臺北高等行政法院判決
104年度訴字第2032號
105年3月15日辯論終結
原 告 張秀英即芬芳專業美容坊
訴訟代理人 林威伯 律師
複 代理人 郭耘豪 律師
被 告 臺北市政府
代 表 人 柯文哲（市長）
訴訟代理人 楊倍瑜
上列當事人間勞動基準法事件，原告不服勞動部中華民國104年9
月4日勞動法訴字第1040009569號訴願決定，提起行政訴訟，經
臺灣臺北地方法院以104年度簡字第288號裁定移送至本院，本院
判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
緣原告經營美容美體服務業，為勞動基準法適用之行業。經 被告所屬勞動檢查處於民國103年12月16日及19日實施勞動 檢查，發現：㈠原告與勞工陳○○約定月薪為新臺幣（下同 ）25,000元（含加班費1,500元），另有全勤獎金1,200元與 業績獎金。經查勞工陳○○於103年11月15日至28日2週期間 之工作總時數合計為97小時又15分鐘，超過法定雙週84小時 為13小時又15分鐘，以原告給予勞工陳○○103年11月份薪 資共29,06 7元（當月薪資25,000元，業績獎金4,067元）計 算，應給付延時工資2,140元，惟此部分未依法給予加班費 ，已違反勞動基準法第24條規定。㈡勞工陳○○於103年11 月12日（國父誕辰紀念日）出勤1日，無任何資料可佐證國 定假日已包含在月休6日內，原告並未給付勞工陳○○假日 出勤工資969元。經被告以104年1月26日府勞動字第1043001 9910號函請原告陳述意見後，爰依行為時同法第79條第1項 第1款及第3項規定，經審酌行政罰法第18條，依「臺北市政 府處理違反勞動基準法事件統一裁罰基準」第3點第13項及 第33項規定，以104年3月3日府勞動字第10430019900號裁處 書（下稱原處分），處原告罰鍰4萬元，並公布原告名稱。 原告不服，提起訴願，遭決定駁回，向臺灣臺北地方法院提 起本件行政訴訟，經該院以104年度簡字第288號裁定移送本 院審理。
二、本件原告主張：
（一）就勞動基準法第24條規定部分，原告並無短少給付加班費 ，被告認定事實、適用法律有誤：
1.依原告與勞工陳○○之工作契約書第1條、第2條及員工守 則第13條約定，足認原告與勞工陳○○就給付薪資已包含 延長工時之加班費已達成合意；另參員工守則第1條規定 ，基於美容業工作之特性，每日於結束營業後，美容師須 打掃清理現場、整理美容產品，偶爾會有延長工作之情形 ，因此原告與勞工陳○○於簽訂工作契約書時，即已告知 勞工陳○○每日會有延長工時30分鐘至2小時之情形，為 避免計算工時之煩雜，故約定薪資包含延長工時之加班費 。勞工陳○○自應受此雙方約定及工作規則之拘束，於擔 任值日生時營業時間提前15分鐘到勤及每日延長工時薪資 ，雙方已於約定薪資25,0 00元中給付。
2.被告認定勞工陳○○之11月份薪資為29,067元，並以此計 算短缺給付勞工陳○○之加班費，惟參酌勞工陳○○之領 據，其實領之金額為26,840元，並非29,067元。被告一方 面主張原告所言受檢起已反覆其詞礙難採信，卻又以原告 受勞動檢查時之陳述為依據，竟捨棄有勞工陳○○簽章之 薪資領據而不用，顯有調查不備及證據取捨上之瑕疵。 3.綜上所述，原告已事先告知勞工陳○○工作薪資包含延長 工時之加班費及延長工時之時數（均有勞工陳○○簽名） ，工作規則亦有告知擔任值日生時，必須提前於營業時間 15 分鐘到勤，且所約定工資又未低於基本工資加計假日 、延長工時工資之總額，即不應認為違反勞動基準法之規 定。
（二）原告並無被告所指違反勞動基準法第39條規定： 被告主張勞資雙方雖可約定國定假日之調移，但必須明確 約定國定假日係調移至何日，惟美容業端賴顧客服務、以 及存有假日或非假日等諸多不同特殊情事，故依勞資雙方 工作契約書第1條及員工守則第11條、第12條約定，既然 員工守則已交由勞工陳○○自行排休，則當然無法事先明 確約定國定假日調移至何特定平日工作日；又勞資雙方已 有約定每月6個休假日，其中2個休假日為固定休第2和第4 週日，其餘選擇非假日休假，足證勞資雙方已有對調工作 日與應放假日之合意。
（三）綜上所述，聲明求為判決：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。
三、本件被告抗辯：
（一）有關原告違反勞動基準法第24條規定：
