福建金門地方法院民事判決 104年度訴字第50號
原 告 林家偉
訴訟代理人 沈炎平律師
複 代理人 王晨瀚律師
被 告 吳水居
訴訟代理人 辛銀珍律師
吳坤杰
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，本院於民國105年2
月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬貳仟柒佰捌拾壹元由原告負擔。 事實及理由
一、原告主張：金門縣金城鎮○○○段 000地號（重測前為金門 縣金城鎮○段0000地號）土地（下稱系爭土地）原為訴外人 林應葵單獨所有。嗣遭訴外人林媽超及林長祝侵奪，登記為 林應葵、林媽超及林長祝共有，應有部分各 1/3。伊為林應 葵之子，自幼即在廈門長大，並不認識林媽超及林長祝，亦 不明白何以渠等侵奪伊父林應葵之土地，卻仍登記為共有。 緣林應葵於民國38年10月21日自金門前往大陸訪親，突遇兩 岸變故而滯留大陸，故系爭土地於41年設定及於43年始由地 政機關收件登記之典權不可能為林應葵所作，該典契及典權 設定不生效力。典權人吳茗泉（即吳明泉）及其繼承人陳寶 慶，與陳寶慶之繼承人即被告，均無法取得典權，亦無從主 張典物已逾回贖期間而取得所有權。因林應葵已於81年12月 7日在廈門過世，爰以繼承人中之一人身分，依民法第828條 第2項、第821條及第767條第1項中段規定，請求被告塗銷以 典物回贖期間屆滿為由所為之所有權移轉登記。並聲明：被 告應將系爭土地於 103年11月18日，以「典權回贖除斥期滿 」為原因所為之所有權移轉登記塗銷。
二、被告則以：系爭典契上記載土地共有人林媽超、林應葵及林 長祝具親屬關係，由林媽超代表長房、四房，林應葵代表二 房，林長祝代表三房，但原告卻稱其父林應葵與林媽超、林 長祝並無親屬關係，故認原告之父林應葵應非系爭土地共有 人林應葵，原告無從本於系爭土地共有人林應葵之繼承人身 分，請求塗銷所有權移轉登記。縱退步言，認原告之父即為 系爭土地共有人林應葵，仍因原告未依臺灣地區與大陸地區 人民關係條例（下稱兩岸條例）第66條第1項規定，於繼承 開始起3年內以書面向被繼承人住所地之法院為繼承之表示 ，應視為拋棄繼承，無從主張繼承林應葵對系爭土地之所有
權。又系爭土地係於41年間連同地上店面一併出典予吳茗泉 ，出典人為林媽超、林長祝與林應葵。就林應葵部分更已註 記「外出祝代」，即表示已授權林長祝為代理，故由共有人 全體所作之出典行為應屬有效等語，資為抗辯。並聲明：駁 回原告之訴。
三、法院之判斷：
㈠兩造不爭執之事項：
1.系爭土地於43年10月 1日由林媽超、林長祝及林應葵辦理土 地總登記而取得所有權，應有部分各1/3。
2.前揭土地於43年 9月29日辦理典權登記，由吳茗泉（即吳明 泉）以黃金20兩之典價取得典權，典權存續期間自41年起至 47年 1月止。
3.前揭典權經吳茗泉之妻陳寶慶於66年11月28日辦理繼承登記 而取得，嗣於 101年12月27日再由被告辦理繼承登記而取得 。
4.被告於103年11月28日以典物回贖期間屆滿後逾2年為由，登 記為系爭土地所有人。
5.原告之父林應葵已於81年12月 7日在廈門過世，其繼承人有 妻陳淑霞及原告、林家俊、林錦綢、林錦緞、林錦珍等子女 。
6.原告曾於82年 5月24日向本院聲請繼承林應葵之遺產，惟經 本院審認認為「原告無法證明本院為林應葵死亡時之住所地 法院」且「未提供經驗證之證明文件」，故認定其聲請不應 准許。
7.上開事實，業據原告提出土地登記第二類謄本、大陸地區死 亡證明書、親屬關係證明書、福建省金門縣土地登記簿（本 院卷一第6至7、11至14頁）為證，並經本院依職權調取82年 度繼字第 4號卷宗，暨向金門縣地政局調取系爭土地自總登 記迄今之所有權移轉登記資料與典權設定資料（本院卷一第 24至132頁）查明無訛，堪信為真。
