爭土地座標位置X ：2377 40、Y ：0000000 ，面積0.4897公頃，惟被告與南投林管處 成立調解時雙方認定占用之面積為0.3333公頃（見本院卷第 46頁），而減縮部分，本應為無罪之諭知，惟此部分與起訴 書所載之犯罪事實亦係同一事實，爰不另為無罪之諭知，併 予敘明。
㈥本院審酌被告：⑴無犯罪前科紀錄，素行尚佳，有臺灣南投 地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前 案紀錄表附於偵卷及本院卷足參；⑵其在公有山坡地未經同 意擅自墾殖占用，破壞地貌，致產生水土流失之危險，所為 應予非難；⑶惟念及其審判中終知坦承犯行，態度尚稱良好 ，並已自行將占用之土地返還予南投林管處（詳下述），且 業與南投林管處達成調解，此有臺灣南投地方法院104 年度 司附民移調字第155 號調解成立筆錄1 份在卷可按（見本院 卷第52頁正反面）；⑷並考量被告犯罪之動機、目的及非法 占用之面積、犯罪所生之損害非鉅等一切情狀，量處如主文 所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈦被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，業如前述
，本院審酌被告犯罪後已知坦承犯行，尚有悔悟之心，其經 此偵、審程式及罪刑宣告之教訓，應能知所警惕，而無再犯 之虞，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條 第1 項第1 款之規定，併予宣告如主文所示之緩刑，以勵自 新。
㈧末按犯水土保持法第32條之罪者，其墾殖物、工作物、施工 材料及所使用之機具沒收之，同條例第32條第5 項定有明文 。又刑法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之，刑法 第11條前段定有明文；供犯罪所用之物，除有特別規定者外 ，依同法第38條第1 項第2 款、第3 項規定，以屬於犯人者 為限，始得予以沒收；而水土保持法第32條第5 項固採職權 沒收主義，但該墾殖物、工作物、施工材料及機具既非違禁 物，該法又未明文揭示：「不問屬於犯人與否，沒收之」之 特別規定，自應回歸刑法第38條第1 項第2 款、第3 項，以 屬於犯人者為限，始得予以沒收之普通規定（最高法院88年 度台上字第4134號、101 年度台上字第6378號判決參照）。 是被告於系爭土地上之植物，依上所述，被告已返還系爭起 訴書所指之範圍土地，是系爭土地上之植物所有權業由中華 民國取得，已非屬被告所有，且地上植物部分，若以不影響 土地現況的情況，較能維持水土保持，既系爭土地上之植物 已非被告所有，且維持現況較符合公眾利益，爰不予宣告沒 收，附此敘明。
四、應適用之法律：
㈠刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第 310條之2、第454條第1項。
㈡水土保持法第32條第4項、第1項。
㈢刑法第11條前段、第25條第2 項、第41條第1 項前段、第74 條第1項第1款。
五、如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內，繕具理由向 本院提起上訴。
本案經檢察官劉仁慈到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 7 日
臺灣南投地方法院刑事第一庭
法 官 廖健男
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪正昌
中 華 民 國 105 年 3 月 7 日
水土保持法第32條
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第 8 條第 1 項第 2 款至第 5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新台幣 60 萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。