1.如有延長工時，雇主應負有依勞動基準法第24條規定給付 延長工時工資之義務；參諸被告所屬勞動檢查處前往檢查 時原告之談話紀錄，惟對照勞工陳○○曾於103年10月31 日出勤一日，該出勤表明確記載勞工之上下班時間（10： 30 報到、20：36下班卡）及原告受檢時提供之薪資表之 工資數額，原告給付陳○○該日薪資806元，係以25,000 元除以31日而得，顯見原告主張加班費1,500元非因勞工 陳○○加班而給付，為經常性給與，應屬勞工陳○○薪資 之一部分，可知25,000元並未包括延長工時在內之工資， 而勞工陳○○103年11月份加班時數13小時又15分鐘部分 ，原告並未給付加班費，原處分自未違反明確性原則。 2.被告於104年1月26日以府勞動字第10430019910號函請原 告於104年2月5日前陳述意見，惟陳述意見竟稱陳○○之 月薪僅19,273元，可稽原告所訴自受檢起已反覆其詞礙難 採信，原告未依法核算延長工時工資，違反勞動基準法第 24條之規定。
（二）有關原告違反勞動基準法第39條規定： 被告所屬勞動檢查處於103年12月16日及19日實施檢查發 現，原告使勞工陳○○於103年11月12日（國父誕辰紀念 日）出勤1日，並未給付勞工陳○○假日出勤工資；且原 告與勞工陳○○約定每月休假日數僅6日，扣除勞工每月 應休之例假日與行為時法定工時之休假日，原告應已無將 勞工國定假日進行調移之空間；又依工作契約書第2條及 員工守則第13條，難認原告給付勞工陳○○之津貼已包含 國定假日出勤加倍給付之工資，是原告違反勞動基準法第 39條規定之事實洵堪認定。
（三）綜上所述，聲明求為判決：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
四、本件兩造之爭點：原告有無違反勞動基準法第24條、第39條 規定？被告依行為時勞動基準法第79條第1項第1款及第3項 規定，以原處分各處原告法定罰鍰最低額2萬元，合計4萬元 ，並公布原告姓名，有無違誤？
五、本院之判斷：
（一）本件應適用之法令：
1.行為時勞動基準法第1條規定：「（第1項）為規定勞動條 件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與 經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之 規定。（第2項）雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本 法所定之最低標準。」同法第24條規定：「雇主延長勞工
工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之： 一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額 加給三分之一以上。二、再延長工作時間在2小時以內者 ，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第32條 第3項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍 發給之。」同法第37條規定：「紀念日、勞動節日及其他 由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。」同法第39 條規定：「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38 條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工 同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有 趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」同法 第79條第1項第1款及第3項規定：「（第1項）有下列各款 規定行為之一者，處新臺幣2萬元以上30萬元以下罰鍰： 一、違反第7條、第9條第1項、第16條、第19條、第21條 第1項、第22條至第25條、第28條第2項、第30條、第32條 、第34條至第41條、第46條、第49條第1項、第56條第1項 、第59條、第65條第1項、第66條至第68條、第70條或第7 4條第2項規定。……（第3項）有前2項規定行為之一者， 得公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名，並限期 令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。」