㈡原告主張林應葵自38年起即滯留大陸，故41年 1月設定之典 權不生效力，被告亦無從主張典物已逾回贖期間而取得其所 有權，故應塗銷系爭土地於 103年11月18日，以「典權回贖 除斥期滿」為原因所為之所有權移轉登記等情。惟為被告所 否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：原告主張共有 人對共有物之侵害排除請求權，有無理由？原告之父林應葵 是否即為系爭土地之共有人林應葵？林媽超、林長祝有無侵 奪林應葵對系爭土地之單獨所有，並登記為共有？原告有無 依兩岸條例第66條第1項規定，於繼承開始起3年內以書面向 被繼承人住所地法院為繼承之表示？林長祝代理林應葵所為
之出典行為，是否生效？析述如下：
1.原告無法證明其父林應葵即為系爭土地共有人林應葵，自無 從繼承該地應有部分並行使共有人侵害排除請求權： ⑴由本院82年度繼字第4號卷中原告所提聲請資料（該卷第6至 25頁）及本件起訴資料（本院卷一第 6至18頁）觀之，原告 仍未能證明其父林應葵即為系爭土地共有人林應葵，至多僅 能證明其父姓名為林應葵、20年5月4日生、出生地為福建金 門（82繼 4號卷第22、23頁）。惟經本院向戶政機關調取所 有金門縣戶籍資料中留存之「林應葵」資料，一無所獲，有 金門縣金城鎮戶政事務所104年12月25日城戶字第000000000 0號函（本院卷一第203頁）在卷可佐。堪認現存戶籍資料無 法覈實原告父親林應葵是否即為系爭土地共有人林應葵。又 質之原告直承其在金門已無親戚乙節（本院卷一第 138頁） ，自已無任何在地親族足以證明原告父親林應葵是否為系爭 土地共有人林應葵。故原告既稱其父林應葵乃系爭土地共有 人林應葵，自應對此積極事由負證明之責，並相應承擔無法 證明之不利益。
⑵再依本件於41年1月書立之典契（本院卷一第102頁）觀之， 其上記載系爭土地共有人林媽超、林應葵及林長祝具親屬關 係，由林媽超代表長房、四房，由林應葵代表二房，由林長 祝代表三房。且所出典之系爭土地為祖遺土地，亦經本院調 取土地登記保證書（本院卷一第33頁）為憑。在前揭典契有 作中人、知見人及代書人簽名畫押，及前揭土地登記保證書 有里長、鄰長及鄰居擔任保證人，暨傳統社會關係緊密、凝 聚力強之時代背景下，林媽超、林應葵及林長祝之親屬關係 應堪認定。惟原告卻稱：伊父林應葵與林媽超、林長祝並無 親屬關係，伊亦不認識林媽超、林長祝及其家庭成員，伊在 金門已無任何親戚等語（本院卷一第 138頁）。要與系爭土 地共有人間具親屬關係之認定允有未合，亦使本院合理懷疑 原告之父林應葵恐非系爭土地之共有人林應葵。 ⑶原告除無法證明其父為系爭土地共有人林應葵外，更無法證 明其所述「系爭土地乃林應葵單獨所有，卻遭林媽超、林長 祝侵奪登記為3人共有，應有部分各1/3」乙節為真。蓋倘林 媽超、林長祝欲侵奪當時僑居、出洋（見本院卷一第33、35 頁之登載）之林應葵土地，又何須登記為共有及林應葵尚有 1/3 應有部分，毋寧登記為自己所有即可。復經本院依職權 調取林應葵名下不動產資料（本院卷二第20、24、26、28、 41、48、50、52、54、55、61、63、65頁）所示，林長祝曾 幫林應葵辦理土地總登記，由林應葵「單獨所有」金門縣金 城鎮○○段000地號、○段0000地號、○○段000、000、000
地號土地，另「與訴外人林家成分別共有」金門縣金城鎮○ ○段00○000○000地號土地。核林長祝前揭舉止，顯非為其 個人利益，而係為林應葵利益所作，否則逕將前揭土地侵占 入己即可。既有此積極事證存在，自難採信原告所稱林長祝 、林媽超侵奪林應葵土地，卻採共有之說法。毋寧應以辦理 典權時之土地登記保證書（本院卷一第33頁）上所載，系爭 土地經鄰里長保證為「林媽超公業」方登記為 3人共有乙節 較值採信。
⑷準此，原告既無從證明其父林應葵即為系爭土地共有人林應 葵，自無從繼承該地應有部分並行使共有人侵害排除請求權 。
2.縱就原告前揭無法舉證處，改採有利認定，認原告之父林應 葵即為系爭土地共有人林應葵，仍因原告聲請繼承林應葵遺 產與兩岸條例第66條第 1項規定未合，應視為原告拋棄繼承 ：
