臺北高等行政法院判決
104年度訴字第196號
105年2月25日辯論終結
原 告 國防大學
代 表 人 吳萬教（校長）
訴訟代理人 葉智幄 律師
郭釗偉 律師
被 告 衛生福利部
代 表 人 蔣丙煌（部長）
訴訟代理人 林繼恆 律師 （兼送達代收人）
複 代 理人 高振格 律師
訴訟代理人 劉佩宜 律師
參 加 人 吳○○
訴訟代理人 郭怡青 律師
上列當事人間人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例
事件，原告不服行政院中華民國103 年12月24日院臺訴字第1030
156919號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告起訴時，其代表人原為鄭德美，於訴訟進行 中變更為吳萬教。茲據原告新任代表人具狀聲明承受訴訟， 核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣參加人原就讀原告之○○○○學院（下稱○○ 學院）○○○○學系大學部，於民國101 年2 月間學校年度 健康檢查結果，其感染人類免疫缺乏病毒（下稱愛滋病）， 102 年10月2 日原告○○學院學員生大隊於101 年10月2 日 以參加人經查獲自101 年2 月起長期未經核准攜帶個人電腦 進入營區使用，予以記過2 次，並以參加人擔任實習幹部， 刻意規避大隊部定期資安檢查，未能以身作則、於資安稽查 時，態度消極，刻意欺瞞，企圖規避稽查，各予申誡1 次， 嗣依參加人申訴，於102 年1 月2 日以參加人擔任實習幹部 未能以身作則，未經核准攜帶電腦入校，且於資安稽查時， 態度不佳，刻意規避查察，並有欺瞞事實，仍予記過2 次、 申誡2 次之處分。其後原告於102 年1 月25日以國學教務字 第1020000899號令（下稱第一次退學處分）以參加人學期德 行考核未達基準，准○○學院予以退學，參加人提出申訴， 經原告維持退學處分。參加人訴經國防部102 年決字第○○ ○號訴願決定（下稱國防部102 年訴願決定），將第一次退
學處分及申訴再議評議決定均撤銷，由原告及其學生研究生 申訴評議委員（下稱原告申評會）於收受決定書之次日起2 個月內，另為適法之處分。旋原告以102 年10月11日國學教 務字第1020009454號令（下稱退學處分）仍予參加人退學， 自102 年1 月18日零時生效。參加人因逾期提出申訴，經原 告申評會為申訴不受理之評議確定。其間，參加人委託社團 法人中華民國愛滋感染者權益促進會（下稱感染者權促會） 依人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例（下稱 感染者權益保障條例）第4 條及人類免疫缺乏病毒感染者權 益保障辦法（下稱感染者權益保障辦法）第7 條規定，向原 告提出申訴，經原告以102 年5 月24日國學事務字第102000 4587號函（下稱原告102 年5 月24日函）復，以參加人德行 考核成績未達標準核予退學，原告申評會已予申訴機會，惟 仍維持○○學院原處分建議。參加人經委由感染者權促會向 桃園縣政府（103 年12月25日改制為桃園市政府）提出申訴 未果，復向被告提出申訴。案經被告審議結果，於103 年7 月4 日以部授疾字第1030300661號函（下稱原處分），審議 決定參加人申訴成立，原告違反感染者權益保障條例第4 條 第1 項規定，依同條例第23條第3 項規定，請原告於文到後 3 個月內恢復參加人就學機會或與參加人和解以進行改善。 原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。三、原告主張略以：
