福建金門地方法院民事判決 105年度訴字第5號
原 告 莊麗珠
訴訟代理人 吳奎新律師
被 告 王清沛
上列當事人間塗銷抵押權事件，本院於105年3月23日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
被告應將原告所有坐落金門縣金沙鎮○○段○○○地號土地（權利範圍全部）及金門縣金沙鎮○○段○○○○號建物（權利範圍全部）經金門縣地政局於民國一○一年六月二十七日以金登資二字第○○五○四○號設定登記擔保債權總金額新臺幣陸拾萬元之抵押權登記塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之八，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、管轄權部分
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在 地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1項定有明文。二、經查，本件原告起訴聲明求為被告應塗銷原告所有坐落金門 縣金沙鎮○○段000地號土地及金門縣金沙鎮○○段000○號 （門牌號碼：金門縣金沙鎮忠孝新邨00號）（以下合稱系爭 不動產）之抵押權登記，顯在行使民法第767條第1項之所有 人除去妨害請求權，自係因不動產物權涉訟，應專屬該不動 產所在地之本院管轄。準此，本院就本事件自有管轄權，故 被告一再具狀爭執認本院無管轄權云云，顯有誤解，合先敘 明。
貳、程序部分：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。原 告原起訴聲明第一項：「請求被告應塗銷原告所有系爭不動 產之抵押權登記。」（本院卷第8頁）。嗣於本院於105年3 月3日言詞辯論期日更正聲明第一項為：「請求被告應塗銷 原告所有系爭不動產於民國（下同）99年2月6日金門縣地政 局金登資二字第730號所登記設定新臺幣（下同）780,000元 整之普通抵押權及101年6月27日金門縣地政局金登資二字第 5040號所登記設定600,000元整之普通抵押權。」（本院卷 第168至169頁），參酌上開說明，核與前揭法條規定相符， 自應准許。
二、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯
論而為判決。
叁、實體部分：
一、原告主張：
㈠原告之配偶吳允南曾多次向被告借款共計1,615,000元，98 年間因原告之配偶吳允南所有金門縣金沙鎮○○段000○000 地號土地遭法院查封，原告夫妻與被告協議，由吳允南提供 金門縣金沙鎮○○段000地號土地並設定抵押權新台幣200萬 元後，被告再借款吳允南157,000元，以便撤銷○○段000○ 000地號土地之查封。嗣撤銷後，被告提議將大洋段419、61 8及655地號三筆土地移轉至被告名下，擔保被告借予原告之 吳允南之債權。原告與吳允南遂同意被告之提議，並於98年 12月10日簽立協議書，約定下列條件：⒈被告應塗銷原告莊 麗珠名下系爭不動產）所設定78萬元抵押權登記（下稱第一 次抵押權）。⒉並返還原告夫妻前所簽立之本票及所有借款 憑證。⒊由吳允南另行簽立一年期限，金額伍拾萬元之本票 予被告，作為所借期間之利息，雙方遂簽立協議書，原告簽 立協議書後乃交付上開上述大洋段419、618及655地號土地 權狀正本及印鑑證明等過戶所需資料予被告。吳允南早將大 洋段419、618及655地號土地權狀正本及印鑑證明等過戶所 需資料予被告，惟被告王清沛未依協議書約定將上述大洋段 419、618、655三筆土地移轉至其名下，而係未經吳允南同 意擅自辦理信託登記而移轉至王陳盡名下，及辦理抵押權20 0萬元予王文正名下，並於104年1月間未經吳允南之同意又 以「買賣」之名義過戶到王文正名下，被告所為，全部違反 與吳允南所簽立之協議書第二條約定，惟吳允南已依約將上 述大洋段419、618及655地號之土地交予被告王清沛，原告 自得依協議書第三條之約定，請求被告塗銷上開第一次抵押 權。
㈡另原告夫妻於101年間因缺現金，再向被告借款50萬元，由 原告簽發面額60萬元本票1紙，並提供系爭不動產設定60萬 元普通抵押權作為擔保（下稱第二次抵押權），惟被告於10 4年6月向福建金門地方法院聲請本票裁定，原告等接獲本票 裁定後，於104年9月4日以匯款方式將本金及102年6月14日 起至104年9月4日止之利息共計675,000元清償予被告。另原 告於105年3月22日將被告抗辯之差額辦理清償提存，抵押權 設定原因已消滅。被告應將第二次抵押權塗銷。 ㈢原告多次催請被告塗銷抵押權登記，被告均藉詞推拖，原告 乃委託律師發函催告，但被告仍置之不理，至今仍不配合塗 銷，顯被告已生違約，原告不得已，乃依據協議書第三條約 定及抵押權設定原因已消滅之理由提起本件訴訟，請求塗銷
