台灣基隆地方法院刑事判決 八十九年度訴字第三七一號
公 訴 人 台灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
乙○○
甲○○
右列被告因違反山坡地保育利用條例等案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第
一六五七號、第一九四二號），本院判決如左：
主 文
丁○○、乙○○、甲○○均無罪。
理 由
甲、公訴意旨略以：
一、被告丁○○之家族祖墳「蔡公」之墓地，於民國六十年間，即已占用坐落基隆市 七堵區○○段下坡下段一八二、一八二之一地號國有及台灣電力公司所有之山坡 地保育區土地，多年來一向作為家族靈骨塔之用。嗣於八十八年九月間，因地震 之故，造成墓地毀損，墓地之土方崩坍。被告明知該處為山坡地保育區土地，且 為國有之土地，竟意圖為自己之不法利益，未經主管機關許可，於八十八年七月 二十四日，擅自僱用不知情之泥水師傅李萬太、郭美惠、倪天送，將舊墳拆除， 並擴大面積另築新墳一座，並增砌擋土牆，新墓已經完成，占用面積十九．五平 方公尺（即擴大八平方公尺，新占基地坐落於同小段一八二、一八二之二地號為 國有地），足生該山坡地土壤崩坍，有水土流失之虞。迨八十八年十一月十六日 ，李萬太、郭美惠、倪天送抵達現場準備砌墓碑時，經基隆市政府農林課人員會 同警察而當場查獲。
二、被告乙○○於八十八年十月十九日喪父，乃委託風水師即被告甲○○代尋墳墓用 地，並築墳一座，被告甲○○明知其所尋得坐落於基隆市○○區○○段下坡小段 一八二之三、三五五地號土地，係國有山坡地保育區，竟仍介紹予知情之被告乙 ○○作為造墳之基地。彼等基於犯意之聯絡，意圖為自己不法利益，未經主管機 關許可，於八十八年十一月年中旬某日，由被告甲○○僱用不知情之陳三旗，擅 自在前開國有山坡地保育區土地內，從事整地砌築墳墓底座，惟墳墓尚未完成， 即於同年十一月十六日，經基隆市政府農林課人員會同警察當場查獲；其已完成 之墳墓底座占用面積為十一平方公尺，足生該山坡地土壤坍方，有水土流失之虞 。
三、公訴人因認被告丁○○所為，係違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪 及水土保持法第三十二條第一項前段之罪、刑法第三百二十條第二項之竊佔罪嫌 。被告乙○○、甲○○二人所為，均係違反山坡地保育利用條例第三十四條第二 項、第一項之罪及水土保持法第三十二條第四項、第一項前段之罪、刑法第三百 二十條第二項之竊佔罪嫌。惟竊佔罪與前開二特別法間，應依特別法優於普通法 之原則，優先適用特別法；又山坡地保育利用條例與水土保持法間，應依法規競 合之例，論以較重之水土保持法第三十二條之罪云云。乙、公訴人認為被告三人涉有前述犯行，係以公訴事實業據被告三人對於造墳或擴建 部分坦承不諱，核與證人李萬太、郭美惠、倪天送所述情節相符，並有舊墳相片
一張及基隆市政府八十八年十一月十九日基府建農字第一○八七八二號函詳述 查獲之經過，並檢附違規現場勘查紀錄影本在卷可稽。其次，檢察官會同基隆市 政府農林課、基隆市安樂地政事務所人員到場履勘，並製有履勘筆錄、相片多幀 及複丈成果圖附卷足憑。再者，該處雖有眾多私人擅自佔地造墓，然基隆市政府 於該處竪立看板，明示﹃此處禁止設置墳墓，違者依法究辦﹄，被告自不可能不 知情云云，而為其論據。