㈠被告既認「命原告使參加人重新入學或另行和解」為依據感 染者權益保障條例第23條而來的另外一不利處分，縱被告有 權受理參加人之申訴（審議者為「行政院衛生署愛滋病防治 及感染者權益保障會」），亦有權命違反感染者權益保障條 例第4 條第1 項之人「改善」，此二程序（申訴程序、「命 改善」不利處分之行政程序）性質仍有所不同。且參「行政 院衛生署愛滋病防治及感染者權益保障會設置要點」（下稱 感染者權益保障設置要點）亦無可於申訴程序中「同時」另 為一不利（命改善）處分之規定，被告主張已於申訴程序中 給予原告陳述意見之機會，容有混淆上開兩種程序之違失； 再者，上開申訴程序中，被告所審議的標的為「原告所為之 處置是否與感染者權益保障條例第4 條第1 項有違」，至「 命改善之內容」（使參加人重新入學或另行和解）則從未有 機會陳述意見，原告就此沒有充分獲得的程序保障外，本件 兩造就關鍵事實（參加人有無於違背資安事件中頂撞師長） 仍有爭執，非屬行政程序法第103 條第5 款「客觀上明白足 以確認」無庸給予原告陳述意見之情形，故被告原處分所為 程序顯屬違法不當而有撤銷之必要。
㈡原處分及訴願決定均肯認本件退學處分已經確定，才未撤銷 退學處分，基於行政處分之實質存續力，原告自不得廢棄退 學處分，並應以退學處分之內容為後續處理。況退學處分確 定後原告與參加人之間的行政契約已確定解除，原處分所謂 「恢復申訴人（即參加人）就學機會或與其和解以進行改善 」，事實上已無從實現，故原處分與訴願決定於法不合；且 感染者權益保障條例就未明定被告就感染者權益保障事件具 有最終決定權，該條例第23條亦未對被告「命其改善」之範 圍有明確界定，學生之學業成績與品行考核既為原告基於大 學自治而來的核心權限，且該退學處分又已確定，應認被告 根本並無受理申訴或為「命原告使參加人重新入學或另行和 解」之權限，被告所為（應使參加人重新入學或另行和解） 之處分，根本不具實現可能性；原告之退學處分，本即有原 先之申訴體制可資救濟，其若確遭歧視，原申訴體制仍可就 其所主張之事實是否有違平等原則、比例原則進行審議，且 學生之學業成績、品行考核及據此而來的退學處分既屬原告 基於大學自治之核心權限（司法院釋字第380 、450 、563 號解釋參照），主管機關（參照軍事教育條例，為國防部而 非教育部）亦僅能為適法性監督。基此，被告縱主張其依感 染者權益保障條例第2 條、第4 條第1 項、第23條有權就「 感染者受歧視事件」命歧視者「限期改善」，其前述作為顯 已與原告及主管機關國防部對系爭事件原享有之大學自治權 限及管轄權發生衝突；又觀諸感染者權益保障條例第4 條所 謂之「歧視」、「不公平待遇」，所涉範圍甚廣，該條例第 23條所規定之「改善」欠缺明確範圍，再佐以感染者權益保 障辦法第9 條規定申訴之期間為「事實發生日起1 年內」， 顯長於一般提起申訴、訴願之期間，導致退學處分業已確定 ，被告卻仍命原告「使參加人重新入學或另行和解」之狀況 。固然感染者權益保障條例、感染者權益保障辦法之特別救 濟程序係基於專業性、保護感染者等考量而來，惟若就文義 解釋而言，此一提起期限甚長的救濟程序及被告「命其改善 」之處分權，將使被告成為此類事件的最終決定機關，其權 限甚至大到足以推翻原屬國防部權限範圍內之「確定處分」 。惟管轄權既屬法律保留事項，感染者權益保障條例亦無授 權被告就此事件有最終決定權，原退學處分又已然確定，被 告自應尊重原告、國防部之管轄權而不應再予以推翻，則感 染者權益保障辦法第9 條應目的性限縮於「處分未確定」時 ，方可提起申訴，再者，感染者權益保障條例第4 條第1 項 雖有概括授權予被告就感染者權益保障事項訂立感染者權益 保障辦法，參照司法院釋字第394 號解釋意旨：「惟依此種