本件之抵押權。並聲明：請求被告應塗銷原告所有系爭不動 產第一次抵押權、第二次抵押權。
二、被告未於言詞辯論期日到場，其提出105年2月25日、105年3 月17日答辯狀（本院卷第162至164頁、第192至193頁）以： ㈠第一抵押權塗銷依協議書之條件係被告返還原告夫妻前所簽 立之本票及所有借款憑證，同時原告之配偶吳允南另行簽立 一年期限，金額50萬元之本票予被告，作為所借期間之利息 ，但吳允南未履行，條件未成就無法塗銷。
㈡第二抵押權依福建金門地方法院104年度司票字第48號民事 裁定，其利息係自102年6月14日起至清償日止，按年利6釐 計算，原告未全數清償，自不得請求塗銷等語抗辯。並聲明 ：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
㈠原告主張其提供所有之系爭不動產作為向被告借款之擔保， 於99年1月22日設定78萬元之第一次抵押權予被告，原告及 訴外人吳允南與被告就第一次抵押權簽立協議書，約定吳允 南將金門縣金沙鎮○○段000○000○000地號土地移轉登記 予被告，被告塗銷第一次抵押權登記，並返還原告及吳允南 簽立之本票及借款憑證，同時吳允男簽發面額50萬元本票予 被告充作利息。嗣吳允南依約將上開土地過戶所需文件交付 被告辦畢。又原告提供所有之系爭不動產作為向被告借款之 擔保，並於101年6月27日設定60萬元之第二次抵押權予被告 ，並簽發票號CH279786號、面額60萬元、到期日101年6月15 日之本票乙紙交付被告供擔保，被告持向本院聲請本票裁定 強制執行，經本院以104年度司票字第48號裁定准許確定在 案。嗣原告為清償上開裁定所示債務，於104年9月4日匯款 675,000元予被告等事實，為兩造所不爭執，並有系爭不動 產登記第二類謄本、協議書、本院104年度司票字第48號裁 定、臺灣土地銀行匯款申請書、金沙鎮○○段000○000○00 0地號土地登記第二類謄本、異動索引及抵押權設定契約書 、系爭不動產登記第一類謄本、異動索引及抵押權設定契約 書，及本院依職權函調之系爭不動產、金沙鎮○○段000○0 00○000地號土地之異動索引、查封及塗銷查封登記、清償 及設定登記申請書等在卷可稽（本院卷第17至37頁、第55至 69頁、第71至92頁、第102至161頁），堪信為真實。 ㈡原告主張其就系爭第一次抵押權，已依兩造98年12月10日協 議書，履行其所負義務；就系爭第二次抵押權，業已清償。 為被告所否認而以前揭陳詞置辯。是本件之主要爭執在於㈠ 原告就系爭第一次抵押權，是否已履行協議書所負義務？原 告依民法第767條第1項中段規定、協議書之法律關係，請求
塗銷第一次抵押權有無理由？㈡原告就系爭第二次抵押權， 是否已清償？原告依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷 第一次抵押權有無理由？茲審究如下：
⒈「原告請求塗銷系爭不動產上之系爭第一次抵押權登記，有 無理由？」部分：
①按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。又按私文書應由舉證人證其真正；私文書經本人或其代 理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推 定為真正；文書之真偽，得依核對筆跡或印跡證之，民事 訴訟法第277條前段、第357條、第358條第1項、第359條 第1項有明定。承上可知，提出私文書為證者，應由舉證 之人，證明私文書之真正，而文書之真正，得以本人之簽 名、蓋章、按指印等推論私文書之真正。復按聲明書證， 應提出文書為之。又私文書應提出其原本，但僅因文書之 效力或解釋有爭執者，得提出繕本或影本。民事訴訟法第 341條及第352條第2項分別定有明文。故聲明私文書，必 須提出原本，始符合書證聲明程序，惟當事人文書之效力 或解釋有爭執，得以其提出之影本依民事訴訟法第353條 第2項規定，由法院自由心證判斷其效力，故當事人提出 之私文書必須證其真正，始有形式之證據力，如他造否認 ，該私文書之影本在當事人未提出原本以前，不認該影本 有任何形式之證據力，不得以其他之各式理由，認為當事 人沒有偽造之必要而置民事訴訟法第352條第2項規定於不 顧等（最高法院77年度台上字第1606號及93年度台上字第 1210號判決可資參照）。又附停止條件之法律行為，於條 件成就時，發生效力，民法第99條第1項亦定有明文。 ②依兩造及訴外人吳允南簽立之98年12月10日協議書所載： 「...乙方（為原告及吳允南）同意俟金門縣金沙鎮大洋 段419、618撤銷查封後，連同同地段655地號一併移轉過 戶予甲方所有。甲方同意乙方於上開土地移轉完成後，將 另座落於：金門縣金沙鎮○○段000○號、地號706、門牌 金門縣金沙鎮忠孝新邨79號塗銷抵押權登記，並返還乙方 簽立之本票及所有借款憑証。同時乙方需另行開立一年期 限為到期日之新台幣伍拾萬元整給甲方。...」，有協議 書在卷可據（本院卷第21至22頁），且為兩造所不爭執。 由兩造上開約定可知，訴外人吳允南履行移轉金沙鎮○○ 段000○000○000地號土地所有權予被告，及原告與吳允 南簽發面額50萬元、到期日1年之本票乙紙交付被告，為 被告塗銷系爭第一次抵押權之條件，即屬民法第99條第1 項所謂附停止條件之法律行為，於條件成就時發生效力，