2.勞動基準法施行細則第20條之1 規定：「本法所定雇主延 長勞工工作之時間，係指每日工作時間超過8 小時或每2 週工作總時數超過84小時之部分。但依本法第30條第2 項 、第2 項或第30條之1 第1 項第1 款變更工作時間者，係 指超過變更後工作時間之部分。」同細則第23條第1 項第 7 款規定：「本法第37條規定應放假之紀念日如左：…… 七、國父誕辰紀念日( 11月12日) 。」
3.行政罰法第18條第1項規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行 政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法 上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」 4.被告處理違反勞動基準法事件統一裁罰基準第3點第13項 規定：「違規事件：延長勞工工作時間，雇主未依法給付 其延長工作時間之工資者。法條依據：第24條、第79條第 1項第1款及第3項。法定罰鍰額度（新臺幣：元）：處2萬 元以上，30萬元以下罰鍰。統一裁罰基準（新臺幣：元） ：第1次：2萬至16萬元。第2次：16萬至30萬元。第3次以 上：30萬元。」同裁罰基準第3點第33項規定：「違規事 件：雇主未給付勞工例假日、休假日及特別休假之工資者 ；及使勞工同意於上述休假日工作，而未加倍發給工資。 法條依據：第39條、第79條第1項第1款及第3項。法定罰
鍰額度（新臺幣：元）：處2萬元以上30萬元以下罰鍰。 統一裁罰基準：一、第1次：2萬至16萬元。二、第2次： 16萬至30萬元。三、第3次以上:30萬元。」此裁量基準為 被告本於勞動基準法地方主管機關職權，依其行政目的， 將違反勞動基準法之行為程度作不同處罰，其已列示考量 事項而按行政機關為行使法律所授與裁量權，在遵循法律 授權目的及範圍之內，必須實踐具體個案正義，惟顧及法 律適用的一致性，符合平等原則，乃訂定行政裁量準則為 行使裁量權之準據，既能實踐具體個案之正義，又能符合 平等原則，被告辦理具體個案時，自得予以援用。（二）本院經核原處分並無違誤，玆分述如下： 1.關於違反勞動基準法第24條規定部分：
⑴按勞動基準法之立法目的，係規範勞工勞動條件最低標準 ，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展， 雇主與勞工所訂之勞動條件，不得低於該法所訂之最低標 準；且勞工既受僱於雇主，雇主即有遵守勞動基準法有關 工時、工資規定；又延長工時之約定，實為勞動契約之延 伸，故其必要之點為延長工時之發動、時間及工資，而延 長工時之工資計算標準，明列於上開勞動基準法第24條規 定，且該規定為保障勞工權益之強制規定，舉凡適用勞動 基準法之行業或工作者，其所屬雇主自當負有遵守義務。 ⑵經查：本件依勞工陳○○103年11月份出勤表紀錄，其於1 03年11月15日至11月28日2週期間之工作總時數計算如下 ：①經扣除20日、23日休假後，該2週期間內正常工時合 計96小時。勞工陳○○因擔任值日生，於103年11月17日 、18日、19日、21日、22日等五日皆提早15分鐘上班，合 計工時為1小時又15分鐘。②綜上2週間工時合計為97小時 又15分鐘，此有微電腦打卡鐘資料附於原處分卷可參（見 原處分卷第72頁至第73頁），超過法定雙週工時84小時13 小時又15分鐘，堪予認定。
⑶次查：原告於103年12月19日接受被告所屬勞動檢查處訪 談時，曾稱：「（問：請問貴公司與勞工陳○○約定正常 工時？薪資？答：陳○○每日自10時30分至20時30分，中 間午晚餐各休息1小時，每月休6天。薪資為月薪底薪23,5 00元，另有全勤獎金1,200元，公司每月另給加班費1,500 元。……問：請問貴公司如何給付陳○○103年11月份薪 資？答：其薪資25,000元(內含加班費1,500元)，內有業 績抽成獎金4,067元，共29,067元。但其預借15,000元薪 資，扣勞健保自付額849元、請事假833元、遲到2次200元 及業績成本345元，故實付11,840元。」等語，此有被告