概括授權所訂定之命令祇能就執行母法有關之細節性及技術 性事項加以規定，尚不得超越法律授權……」，感染者權益 保障條例既未明確授權被告為最終決定機關，感染者權益保 障辦法第9 條卻制定長達1 年的申訴期間，導致被告可能在 個案中推翻原屬他機關權責範圍內之確定處分，似已逾越母 法授權之範圍。參加人雖謂入出國及移民法第62條亦有類似 的申訴機制，惟參酌據該條授權而制定的「居住臺灣地區之 人民受歧視申訴辦法」第3 條第1 項，其亦規定申訴期間限 於「知悉後2 個月內」，更顯見感染者權益保障辦法所定之 申訴期間過長；況要推翻確定處分之形式確定力，需由行政 機關按行政程序法第117 條職權撤銷，或由相對人按行政程 序法第128 條申請程序重開，無論何者皆有一定之要件與期 間限制；如按被告所主張，原告自始即基於歧視而欲參加人 退學，參加人對此亦屬知情，則無論係職權撤銷權（行政程 序法第121 條規定，應2 年內為之）或程序重開申請權（行 政程序法第128 條第2 項，應知悉後3 個月為之）皆已逾越 期間限制，基於法安定性之要求，更顯見原處分不具實現可 能性，被告無權在感染者權益保障條例並無另行授權之情況 下，主張其不受行政程序法第117 條、第121 條、第128 條 之限制；且查，原告對參加人違規行為之懲處無顯然過當之 處，被告對於原告所為行政懲處之妥當性並無審查權限。參 加人乃係因101 年度學生德行考核成績評列為乙等，始經原 告依國防部「軍事學校學生研究生學籍規則」第7 章第40條 第9 款規定核予退學，此退學處分係基於參加人德行成績不 及格，而非直接由參加人未經許可攜帶電腦及頂撞師長等違 規行為所致，被告將參加人上揭違規行為與退學處分相提並 論，容有誤解；且本件退學處分既屬合法，即無和解之可能 ，原告與參加人間償還公費案目前繫屬於高雄高等行政法院 （案號102 年度訴字第○○○號），退學處分亦不符合行政 程序法第117 、128 條之要件。
㈢又查原告對於參加人私帶電腦到校、頂撞師長、說謊及身為 幹部未能以身作則等違規行為，依「國防大學學生、研究生 獎懲實施規定」（下稱原告學生獎懲規定）第3 條第14款， 不遵守各項生活規範或生活管理之規定，情節重大者，予以 記大過1 次之規定，另違反資安部分應懲處2 申誡，則其行 為理應懲處1 大過2 申誡，考量一人同時有兩種以上過犯行 為，應合併予以處罰之規定，則減輕懲處1 大過，但經原告 人評會委員考量原告學生獎懲規定捌、附則三：「學生及研 究生個人之懲罰，除依照本規定所列標準外，得衡量下列各 款之情形減輕：㈠行為之動機、目的。考量其違規動機……
㈦行為後之態度」等情節後，經原告之人評會委員決議就參 加人上揭之違規行為僅予以記過2 次申誡2 次之處分；再查 委員會之決議係由不同屬性之代表所共同作成之決定，原則 上固無判斷餘地，行政法院之審查亦受有限制，惟其判斷若 未充分斟酌相關之事項甚或以無關之因素作為考量，或者判 斷係基於不正確之事實關係，即應認其為判斷濫用，而構成 判斷瑕疵之違法。
㈣復查參加人於101 年1 月體檢發現感染愛滋病，當時已為原 告所知悉，至101 年9 月21日參加人違規行為時，已經過8 個月之久，則參加人主張頂替與頂撞行為與擔憂其感染身分 曝光之關聯性如何認定及其認定依憑為何？原處分未說明， 顯失所依憑而有不當；另參加人染病值得同情，卻不應將其 所為之行為，均推定係基於擔憂其感染被發現所為，而為其 建構一個合理化之救濟平台，此舉有違法治國原則、平等原 則及依法行政原則，無異造就參加人人格思維偏差，如此毫 無依據之關聯性認定，將使原告校規或其他法規蕩然無存； 末查參加人先以他人電腦欲頂替作為自己之電腦供檢查，冀 圖隱匿其私帶電腦入校之違規欺騙行為被發現後，經保防官 等人質問時，出言不遜頂撞師長，此部分既為原處分所肯認 之事實，則按司法院釋字第382 號解釋之意旨，原告依學生 獎懲規定所為之懲處既無顯然不當之處，被告依法即無權評 斷行政懲處是否不妥，則原處分認原告懲處過當，顯與法未 合；況原告乃基於培養武德武育兼備之建軍備戰領導及專業 人才為學校宗旨，被告及訴願機關未充分審酌上情，於原處 分及訴願決定未載明判斷依憑，即逕以未經許可攜帶電腦於 原告學生中非屬罕見，對於學校資安損害輕微；參加人頂撞 師長事出有因，亦非在公開場合，並未對校方產生實質損害 ，與退學處分相權衡，不甚相當等語，認定原告懲處過當， 顯有判斷濫用，構成判斷瑕疵之違法。