故在原告與吳允南未簽發上開本票及吳允南未移轉前述土 地予被告之前，所附停止條件尚未成就，此際被告自不負 塗銷系爭第一抵押權登記之義務。
③經查，訴外人吳允南已履行移轉金沙鎮○○段000○000○ 000地號土地所有權予被告，有前揭土地登記第二類謄本 、異動索引、設定登記申請書可據，並為被告所不爭執， 是吳允南此部分之義務業已履行，可堪認定。
④另查，原告並未舉證證明其與訴外人吳允南已依前開98年 12月10日協議書約定，簽發本票交付被告，雖提出104年9 月3日協議書（本院卷第201頁），主張係被告擬具協議書 傳真予原告，免除其等簽發本票之義務等語。查該協議書 性質為私文書，係屬傳真列印之紙本，原告就該其真正即 負有舉證責任。然原告無法提出原本，無從證明其真正， 故難認該協議書有形式之證據力。且細查該協議書，其上 所載之「立協議書人」欄之當事人、身分證號碼、地址及 電話各項全屬空白，未見被告於其上有任何之簽名或捺印 或指紋。是以，原告所提之前開協議書，均無法證明為被 告所擬具、親簽、蓋章或按捺指印，進而推認其為真正， 自難以其作為認定被告確已免除原告簽發本票義務之證據 使用。
⑤原告既未提出證據證明其與訴外人吳允南已依98年12月10 日協議書簽發本票交付被告，復不能證明所提出免除其等 簽發本票債務之104年9月3日之協議書為真正，則被告塗 銷系爭第一次抵押權之停止條件尚未成就，自不負塗銷之 義務。故原告依民法第767條第1項中段及協議書之法律關 係，訴請被告應塗銷系爭不動產上之系爭第一次抵押權登 記，為無理由，不應准許。
⒉「原告請求塗銷系爭不動產上之系爭第二次抵押權登記，有 無理由？」部分：
①經查，本件原告向被告借款，簽發面額60萬元本票1紙供 擔保，並提供系爭不動產設定系爭第二次抵押權，為兩造 所不爭執。而原告依前開本票裁定，應給付原告60萬元， 及自102年6月14日起至清償日止，按年利率6釐計算之利 息，則原告依照前開本票裁定計算至105年3月22日止應給 付之本利共計699,890元（計算式：600,000＋600,000× 《2+201/365+82/366》×6%＝699,890）， ②又原告於104年9月4日匯款675,000元至被告之陽信商業銀 行泰山分行000000000000號帳戶，有匯款申請書為證，並 為被告所不否認。另原告於105年3月22日，於清償地之本 院提存所將差額25,912元辦理清償提存，有其提出之本院
105年度存字第0507號提存書在卷可憑（本院卷第199頁） ，是原告給付被告之金額共計700,912元（675,000＋25,9 12＝700,912），已超過其依前開裁定應給付予被告之本 利，堪認本件債務已因清償而全部消滅。綜合上情可知， 依上開調查證據之結果，已堪認原告之主張為實在。 ③按「債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦 同時消滅」，民法第307條定有明文。被告於原告所有之 系爭不動產上設定之系爭第二次抵押權所擔保之債權已因 清償而消滅，基於抵押權消滅之從屬性，系爭第二次抵押 權亦應隨同消滅。另按所有人對於妨害其所有權者，得請 求除去之，民法第767條中段亦有明文。原告所有系爭不 動產上之系爭第二次抵押權所擔保之債權既已消滅，則該 抵押權消滅而未經塗銷，自已妨害原告之所有權。從而， 原告基於所有權人之地位，請求被告塗銷系爭不動產之系 爭第二次抵押權設定登記，自屬有據。
④綜上，原告主張系爭不動產上之系爭第二次抵押權所擔保 之債權關係不存在，抵押權業已消滅，而依民法第767條 中段規定之法律關係，請求被告塗銷系爭第二次抵押權設 定登記，為有理由，應予准許。
四、綜上所述，原告依民法第767條規定，請求被告將原告所有 系爭不動產設定之系爭第二次抵押權予以塗銷，為有理由， 應予准許。逾此範圍之請求，並無理由，應予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果 無影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 31 日
民事第二庭 法 官 許志龍
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按對造人數附繕本），並依法繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 3 月 31 日
書記官 李偉民