福建金門地方法院民事判決 104年度訴字第42號
原 告 陳明
訴訟代理人 廖健智律師
複 代理人 許秉燁律師
被 告 金門縣政府
法定代理人 陳福海
訴訟代理人 李志澄律師
複 代理人 林美伶律師
上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，本院於民國105年3
月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣伍萬叁仟叁佰捌拾壹元由原告負擔。 事實及理由
壹、程序事項：
一、查本件原告係基於坐落金門縣金湖鎮○○○○段0000○0000 地號（重測前為○○○段0000○0000地號）土地所有人地位 ，依民法第767條第1項前段及中段規定，對於被告提起所有 物返還請求權等訴訟，並非確認被告註銷原告上開土地耕作 權之行政處分效力，乃非公法上之權利，自屬私法法律關係 ，普通法院應有審判權。至是否符合原告請求之上開規定要 件，仍屬民法上所有權歸屬、有無無權占有或妨害所有權等 問題，被告亦係針對原告是否取得所有權為爭執，顯然本件 並非公法上爭議，當毋庸由原告另提起行政訴訟始得解決， 是被告抗辯本件為耕作權得喪之公法上行政處理問題，應屬 公法事件，應依循行政爭訟程序確認，容有誤解，先予敘明 。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。經查，原告原起訴聲明第一項為： 被告應將坐落金門縣金湖鎮○○○○段0000地號及同段1854 地號土地所有權移轉登記予原告（本院卷第3頁）。嗣原告 於民國（下同）105年3月4日具狀變更聲明第一項為：被告 應將如附圖所示坐落金門縣金湖鎮○○○○段0000地號、同 段1853-2地號、同段1854地號及同段1854-1地號土地所有權 移轉登記予原告（本院卷第128頁）。又原告於105年3月7日 言詞辯論時變更聲明第一項為：被告應將如金門縣地政局10 5年1月11日土地複丈成果圖所示太湖劃測段1853（青色部分 ）、1854（黃色部分）地號土地移轉登記於予原告（本院卷 第172頁反面）。核屬民事訴訟法第255條第1項第3款規定之
擴張或減縮應受判決事項之聲明，依法應予准許。貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠原告於58年起承墾國有荒地即金門縣金湖鎮○○○○段0000 地號及同段1854地號土地（重測前地號為太湖劃段1853及同 段1854地號），種植地瓜等作物，於墾竣之日，原告向被告 申請核發上開土地「耕作權」之他項權利證明書，經被告於 58年9月間核發予原告。原告持續在上開土地耕作，期間為 軍事單位堆置反空降樁，至69年間因土地另遭軍事單位堆置 石頭、鋼條、反空降樁成品及半成品、建築用材料等，造成 原告無法再繼續耕作。原告於取得「耕作權」他項權利證明 書後，繼續耕作滿10年，於68年9月間依土地法第133條規定 即可無償取得前揭土地所有權，且原告取得所有權係依法律 規定，依民法第759條規定，為其他非因法律行為，於登記 前已取得不動產物權，即係屬不須登記即可取得所有權之情 形。原告於85年間向金門縣地政局申請登記為所有權人，竟 遭金門縣地政局以原告之耕作權已遭註銷為由駁回申請，並 在原告提出申請登記之附件「耕作權」他項權利證明書上， 蓋註「土地登記駁回之章」，而前揭土地於95年9月19日為 被告辦理所有權第一次登記，被告此舉對原告所有權有所侵 奪及妨害，原告爰依民法第767條第1項前段及中段規定，請 求被告返還上述土地，並將所有權移轉登記予原告。 ㈡被告雖抗辯原告之耕作權已於70年間經註銷，無從本於已註 銷之耕作權取得所有權等語，然原告依土地法第133條第1項 但書規定，已於68年9月間取得前述土地所有權，原告原先 所取得之耕作權，即因民法第762條混同之規定而消滅。被 告於70年註銷耕作權之行政處分，系針對不存在之權利而為 註銷處分，屬無效之行政處分。
㈢並聲明：被告應將如金門縣地政局105年1月11日土地複丈成 果圖所示太湖劃測段1853（青色部分）、1854（黃色部分） 地號土地移轉登記予原告。
二、被告則以：
㈠被告於69年4月以（69）敦建3942號簡便行文表檢送放墾耕 作廢耕農地調查清冊及統計表，請各鄉鎮公所確實勸導廢耕 農民於文到2個月復耕種植作物，如不宜種植作物之荒地通 知限期種植綠肥、竹及造經濟林，此有該簡便行文表及調查 清冊可稽，而依「民國50年以後政府放領（墾）耕地未墾植 農戶復查後清冊」所載，系爭1853、1854地號係記載「該耕 地現為畜牧場用地，該承墾人又未復耕，請地政所依規定註 銷其耕作權」，又依「金門縣金湖鄉鎮瓊林村里廢耕農地調
查清冊」所載，系爭1853、1854號土地廢耕實況為「拋荒」 ，顯見於69年4月之前，當時之公務人員早已於實地長期勘 察並記載系爭土地有拋荒之情形，故而有前揭69年4月以（6 9）敦建3942號簡便行文表責由鄉鎮公所對於原告為勸導復 耕之情形。