㈤按憲法第11條講學自由中之大學自治原則，司法院釋字第56 3 號解釋之意旨，說明為實現大學教育之宗旨，有關學生之 學業成績及品行表現，大學有考核之權責，其依規定程序訂 定章則，使成績未符一定標準或品行有重大偏差之學生予以 退學處分，屬大學自治之範疇，立法機關對有關全國性之大 學教育事項，固得制定法律予以適度之規範，惟大學於合理 範圍內仍享有自主權；且行政法院對行政機關依裁量權所為 行政處分之司法審查範圍限於裁量之合法性，而不及於裁量 行使之妥當性，且就不確定法律概念之審查，對於具有高度 屬人性之評定，則基於尊重其不可替代性、專業性及法律授 權之專屬性，而承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘
地；原告之退學處分並未違反比例原則及逾越平等原則，且 無因其感染愛滋病而為歧視並致其受退學處分，此由退學處 分之處分卷及2 次申評會案卷內容，均未提及參加人有感染 愛滋病之相關事實可憑，且查德行成績及獎懲成績雖均係於 每學期評定乙次，德行成績考評之對象較廣屬綜合行為之表 現；而獎懲成績係針對特定行為或事實為對象。亦即兩者之 評定雖容有互為影響，但在本質上之層次與範圍各有不同。 原告乃訂定「國防大學學員生德行成績考核做法」，將德行 成績分為「國家忠誠」及「品德」兩大項目，而「品德」乙 項，又區分為「誠實與榮譽」、「服從與守紀」、「廉潔與 操守」及「守密習性」等4 小項。均由隊職幹部、系主任及 輔導老師（教官）等人實施交叉評量各分項總成績後，評定 各項總等第，嗣於學期總成績結算時，再予以加總。參加人 於本件違規前即有因不服系主任指導頂撞師長，且未經原告 許可私自對外招商贊助，並於演出文宣上刊載贊助商廣告等 違規作為，雖原告不另外處以記過處分，但上開違規行為自 然仍對德行成績（綜合評量該生整體表現）有所影響，嗣參 加人於101 年9 月21日遭院部保防官查獲長期攜帶及使用未 經申請核准之電腦，且遭查獲時對長官態度不佳，刻意欺瞞 規避檢查，又是長期違規使用，於101 年12月27日經人評會 決議，以違反資訊安全規定，不遵從長官糾正及未能遵守各 項生活規範，且擔任實習幹部未能以身作則等情，核予記過 2 次暨申誡2 次，以示懲處。上揭種種違規作為，致參加人 「品德」項目中之「誠實與榮譽」78分、「服從與守紀」78 分及「廉潔與操守」78分，均未達80分，加上「守密習性」 80分，經綜合各項分數後，參加人品德項目分項積分僅為78 .5分（未達甲等最低標準80分以上）而列為乙等。此由隊職 幹部、系主任、輔導老師等人本於不可替代性、專業性及法 律授權之專屬性，依其學期平均總表現就學生品行考核所單 獨給分，並無涉及任何歧視及不當扣分，原告因國家軍事人 員肩負建立國防事務決策及研究機制與能量之特殊工作性質 ，對於校內資訊安全管理及學生各項生活規範或生活管理等 加以嚴格規範，是於學期總成績結算時，會另將學生學期間 之各項獎懲紀錄統整併入學期總成績加總，作為年度德行考 核之總結。是參加人101 學年第1 學期德行成績總和84.03 分於扣除101 年度獎懲紀錄，記小過2 次共扣學期總分6 分 、申誡2 次共扣學期總分2 分、嘉獎1 次加學期總分1 分， 合計扣7 分，僅餘77.03 分（乙等），並無重複扣分之問題 。是被告認定原告對參加人期末德行成績考評有重複扣分， 誠有誤解。