丙、訊據被告三人對於造墳或擴建部分固坦承不諱，惟均矢口否認其有被訴之犯行， 被告丁○○辯稱：其係將舊墳即納骨塔翻建，不知事先要申請；所謂擴建不過是 擋土牆，以免該墳墓崩坍；何況，其旁都是墳墓，真想擴建也無空間等語；被告 乙○○辯稱：其全權委託甲○○負責；當其初到現場時，見有許多新墳，亦有其 他墓地工人在施工，加上甲○○說是公地，其以為是公墓地；該處範圍廣大，岔 路極多，該告示牌又非立於彼等所行小路之入口，故其並未見到該告示牌；何況 ，其在得悉該處並非公墓地後，已覓地另葬其父，並未繼續使用該處等語。被告 甲○○辯稱：該處有許多私人墓地，其以為該處是公墓地，不知該處不可造墳； 何況，其係建墓工人，十年前，已在該地建造墓地，不知何以現在不可造墳等語。
丁、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五 十四條定有明文。其次，在證據法則上，即證據資料尚有對被告有利之存疑時， 如無法依客觀方法排除此項合理之可疑時，依「罪疑利益歸被告原則」，不得以 此項證據資料作為有罪判決之依據。再者，認定被告有罪之事實應憑證據；如未 能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判 之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致 有所懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定；倘其證明尚未達 到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；苟積極證據不足 為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 （最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上八六號、七十六年台上字第四九 八六號判決參照）。徵諸被告既無自證己罪之義務，更無自證無罪之義務，此乃 當然之法理。經查：被告三人自始辯稱彼等不知該處為國有土地保護區，既未見 告示牌，亦不知不可造墳；被告甲○○更辯稱其係建墓工人，十年前，其有在該 處建造墓地，不知現在不可造墓，已如前述；證人即工人李萬太並證稱其聽聞該 處係區公所公墓地；證人即工人李萬太、郭美惠、倪天送、陳三旗亦均證稱不知 該處係國有土地保護區，該告示牌離該處有段距離，其不知有此告示牌等語。被 告所辯各節既與證人所述內容一致，其非臨訟杜撰已然可見。其次，觀之卷附相 片（八十九年度他字第三十八號卷第三十頁、第三十六頁）可知，該告示牌係在 左方，入口係在右方。再由證人即基隆市政府建設局農林課丙○○所述，足以證 明當時該入口處尚未設立告示牌。準此，被告辯稱本院履勘現場所見該入口處之 告示牌乃案發後所新設等情，信而有徵，並非虛構。尤有進者，證人丙○○尚且 證稱：原告示牌在五十公尺外，若從汐止方向而來，不用經過該告示處（上述他 字卷第七十三頁）等語。準此，再觀之被告三人，或住台北，或住七堵，均係經 由汐止方向而至該處，可見被告辯稱不知該處有「禁設墳墓」之告示牌一節，極
有可能為真，亦即具有高度可能性；何況，該處附近尚有許多八十八年新建之墓 地，其前方亦有新墳尚未造好等情，本院八十九年八月三日之現場勘驗筆錄記之 甚明，則被告所辯稱彼等誤認該處為公墓地一節，應屬實在，並非編織。綜上所 述，被告所辯內容既屬可能，就客觀而言，即屬有利被告之合理可疑存在。在無 積極證據足以推翻此種合理懷疑之前，依罪疑利益歸被告原則，應為有利被告事 實之認定，不得逕以有該告示牌之設立，而作為不利被告事實之證據。復次，更 就被告丁○○而言，被告於八十八年十二月八日，向基隆市議會陳情，由基隆市 議會函請基隆市政府處理後，基隆市政府答覆被告時，亦認該「墳墓，依據所出 具照片顯示，係民國六十四年所建舊墓翻修，非屬新濫葬」等語，有基隆市政府 八十九年二月十八日（八九）基府建農字第０一三八二四號函（偵查卷第三十五 頁）在卷可稽；如此，一如公訴意旨所述，其祖墳之設立並非違法，而其祖墳又 因地震而損壞，欲期待被告對其損壞不聞不問，不作翻修，絕不可能，是則被告 之翻修行為，不具期待可能性甚明。