按大陸地區人民繼承臺灣地區人民之遺產，應於繼承開始起 3 年內以書面向被繼承人住所地之法院為繼承之表示；逾期 視為拋棄其繼承權，兩岸條例第66條第 1項定有明文。查原 告曾於82年 5月24日向本院聲請繼承林應葵遺產，經本院審 認為「原告無法證明本院為林應葵死亡時之住所地法院」且 「未提供經驗證之證明文件」，故駁回其聲請，有本院82年 度繼字第4號卷可資為據。併考該卷所附原告書信（82繼4號 卷第33頁），原告已知悉上開審理結果，並稱將另於林應葵 住所地法院為聲請等語。惟經本院於本次審理中詢及，原告 卻稱：事後未另向林應葵住所地法院為聲請乙情（本院卷一 第183頁）。堪認原告並未依上開規定於繼承開始起3年內以 書面向被繼承人住所地法院為繼承之表示。揆諸上開規定， 已生拋棄繼承效力，不得就林應葵遺產主張任何權利，亦無 從本於繼承人身分，依民法第828條第2項、第821條及第767 條第 1項中段規定，請求被告塗銷以典物回贖期間屆滿為由 所為之所有權移轉登記。
3.縱再寬認因兩岸對峙而久住廈門之林應葵，其住所仍在金門 ，符合兩岸條例應向住所地法院為繼承表示之要求，而不生 拋棄繼承效力。仍因原告所提出「金廈自38年起即完全阻絕 聯繫」之前提假設無法檢證，難以排除跨海傳遞音訊之授權 可能，故認林長祝並非無權代理，渠等所作出典行為有效， 被告仍因出典逾越回贖期間而取得典物所有權： ⑴本件原告主張系爭典權不生效力，無非係以「林應葵已於38 年間赴陸，嗣因兩岸對峙而完全斷絕聯繫，自無法授權林長 祝於41年間代理設定典權」為據。經查，系爭典契（本院卷
一第 102頁）上記載由林媽超、林長祝及林應葵共同出典， 林應葵簽名下並記載「外出祝代」四字，故有代理行為是否 經林應葵本人授權之爭議。
⑵惟核，金門與廈門間是否自38年起即「完全」斷絕聯繫，實 無由斷言。為究明此點，本院曾函請金門縣政府調閱現存歷 史文獻及資料協助查明，其函覆略以：因年代久遠，當時亦 無具體事證，故尚難確認金廈客船斷絕往來之確切日期，亦 無法確認兩岸分治後是否已完全斷絕音訊聯繫等語，有金門 縣政府105年1月13日府觀陸字第0000000000號函（本院卷二 第 158頁）在卷可佐。復因金廈相距甚近，早年即有蛙人相 互摸哨、民間客貨偷渡，迄今陸客偷渡仍非鮮見等情。對比 縣政府前揭函覆，實難遽指金廈確自38年起（而非此時點之 後或何時）即完全斷絕聯繫及林應葵毫無授權林長祝代理之 可能。更直接之說法乃原告所假設之「金廈自38年起即完全 斷絕聯繫」之命題，根本無法證立，自無從據以推認林應葵 毫無事前或事後授權可能。準此以觀，縱原告之父林應葵即 為系爭土地共有人林應葵，原告亦無法證明金廈確自38年起 即斷絕一切聯繫及林應葵毫無授權可能，自無從推翻在鄰長 、里長等多人見證下所作成之出典行為。是認林長祝獲林應 葵授權所簽立之典契為有效，被告得依民法第923條第2項規 定，以典期（47年1月）屆滿後，經2年未回贖而取得典物所 有權。
4.綜上所述，原告無法證明其父林應葵即為系爭土地之共有人 林應葵，無從繼承該地應有部分並行使共有人侵害排除請求 權。縱予寬認，本件依兩岸條例第66條第 1項規定，亦生原 告拋棄繼承之效力。又原告主張金門、廈門自38年起即阻絕 一切聯繫，林應葵不可能授權林長祝代理出典等情，亦難採 據。從而，原告依民法第828條第2項、第821條及第767條第 1項中段規定，主張被告應將系爭土地於103年11月18日，以 「典權回贖除斥期滿」為原因所為之所有權移轉登記塗銷， 為無理由，應予駁回。
四、本件事證已明，兩造其餘攻防方法及所提出之證據，經本院 審酌後，核與本件結論不生影響，爰不逐一論述，附此敘明 。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。本件訴訟費用為 1萬2781元（即裁判費），爰命敗訴之原告負擔之。中 華 民 國 105 年 3 月 9 日
民事第一庭 法 官 王鴻均
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須
附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 3 月 9 日
書記官 黃莉君