㈥末按「歧視」概念，雖本質上包含「事實比較」之意涵，亦 即主張雇主具有「歧視」行為時，若可指出一項可供參考比 較之事實指標，藉以說明被歧視者與該參考之事實指標。惟 本件要比較的應係「德育成績不及格的一般人與愛滋病患者 之間是否有差別對待」，而非「德育成績不及格與因其他原 因被退學者之間是否有差別對待」，被告既也肯認原告之前 確有一般學生因德育成績不及格遭退學，故參加人因同一原 因（德育成績不及格）而退學，與其是否感染愛滋病並無涉 ；本件應聚焦於參加人違背資安規定及原告學生獎懲規定所 獲之懲處（違背國軍資訊安全獎懲基準規定第6 條第7 款被 處以2 申誡、違背原告學生獎懲規定第3 條第14款被處以1 大過），致德行成績不合格而遭退學是否有因人設事之情； 原告針對「攜帶未申請之民用通信資訊器材」加上「意圖欺 瞞」之違規學生皆處以「申誡2 次」之處分，與參加人「違 背資安規定」所受之處分係屬一致，並未違反平等原則；且 因參加人「違背資安規定」與「頂撞師長」不屬於自然意義 的一行為概念（蓋兩者係出於不同決意）或法律意義的一行 為概念（蓋前開兩規定之立法目的亦不相同），自應屬二行 為而適用「併罰」而非「從一重處罰」之規定，自無一行為 不二罰之問題。再者，原告已援引原告學生獎懲規定附則三 ，將處分從「1 大過2 申誡」減輕為「2 小過2 申誡」，更 足證懲處無違背比例原則；原告所為處分皆合乎相關規定， 並已依併罰之規定將處分減為2 小過2 申誡，再因德行成績 不合格將參加人予以退學，自不構成任何歧視等語。並聲明 請求為判決撤銷訴願決定及原處分。
四、被告抗辯略以：
㈠按感染者權益保障條例第23條規定，被告於必要時，得命違 反感染者權益保障條例第4 條之人限期改善，以令受歧視之 感染者得回復其受歧視前之狀態或與其和解。參加人因受原 告之歧視而遭退學，剝奪受教權，僅剩高中學歷，嚴重影響 其就職，為保障感染者權益，命原告恢復參加人就學機會實 為必要之處分；況有關就學權益之保障，原則上固係由教育 部管轄，惟原告依原告學生獎懲規定作出之行政處分，經被 告依法召開之「愛滋病防治及感染者權益保障會權益保障組 」認定構成歧視，顯有違感染者權益保障條例，故由被告依 法令其改善，應屬適法；再按本件原處分係依照感染者權益 保障條例第23條第4 項所作成，其性質為「不利行政處分」 ，未改善而為罰鍰處分者，其性質則為「行政罰」。則依行 政罰法及行政程序法第39條第1 項、第102 條及第103 條第 5 款等規定，只要處分作成所根據之事實於客觀上明白足以
確認，被告自得不給予原告陳述意見之機會，況查被告曾於 103 年4 月2 日召開審議會議，並請原告列席陳述意見，嗣 以103 年4 月7 日函展延本件的審議時間，目的就是為了詳 細調查事實，並以103 年4 月8 日函要求原告提供相關資料 如獎懲紀錄等，並審酌原告提出之申訴答辯狀，足見被告作 成原處分前，已依行政程序法第39條請求原告陳述意見，並 對客觀事實有詳盡之調查，實已無再給予原告表示意見之機 會之必要，原處分並無程序上之瑕疵；另按感染者權益保障 會設置要點第13點規定，可知愛滋病防治及感染者權益保障 會無權以該會之名義作成申訴成立或申訴不成立之決議，而 應以「行政院衛生署（即改制後之「衛生福利部」）之名義 為之，換言之，能作成申訴成立與否之行政機關應為被告。 因此，被告依照愛滋病防治及感染者權益保障會之決議，認 定原告之行為構成歧視，再依感染者權益保障條例第23條規 定要求原告改善，併同於原處分中通知原告「申訴成立」以 及其「改善方法」，兩者均在被告之權責範圍內，並無由愛 滋病防治及感染者權益保障會同時做成「申訴成立」或「要 求改善」等疑慮，與前開規定並無違背，洵屬適法。 ㈡本件形式上為參加人因一違反資訊安全之行為終致其遭原告 為退學處分，實質上乃係基於對參加人身為愛滋病患身分予 以歧視之事件，故被告有權就原告是否因參加人愛滋病患身 分予以歧視之事件進行合法審議：
⒈按感染者權益保障條例第1 條、第2 條、第4 條第1 項、 第23條第2 項、第3 項等規定及感染者權益保障辦法第2 條第1 項第1 款規定，可知被告依法為保障感染者權益之 中央主管機關，依法對於愛滋病感染者之就學、就業等公 平待遇有監督之權能，依法並得命違反者限期改善，故被 告自得就感染者有無因病患身分遭受歧視，致影響其就學 、就醫、就業等合法權益，予以審議，並於發覺有感染者 權益保障條例第4 條第1 項所定情形時，基於主管機關之 身分限期令其改善。