對此，公訴意旨並無異見。公訴意旨所指此 部分之犯罪行為，應在於翻修時之擴建八平方公尺部分。如是，此處涉及問題有 三：其一，翻修行為是否應評價為新構成要件行為。其二，翻修而不擴建，有無 期待可能性。其三，擴建部分有無實質違法性。先就其一之行為評價而言，刑法 之竊佔罪，實務上向認為即成犯，其後之竊佔行為乃狀態繼續，並非行為繼續， 亦即不將竊佔完成後之竊佔行為評價為新構成要件行為。準此，被告翻修之行為 ，原不須將之評價為新竊佔之行為；翻修行為既無庸評價為新竊佔行為，其擴建 部分乃翻修行為之一部分，又如何能將行為割裂，單獨將之評價為新竊佔行為？ 蓋該處新舊墳墓甚多，一如被告所辯，「真想擴建也無空間」；因此，被告將二 十餘年前之舊墓，在原地翻修，加之擋土牆，增加空間不過八平方公尺，並非顯 然異於常情之大翻修，本院認無再行評價為新竊佔行為之必要。次就其二之期待 可能性而言，如前所述，欲期被告對因地震而損壞之祖墳不聞不問，不作翻修， 絕不可能；進而言之，欲期被告之翻修祖墳不為合理之加高或加寬，亦不可能。 因此，被告之翻修並擴建祖墳，在合理範圍內，不具期待可能性甚明。再就其三 之實質違法性而言，被告將其祖墳，在其他墳墓包圍下，加以翻修並作少許擴建 ，擴建部分止於八平方公尺；其中擋土牆之設，係為防止其墳墓邊緣因雨崩塌， 或流往坡下，反而有益於水土保持；因此，縱認其擴建屬於侵害公有土地，其財 產法益之侵害亦極輕微，尚在一般人法感所能容許之範圍內，被告之行為不具可 罰性。申言之，縱令被告具有形式違法性，亦無實質違法性可言。復次，更就被 告乙○○而言，被告遠在台北，其委由造墓工人甲○○全權負責尋找墓地，並不 違背常情；而其所設之本案墓地，其上已長滿雜草等情，本院勘驗筆錄記之甚明 ，足見被告在知悉該處墓地違法後，已覓地另葬其父，準此推之，被告對於該處 係不合法之墓地欠缺認識，亦即其所辯不知該處係違法墓地，應屬實在。再者， 更就被告甲○○而言，被告不過造墓工人，其任務只在為他人尋找墓地，其工作 只在為他人建造墳墓，對在該處造墓之合法與否，既非其所關心，其亦無認識之 意義。準此，以其受託尋找墓地而認為具有犯意聯絡，以其造墓行為而評價為犯 罪構成要件之分擔行為，將之列為共同被告，欠缺合理性。最後，公訴人雖在竊 佔罪之外，另引山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪及水土保持法第三十
二條第一項前段之罪，然查：本案之評價仍以竊佔為其基本行為；如前所述，被 告既係誤認該處係公墓地，亦即不知該處並非合法墓地，既無不法利益之意圖， 亦無竊佔之故意可言；而山坡地保育利用條例及水土保持法之各該罪，均以「未 經同意」或「擅自」佔用，為其違法性之前提；所謂「未經同意」或「擅自」， 自以行為人有應經同意之認識為其前提。本案被告既不知該處係違法墓地，自無 申請許可或同意之認識，當無違反該二法律之可言；申言之，被告既不成立竊佔 罪，自無從成立該二法律之罪。綜上所述，並無任何積極證據足以證明被告之行 為屬於竊佔，已如前述，揆諸前述規定，不能證明被告犯罪，自應為其無罪之諭 知。
戊、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項而判決如主文。本案經檢察官周慶華到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十 日
台灣基隆地方法院刑事庭
法 官 陳 志 祥
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十 日
書記官 陸 清 敏