臺北高等行政法院裁定
104年度訴字第1953號
原 告 丹小茹
被 告 國防部陸軍司令部
代 表 人 邱國正（司令）送達處所同上
訴訟代理人 許承靜（兼送達代收人）
李肇晟 送達處所同上
上列當事人間退伍金事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、原告原係大陸地區人民，以其為已故退員王得標（民國98年 9月18日死亡）之配偶，於98年10月26日向被告申請餘額退 伍金，經被告以98年10月29日國陸人勤字第0980022545號書 函檢送大陸地區遺族或法定代理人請領餘額退伍金申請資料 審查表（下稱申請表）及範例格式各1份，請其依表格說明 詳實填註，並備妥相關證明公證書後逕寄被告憑辦。嗣原告 於101年3月3日向呂玉玲立法委員陳情，經轉由被告以101年 3月8日國陸人勤字第1010005292號函覆略以：其迄未提出相 關申請文件，無從審查，自不符發給餘額退伍金，又提出親 屬關係公證書為審查大陸遺族範圍及順序之有效正式文件， 其若未於5年內檢具相關文件申領王得標之餘額退伍金，依 法即逾時效等語。原告旋於101年6月18日提出申請表，惟未 提出親屬關係公證書，被告以101年6月20日國陸人勤字第10 10014855號書函請其補正。原告再於102年1月18日提出申請 ，仍未提出親屬關係公證書，被告以102年1月29日國陸人勤 字第1020002596號函覆：經查王得標之原始人事檔案資料， 記載尚有兄弟1人，其仍應依規定於王得標死亡之日起5年內 儘速檢具親屬關係公證書等相關申請資料，完成申辦手續， 乃否准所請。原告不服，提起訴願，經國防部以102年5月21 日國訴願會字第1020000115號（案號：102年決字第034號） 訴願決定書駁回，原告並未於法定期間內提起行政訴訟。原 告嗣於102年12月30日再次提出申請，經被告103年1月7日國 陸人勤字第1030000343號函覆：原告所附「親屬關係公證書 」內記載與部存原始檔案資料記載不符，且未附個人身分證 明文件及故者初設至除戶之全戶戶籍，應於5年內補正相關 申請資料，逾期無法辦理等語（下稱原處分），原告未於法 定期間內提起訴願，於104年12月21日逕提起本件給付訴訟 。
二、原告起訴主張略以：（一）原告與故王得標於90年10月31日 公證結婚，90年11月20日辦理戶籍登記，共同居住於桃園市 ，王得標於98年9月18日病故，原告於100年5月6日取得中華 民國身分證。王得標係陸軍士官長退伍，自73年11月1日領 有被告每半年發放之退休俸，原告為其配偶，於王得標亡故 時尚未取得中華民國身分證，無法申領遺族半俸，仍可申請 「遺族餘額退伍金」。（二）原告僅聽聞王得標年少時遭逢 中日戰爭，父母雙亡，舉目無親，34年3月間投身軍旅，隨 政府來臺，與原告結婚前，未曾返回大陸地區尋找親人，婚 後即長期在臺共同生活，從未談論大陸地區尚有親人，臺灣 開放大陸探親後，除非王得標已知大陸地區無親人，斷無不 返鄉探親之舉。（三）原告於101年6月18日向被告提出「餘 額退伍金」申請，遭被告要求補正。原告在無任何親人線索 下，僅能於王得標原籍之海南省當地海南日報登報（西元20 12年6月19日、6月21日、6月22日）三天，尋找王得標親人 。原告於102年12月間至王得標原籍訪查，經當地村委及臺 辦協助，取得海南省海口市瓊漄正字第9271號公證書，惟被 告仍以與王得標胞兄弟資料不符為由否准。中華民國在大陸 地區期間戰亂連年，未能建立戶籍制度，兩岸分隔數十年， 縱王得標在世，也無法與胞兄弟取得聯絡，僅憑當年入伍所 填之親屬資料，即剝奪配偶之合法權益，有違憲法第15條保 障之「財產權」。若王得標尚有胞兄弟在世，逾期未提出申 請，理當視為放棄權益；若已不在世，自無法提出申請，被 告之規定已違反行政程序法第4、6、7、8條等規範，實屬不 當。原告已盡查證之義務，仍無法獲得被告准許，享有合法 權益。並聲明求為判決：1.被告應給付原告新臺幣（下同） 八十萬元及遲延給付周年率5%利息。2.訴訟費用由被告負擔 。
三、本院按：
（一）「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定 駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正 ：……（第10款）十、起訴不合程式或不備其他要件者。 」行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。又「訴願之 提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起三十日內為 之。」訴願法第14條第1項定有明文。「人民因中央或地 方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法 律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院 提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分 之訴訟。」、「第四條及第五條訴訟之提起，除本法別有 規定外，應於訴願決定書送達後二個月之不變期間內為之
。……」亦為行政訴訟法法第5條第2項、第106條第1項前 段所明文規定。故因不服行政機關否准申請之行政處分， 應於行政處分送達之次日起30日內提起訴願，如未先經合 法訴願程序，即逕向行政法院提起課予義務訴訟，其訴即 為不備訴訟要件而不合法，且其情形無法補正，應以裁定 駁回。