所屬勞動檢查處談話紀錄附於原處分卷可參（見原處分卷 第70頁至第71頁）。縱原告主張勞工陳○○薪資25,000元 中內含加班費1,500元，惟依原告曾給付予勞工陳○○10 月31日1日薪資為806元，此有薪資明細附於原處分卷可參 （見原處分卷第74頁）。該806元即25,000元除以31日所 得，由此可認原告主張加班費1,500元，非因勞工陳○○ 加班而給付，為經常性給與，應屬勞工陳○○薪資之一部 分。
⑷是以，勞工陳○○103年11月份薪資既為29,067元，其103 年11月15日至同年11月28日間，超過法定雙週工時13小時 又15分鐘，且於103年11月26日工時達13小時，延長工作 時數為3小時，其中1小時之再延長工時工資應以每小時工 資額加給3分之2計算，故原告應給付勞工陳○○103年11 月份延時工資2,175元〔29,067元÷30÷8×(12+15/60)× (1+1/3)+ 29,067元÷30÷8×(1+2/3)=2,175〕，然原告 未給付加班費，其違反勞動基準法第24條規定，堪予認定 。
2.關於違反勞動基準法第39條規定部分：
⑴按「依勞動基準法第37條暨同法施行細則第23條所定之應 放假之日，雖均應休假，惟該休假日得經勞資雙方協商同 意與其他工作日對調。調移後之原休假日（紀念節日之當 日）已成為工作日，勞工於該日出勤工作，不生加倍發給 工資問題。惟事業單位另有優於法令之規定者，可從其規 定。」業經勞動部87年2月16日台87勞動2字第005056號函 釋在案。該函釋乃主管機關基於法定職權就前揭法令概念 之認定作成解釋性行政規則，符合勞動基準法保護勞工之 利益及兼顧雇主經營管理上之必要之規範意旨，自得予以 援用。
⑵經查：並無任何證據資料顯示勞工陳○○應休假之紀念日 已包含於其月休6日內，亦無從得知原告已與勞工陳○○ 約定將該紀念日調整至其他非出勤日，則勞工陳○○於勞 動基準法第37條所定之休假日出勤者，雇主即原告依勞動 基準法第39條應依法加倍發給工資。
⑶次查：依勞工陳○○103年11月之出勤紀錄，勞工陳○○ 確曾於103年11月12日（國父誕辰紀念日）之休假日出勤 工作，此有微電腦打卡鐘資料附於原處分卷可參（見原處 分卷第72頁）。又依原告於103年12月19日接受被告所屬 勞動檢查處訪談時之上開陳述〔詳見本判決事實及理由欄 五、（二）、1.⑵〕，足認勞工陳○○之103年11月份薪 資中並未含有休假日出勤之加倍發給工資，故原告已違反
勞動基準法第39條之規定，堪予認定。
3.從而，被告依行為時勞動基準法第79條第1項第1款及第3 項規定，以原處分各處原告法定罰鍰最低額2萬元，合計 4萬元，並公布原告姓名，揆諸前揭規定，並無違誤。（三）原告雖主張：依原告與勞工陳○○之工作契約書第1條、 第2條及員工守則第13條約定，足認原告與勞工陳○○就 給付薪資已包含延長工時之加班費已達成合意；又被告認 定勞工陳○○之11月份薪資為29,067元，並以此計算短缺 給付陳○○之加班費，惟參酌勞工陳○○之領據，其實領 之金額為26,840元，並非29,067元云云，固據提出領據影 本1份為證（見臺灣臺北地方法院104年度簡字第288號卷 第17頁）。惟查：
1.經查：原告與勞工陳○○所簽訂之工作契約書第1條約定 ：「一、每日工作時間㈠每月乙方可排休六日。㈡除另有 約定外，每日上班時間為上午10：30時起自下午8：30時 止，共8小時，其中包含輪流用餐兩次，每次各一小時。 」第2條約定：「二、待遇㈠甲方每月應給付乙方薪資新 台幣（以下同）25,000元，加計全勤獎金1,200元。其中 上揭薪資包括第二條工作時間超越勞動基準法規定時數與 例假日出勤之加班費。㈡本契約存續期間，甲方得依乙方 技術成熟度、業績表現另給獎金或升遷。」，此有工作契 約附於原處分卷可參（見原處分卷第44頁）。又員工守則 第13條約定：「每月固定休假為6天，每月第二和第四週 日為休假日，每位員工可排休4天非假日，上班時段：週 一～五早上10 ：30～晚上8：30、週六早上10：00～晚上 9：00、週日早上10：00～晚上7：00。」，此有員工守則 附於原處分卷可參（見原處分卷第79頁）。足見原告與勞 工陳○○上開工資約定方式，係以打包式之方式為之，即 僅籠統地約定勞工陳○○每月薪資25,000元、全勤獎金1, 200 元，且上開薪資尚包括勞工陳○○工作時間超越勞動 基準法規定時數與例假日出勤之加班費。然原告與勞工陳 ○○上開工資約定方式，並未約定勞工陳○○之每月基礎 工資為何？據以計算加班時數之每小時工資額為何？原告 與勞工陳○○約定每個月要加班之時數及天數為何？如允 許原告以上開籠統之方式，約定將勞工陳○○上開薪資（ 即每月薪資25,000元、全勤獎金1,200 元）尚包括勞工陳 ○○每月工作時間超越勞動基準法規定時數與例假日出勤 之加班費，將形同免除原告依勞動基準法第24條或同法第 39條所定之工時給付義務，故難認原告與勞工陳○○就給 付薪資已包含延長工時之加班費已達成合意之情事。至原