⒉被告應按感染者權益保障辦法第7 條第1 、2 、4 項及第 9 條、第11條第1 項規定受理申訴；次按司法院釋字第38 2 號解釋理由書：「受理學生退學或類此處分爭訟事件之 機關或法院，對於其中涉及學生之品行考核、學業評量或 懲處方式之選擇，應尊重教師及學校本於專業及對事實真 象之熟知所為之決定，僅於其判斷或裁量違法或顯然不當 時，得予撤銷或變更。」。且行政法院對行政機關依裁量 權所為行政處分之司法審查範圍限於裁量之合法性，而不 及於裁量行使之妥當性，至於不確定法律概念，行政法院
以審查為原則，但對於具有高度屬人性之評定（如國家考 試評分、學生之品行考核、學業成績評定、公務員考績、 教師升等前之學術能力評量等）、高度科技性之判斷（如 與環保、醫藥、電機有關之風險效率預估或價值取捨）、 計畫性政策之決定及獨立專家委員會之判斷，則基於尊重 其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，而承認行政 機關就此等事項之決定，有判斷餘地，對其判斷採取較低 之審查密度。僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法 情事時，得予撤銷或變更。其可資審查之情形包括：⑴行 政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之 資訊。⑵法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤 。⑶對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存 之上位規範。⑷行政機關之判斷，是否有違一般公認之價 值判斷標準。⑸行政機關之判斷，是否出於與事物無關之 考量，亦即違反不當聯結之禁止。⑹行政機關之判斷，是 否違反法定之正當程序。⑺作成判斷之行政機關，其組織 是否合法且有判斷之權限。⑻行政機關之判斷，是否違反 相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則 等（參照司法院釋字第382 號、第462 號、第553 號解釋 理由）；查參加人依前開規定，得於遭歧視之事實發生日 起1 年內向被告提起申訴，原告於102 年10月11日核定之 退學處分，被告於103 年1 月8 日受理參加人之申訴，未 逾「事實發生日起1 年內」之申訴期限，且被告已依法針 對參加人是否遭受就學歧視事件進行審議，所召開之審議 會議亦已依規定邀集雙方當事人及相關專業人士、感染者 權益保障團體代表，以客觀、獨立及公正之方式審議之。 ⒊按感染者權益保障條例第4 條第1 項及第23條第3 項規定 ，被告對於愛滋病感染者是否因受歧視而影響受教權、就 業權或予以其他不公平之待遇本有審查權限，被告於必要 時，並得命原告限期令改善。本件退學處分形式上雖屬於 一具有高度屬人性之學生之品行考核評定，惟實質上乃對 參加人身為愛滋病患身分予以歧視之行為，依上述實務見 解被告雖應承認原告就學生品行考核有判斷餘地，而對其 採取較低之審查密度，惟因原告之判斷有恣意濫用及其他 違法情事，被告基於主管機關保障感染者權益之立場，本 得依感染者權益保障條例，就原告所為之退學處分是否有 違一般公認之價值判斷標準、原告之判斷是否違反相關法 治國家應遵守之原理原則如平等原則及比例原則等加以審 查，並作成原告須回復參加人學籍（即未有歧視之狀態） 或與參加人和解進行改善之權限。故原告稱其所為之退學
處分既已確定而生實質存續力，且原告與參加人之行政契 約已解消云云，實屬誤解；且由行政程序重開之相關規定 可知，行政處分縱於法定救濟期間內，未依法定之救濟程 序請求撤銷、廢止或變更，致該行政處分發生形式之確定 力，惟為保護更重要之基本權及確保行政處分之合法性， 仍以法律明定行政機關得為撤銷、廢止或變更，以符法治 國家精神。可知立法者已作成政策取捨並明定於法律，即 對行政處分之形式確定力設限，而以確保處分相對人之基 本權及行政處分合法性之法治國原則為更上位優先之概念 。故原告謂退學處分已確定，率然指摘其與參加人之行政 契約已解消無從回復，實無可採。