（二）次按行政訴訟法第8條第1項固規定人民對於因公法上原因 發生之財產上之給付，得提起給付訴訟，請求行政機關給 付。此一般給付之訴，乃在於實現公法上給付請求權而設 ，同法第5條所規定人民得訴請行政機關為一定之行政處 分之課予義務訴訟亦同。惟一般給付訴訟，相對於其他訴 訟類型，特別是以「行政處分」為中心之撤銷訴訟及課予 義務訴訟，具有「備位」性質，故若其他訴訟類型得以提 供人民權利救濟時，即無許其提起一般給付訴訟。且就立 法意旨觀之，若須經行政機關作成行政處分，始予以給付 之事項，容許其取巧逕行提起一般給付訴訟，則無異免除 審查行政處分合法性須遵守之訴願前置主義，而使原本可 提起撤銷訴訟或課予義務訴訟之事件，皆將遁入一般給付 訴訟領域。當事人亦可能藉由提起一般給付訴訟來規避課 予義務訴訟特別訴訟要件之要求。因此給付訴訟須直接用 以主張給付之請求，人民對行政機關為公法上給付請求， 涉及行政處分之撤銷或作成者，應於撤銷訴訟或課予義務 訴訟中併為請求，此觀行政訴訟第7條、第8條第2項規定 ：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償 或其他財產上給付。」、「前項給付訴訟之裁判，以行政 處分應否撤銷為據者，應於依第四條第一項或第三項提起 撤銷訴訟時，併為請求。」甚明。換言之，如按其所依據 實體法上之規定，尚須先經行政機關核定其給付請求權者 ，則於提起一般給付訴訟之前，應先提起課予義務訴訟， 請求行政機關作成該特定之行政處分。是有關人民申請金 錢給付，須由行政機關先行審核，依法裁量，作成核准處 分者，於行政機關拒絕申請、或怠為處分時，申請人須循 序提起訴願及課予義務訴訟，請求判令行政機關作成核准 處分，而不得直接提起一般給付訴訟。
（三）復按陸海空軍軍官士官服役條例第36條第1項、第2項規定 ：「（第1項）軍官、士官於領受退休俸或贍養金期間死 亡者，自死亡之次月起停發，另依其死亡時之退除給與標 準，發給其遺族一次撫慰金。……（第2項）前項遺族之 範圍及領取一次撫慰金之順序，依民法第一千一百三十八 條之規定。」另民法第1138條規定：「遺產繼承人，除配
偶外，依左列順序定之：一、直系血親卑親屬。二、父母 。三、兄弟姊妹。四、祖父母。」暨臺灣地區與大陸地區 人民關係條例第26條之1第1項規定：「軍公教及公營事業 機關（構）人員，在任職（服役）期間死亡，或支領月退 休（職、伍）給與人員，在支領期間死亡，而在臺灣地區 無遺族或法定受益人者，其居住大陸地區之遺族或法定受 益人，得於各該支領給付人死亡之日起五年內，經許可進 入臺灣地區，以書面向主管機關申請領受公務人員或軍人 保險死亡給付、一次撫卹金、餘額退伍金或一次撫慰金， 不得請領年撫卹金或月撫慰金。逾期未申請領受者，喪失 其權利。」及同條例施行細則第32條第5款：「大陸地區 遺族依本條例第二十六條之一第一項規定申請餘額退伍金 或一次撫慰金者，應檢具下列文件：……（第5款）五、 經行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證之大陸 地區遺族或合法遺囑指定人身分證明文件（大陸地區居民 證或常住人口登記表）及親屬關係證明文件。」第33條第 1項：「依本條例第二十六條之一規定得申請領受各項給 付之申請人有數人時，應協議委託其中一人代表申請，受 託人申請時應繳交委託書。」等規定可知，有關軍官、士 官於領受退休俸或贍養金期間死亡，其遺族申請發給一次 撫慰金事項，須先經行政機關依上述相關規定審查其資格 及要件後，作成核認給付內容之處分，人民自非得直接行 使請求權，應於行政機關怠為或為拒絕處分時，踐行訴願 程序後，提起課予義務訴訟。
（四）經查，本案領俸士官王得標於98年9月18日亡故，其配偶 即原告原係大陸地區人民（原告於100年5月6日始取得我 國國民身分證），則原告於王得標亡故時，其身分為大陸 地區人民。原告102年1月18日申請餘額退伍金，經被告10 2年1月29日國陸人勤字第1020002596號函否准，原告不服 ，雖經國防部102年決字第34號訴願決定駁回，該訴願決 定於102年5月22日送達原告，有送達證書附於該案訴願卷 可稽（見該案訴願卷可閱部分第33頁），但原告未於2個 月之法定不變期間內，對之提起行政訴訟。原告嗣於102 年12月30日再次申請餘額退伍金，經被告以原處分否准其 申請，原處分已於103年1月9日送達原告，分別有申請書 （其上記載申請日期為102年12月27日，見本院卷第131頁 至第137頁）、原處分（見本院卷第22、23頁）及送達證 書（見本院卷第127頁）在卷可稽，揆諸前開說明，原告 如有不服，應先提起訴願後，再依行政訴訟法第5條第2項 規定提起課予義務訴訟。乃原告未踐行訴願程序，有國防
部訴願審議會105年3月4日國訴願會字第1050000077號函 可證（見本院卷第90頁），其於救濟期間經過後，於104 年12月21日逕行提起本件給付餘額退伍金之一般給付訴訟 ，其訴訟類型之選擇，自有未合，其訴不備訴訟要件，為 不合法，且其情形無法補正，自應予駁回。
四、據上論結，本件原告之訴為不合法，依行政訴訟法第107條 第1項第10款、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定 如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 28 日 臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 許 瑞 助
法 官 許 麗 華
法 官 洪 慕 芳
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 105 年 3 月 28 日 書記官 陳 又 慈