告援引臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事類提 案第15號提案討論意見（見臺灣臺北地方法院104 年度簡 字第288 號卷第20頁、第21頁），乃屬該次法律座談會之 討論意見，本院自不受其拘束。
2.次查：被告認定勞工陳○○103年11月份薪資為29,067元 ，業如前述〔詳見本判決事實及理由欄五、（二）、1.⑵ 之記載〕；況被告曾以104年1月26日府勞動字第10430019 910號函請原告於104年2月5日前陳述意見（見本院卷第31 頁、第32頁），經原告於104年2月2日函覆勞工陳○○之 月薪僅19,273元，此有上開函文附於原處分卷可參（見原 處分卷第41頁），足見原告前後主張，顯有不同；又原告 主張勞工陳○○之11月份薪資實領為26,840元乙節，實係 原告未依法核算延長工時工資所致，而原告該行為已違反 勞動基準法第24條規定，故原告此部分之主張，自難採據 。
3.綜上，足見原告此部分之主張，不足採信。（四）原告又主張：依員工守則第11條及第12條約定，可知原告 與勞工陳○○已有每月6 個休假日，其中2 個休假日為固 定休第2 和第4 週日，其餘選擇非假日休假，足證勞資雙 方已有對調工作日與應放假日之合意云云。惟查： 1.按「依勞動基準法第37條及其施行細則第23條規定之應放 假日，均應予勞工休假。雇主如徵得勞工同意於是日出勤 ，工資應依同法第39條規定加倍發給。勞資雙方亦得就『 國定假日與工作日對調實施』進行協商，惟該協商因涉個 別勞工勞動條件之變更，仍應徵得勞工『個人』之同意。 三、至於勞資雙方雖得協商約定將國定假日調移至其他『 工作日』實施，仍應確明前開所調移國定假日之休假日期 ，即國定假日與工作日對調後，因調移後之國定假日當日 ，成為正常工作日，該等被調移實施休假之原工作日即應 使勞工得以休假，且雇主不得減損勞工應有之國定休假日 數，始屬適法。」業經勞動部104年4月23日勞動條1字第1 040130697號函釋在案。該函釋乃主管機關基於法定職權 就前揭法令概念之認定作成解釋性行政規則，符合勞動基 準法保護勞工之利益及兼顧雇主經營管理上之必要之規範 意旨，自得予以援用。
2.經查：依原告與勞工陳○○所簽訂之上開工作契約書第1 條及員工守則第13條約定〔詳見本判決事實及理由欄五、 （三）、1之記載〕。足認原告與勞工陳○○約定每月休 假日數僅6日，扣除勞工陳○○每月應休之例假日與行為 時法定工時之休假日，原告應已無將勞工國定假日進行調
移之空間。
3.次查：依原告與勞工陳○○所簽訂之上開工作契約書第2 條約及上開員工守則第13條約定〔詳見本判決事實及理由 欄五、（三）、1之記載〕，難認原告給付勞工陳○○之 津貼已包含國定假日出勤加倍給付之工資之情形，故亦難 認原告與勞工陳○○已有對調工作日與應放假日之合意存 在之情事。
4.綜上，足見原告此部分之主張，亦非可採。六、綜上所述，原告主張各節，均無可採，本件被告所為原處分 ，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞 ，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結 果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 29 日 臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 許瑞助
法 官 林玫君
法 官 許麗華
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 105 年 3 月 29 日 書記官 林淑盈