㈢原告對於參加人之違規行為給予記過2 次及申誡2 次之行為 ，致其德育成績遭扣8 分，顯係基於歧視愛滋病者身分之不 平等待遇，已違反平等原則：
⒈因原告學生畢業後即得任軍官，是故參加人遭受歧視，不 僅涉及參加人依憲法第22條所保障之就學權、更包含就業 權，亦牽涉憲法第15條所保障之工作權，自應本於主管機 關之立場，從嚴審查；按憲法第7 條平等原則並非指絕對 、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質 平等，立法機關基於憲法之價值體系及立法目的，自得斟 酌規範事物性質之差異而為合理之區別對待，司法院釋字 第684 號解釋更明認：「惟大學為實現研究學術及培育人 才之教育目的或維持學校秩序，對學生所為行政處分或其 他公權力措施，如侵害學生受教育權或其他基本權利，即 使非屬退學或類此之處分，本於憲法第十六條有權利即有 救濟之意旨，仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟，無 特別限制之必要。」。
⒉有關「歧視」概念之認定，可參照就業服務法第5 條第1 項規定中關於「歧視」概念。歧視本質上即包含「事實比 較」之意涵，亦即主張有「歧視」行為者，係先以一項可 供參考比較之事實指標，藉以說明被歧視者與該參考之事 實指標，二者職業條件相同、卻因某項與工作能力不相關 之因素而受（雇主）不平等之處遇，或者職業條件不同、 卻因某項與工作能力不相關之因素而受相同之對待，即足 當之；參見感染者權益保障條例第4 條第3 項及第14條規 定，以及教育部所頒布之「各級學校防治人類免疫缺乏病 毒傳染及保障感染者權益處理要點」（下稱感染者權益處 理要點）第5 點、第7 點及第8 點內容，可知我國法律對 於愛滋病患者之隱私權給予最大限度之保障，學校非經患 者同意，不得通知學生家長及其他第三人。且其保障尚且
高於就業服務法，故原告是否歧視參加人，自應以嚴格標 準審查。
⒊基於下述原告各種歧視行為，當可認原告已構成歧視而違 反平等原則：
⑴原告對於參加人未經許可攜帶電腦到校之行為與其他學 生之相同違規行為處以明顯之較重處分，已違反平等原 則，構成歧視：按國軍資訊安全獎懲基準規定第6 條第 7 款之規定「未經准許攜帶私人電腦入營者，核予申誡 處分乙次至二次處分」，以原告對該校其他未經核准攜 帶電腦入營之學生所受處分之相類處分情況可知，其他 違規學生至多被處以1 申誡處分（即扣1 分），惟原告 卻依據原告學生獎懲規定中處罰最重之學生懲罰範圍第 3 條第14款給予參加人記過2 次之處分（即扣6 分）， 原告就相同違規情事，獨對參加人為不同且重達6 倍之 不利處分，顯已違反平等原則，構成歧視；況原告根本 未曾對參加人有頂撞師長乙事負舉證責任。蓋惟由原告 之員工曾光任少校、黃吉祥上尉（即該次資安檢查之現 場執行者）101 年9 月24日之國防大學○○○○學院案 件報告書，僅載明參加人謊稱學弟之電腦為自己之電腦 ，未有頂撞師長、大聲咆哮、甚至肢體拉扯行為。依照 原告學生獎懲規定，違反資安規定之處罰最多可記2 申 誡，頂撞師長最重則可記大過，頂撞師長之情形顯然嚴 重許多，倘若確有頂撞師長之行為，上開報告書中卻僅 提到「違反資安」而對「頂撞師長」隻字未提，顯然不 合常情。
⑵愛滋病毒感染者或愛滋病患依現有醫療科技尚無法治癒 ，惟如遵照醫師指示，配合服藥並定期回診追蹤檢查， 即使發病，也不必然須住院治療，可以如正常人一般的 生活和工作．貢獻專長，且愛滋病毒不會經由空氣、飛 沫傳染，亦不會經由未損傷的皮膚侵入人體，因此親吻 、蚊蟲叮咬及日常生活中如牽手、擁抱、共餐、共用馬 桶、游泳、上課等，皆不會傳染愛滋病毒。因此，人類 得與愛滋病毒共存之形態，已成先進國家主流共識，而 非一再排斥或隔離；另按，行政院衛生署署授疾字第09 80001413號規定，醫療人員原則上僅對人類免疫缺乏病 毒感染者本人負有病情告知義務，除經感染者同意或無 法與感染者本人溝通情況下，方得告知法定代理人或其 家屬。又感染者權益保障條例第14條規定所稱除外情形 ，須限於公益考量優先於病人隱私權保護時始得為之， 若醫療人員依據醫療法第81條、醫師法第12條之1 等規
定逕自將愛滋病毒感染者之病情告知其照護者，仍屬違 反感染者權益保障條例第14條規定。醫療法第72條、醫 師法第23條、傳染病防治法第10條及感染者權益保障條 例第14條等相關病情資訊保密規定，係基於積極保障病 人隱私權之立場，違反上開規定者均設有重罰，故此保 密義務乃各該法律對病人隱私權最優先且最基本保障。 ⑶查國防醫學院三軍總醫院（下稱三軍總醫院）所紀錄之 治療過程及診斷證明書，醫師皆已明確表示「病人目前 於門診接受抗病毒藥物治療，病毒量已測不到，治療穩 定，生活接觸與住宿共同進餐及個人用品及衣物均不會 造成傳染」，故原告依此應將參加人視為一般生，不應 給予任何差別待遇。惟三軍總醫院之病歷醫師之解釋紀 錄「原告所屬大隊長劉忠勛於101 年3 月1 日門診時段 ，伴隨參加人至診間向醫師企圖探知參加人之病情，惟 於醫師告知劉忠勛須遵守醫療法以尊重病人之隱私後， 劉忠勛始離開診間。參加人已明確表示不願讓原告長官 、參加人同學及家人知道其感染愛滋病乙事，故醫師又 再度告知劉忠勛對於參加人病情應保密，並立即聯絡醫 勤室主任，說明原告未經病人同意探知病人病情」。再 依三軍總醫院之病歷中個案管理師之會談紀錄「原告從 得知參加人感染愛滋病後，即頻繁約談參加人，前一個 月學校有好幾個長官都來關切參加人，參加人對於疾病 都還未完全適應又要一直被約談，還要準備學校課業， 導致參加人心情壓力很大。未考量參加人於服藥後，病 毒量已經減少許多，體力狀況與一般學生幾乎無異，然 原告卻仍不斷地約談參加人，每週約談次數高於對一般 學生之約談次數，關心已顯過度，後經感染者權促會之 人員向原告反應後，情況始有所改善；惟原告甚至有長 官告知參加人，該校已有學生因感染梅毒而退學，間接 強迫參加人應自動辦理退學」。原告早已知悉應對參加 人之病情為保密，參加人也一再表示不願公開其感染愛 滋病乙事，大隊長劉忠勛亦非參加人之家屬，惟原告於 知悉參加人感染愛滋病後，原告及劉大隊長等卻一再約 談參加人，一再要求參加人主動告知其父母感染愛滋病 ，並請參加人主動辦理退學，嚴重侵害參加人之隱私權 ，已再三違反醫療法及感染者權益保障條例等各該法律 對病人最優先且最基本的法律保障，亦不符合感染者權 益處理要點中原告所應遵循之保密義務。原告實以此嚴 重侵害隱私權之方式，不斷不當施壓，以圖達到逼迫參 加人自動退學之結果。由上開紀錄可知原告尋無具體事
證強制參加人退學，遂勸參加人自請退學，並藉先前不 正常密集約談所帶來的驚恐、畏懼等累加之巨大壓力， 企圖使參加人屈服退卻，此等作法已構成歧視。 ⑷另三軍總醫院所紀錄之治療過程及診斷證明書，醫師皆 已明確表示參加人目前於門診接受抗病毒藥物治療，病 毒量已測不到，治療穩定，生活接觸與住宿共同進餐及 個人用品及衣物均不會造成傳染，原告竟仍要求參加人 之衣物及餐盤都要獨立清洗，甚至要求參加人不得參加 影響學校課業成績之游泳課程，此等違反現代防疫之錯 誤認知所為之勸告要求，顯係植基於心底深處之既定歧 視而來，後經感染者權促會人員代向原告反應後，參加 人始獲得參加游泳訓練之機會。原告之種種行為，難謂 非係針對參加人之感染者身分所為，而最終之退學處分 即屬為剝奪其就學權及工作權所發動的具有目標性之不 公平待遇，明顯係對愛滋病患予以歧視，並對參加人權 益造成重大負面影響。
⑸查原告從94年至102 年間，因德育成績考核未達標準致 遭退學者，僅參加人及1 名理工學院之研究生，惟該研 究生係因竄改他人畢業證書致德育成績不及格而遭退學 ，兩者可責性明顯不同，益徵原告無合理理由為差別待