㈡因包含原告之承墾農戶並未依前揭簡便行文表於二個月為復 耕之行為，故被告乃再於69年6月以（69）敦建5933號簡便 行文表並檢送放領（墾）耕地未耕農戶名冊，請金城、金湖 、金沙、金寧鄉（鎮）公所速勸導承墾農戶於文到2個月復 耕種植作物，逾期仍未復耕者，經復查確定後請地政所註銷 其耕作權，此有該簡便行文表及「民國50年以後政府放領（ 墾）耕地未墾殖農戶名冊表」可參，而依該名冊表所載，原 告就本件系爭1853、1854地號實有經鄉鎮公所勸導而仍未復 耕之拋荒之情形。
㈢故被告乃於70年2月以（70）敦建字第1187號函送民國50年 以後政府放墾耕地耕作情形檢查處理之清冊，請地政所依規 定註銷其耕作權，此亦有該函可參。顯見當年之所以註銷原 告之耕作權，實係經過多年實地勘察其未有繼續耕作之情形 ，故原告確有拋荒系爭土地未為繼續耕作而致耕作權被註銷 之事實，應甚顯然。原告既因拋荒而遭註銷耕作權，其自從 未依土地法第133條第1項規定取得系爭土地之所有權，實至 為明確等語，資為抗辯。
㈣並聲明：如主文第1項所示。
三、原告主張其承墾國有荒地即前揭土地，於墾竣之日取得耕作 權，於58年8月8日經（58）湖他字039號為耕作權設定登記 ，被告並依原告申請於58年9月核發「耕作權」他項權利證 明書予原告。被告於70年間，以（70）敦建字第1187號函請 金門縣地政局註銷原告上開耕作權設定登記，依金門縣地政 局105年2月5日地籍字第0000000000號函及附件被告上開函 文記載系爭土地於當時為畜牧場放牧用地，承墾人已拋荒未 植。嗣原告於95年9月19日第一次登記為金門縣金湖鎮○○ ○○段0000○0000地號土地所有權人等事實，為兩造所不爭 執（本院卷第173頁正、反面），並有上開土地土地登記第 二類謄本、他項權利證明書、福建省金門縣土地登記簿、金 門縣地政局上開函及附件在卷可稽（本院卷第7至8頁、第12 至13頁、第32至35頁、第125至127頁反面），堪信為真實。四、原告主張其依土地法第133條第1項規定取得上開土地之耕作 權並已登記，且繼續耕作滿10年，無償取得土地所有權等語 ，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是以本件兩造爭執 之要點即在於：原告於取得前揭土地之耕作權設定登記後，
是否有繼續耕作滿10年，依土地法第133條第1項規定取得所 有權？茲分述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實負舉證責任，民 事訴訟法第277條前段定有明文。次按承墾人自受領承墾證 書之日起，應於一年內實施開墾工作，其墾竣之年限，由主 管農林機關規定之，逾限不實施開墾者，撤銷其承墾證書。 承墾人於規定墾竣年限而未墾竣者，撤銷其承墾證書。但因 不可抗力，致不能依規定年限墾竣，得請求主管農林機關酌 予展限。承墾人自墾竣之日起，無償取得所領墾地之耕作權 ，應即依法向該管直轄市或縣（市）地政機關聲請為耕作權 之登記。但繼續耕作滿十年者，無償取得土地所有權，土地 法第131、132、133條第1項定有明文。 ㈡原告承墾土地範圍之認定：原告取得耕作權設定登記之承墾 土地為金門縣金湖鎮○○○段0000○0000地號土地，面積各 為3畝3分2厘、3畝0分8厘，換算為2,213、2,053平方公尺， 金門縣地政局於90年辦理農地地籍圖重測，重測後為○○○ ○段0000○0000地號，面積各為2,618.01、2,097.81平方公 尺，重測後之土地面積較重測前分別增加405.01、44.81平 方公尺，經本院依職權函詢金門縣地政局結果，係因於重測 時，將部份未登記土地面積納入施測，致面積增加，有前述 土地土地登記第二類謄本、他項權利證明書、金門縣地政局 104年10月20日地測字第0000000000號函在卷可據（本院卷 第7至8頁、第12至13頁、第91頁）。又本院於104年11月18 日勘驗現場並囑託金門縣地政局測量上開土地重測前後面積 結果，○○○○段0000地號土地重測前面積計算錯誤，面積 增加40平方公尺為2,253平方公尺，納入施測之未登記土地 面積為365.01平方公尺，暫編為同段1853-2地號；太湖劃測 段1854地號土地重測前面積計算錯誤，面積減少40平方公尺 為2,013平方公尺，納入施測之未登記土地面積為84.81平方 公尺，暫編為同段1854-1地號，有金門縣地政局105年1月11 日土地複丈成果圖附卷可據（本院卷第107頁）。據上， 本件原告承墾土地範圍為如本判決附圖所示金門縣金湖鎮太 湖劃測段1853（標示為甲之青色部分）、1854（標示為丙之 黃色部分）地號土地（以下合稱系爭土地）。
㈢按土地法第133條所謂繼續耕作滿十年，無償取得土地所有 權一節，應以依法向該管市縣地政機關為耕作權登記之日起 算，惟該管市縣地政機關於承墾墾竣土地會同農林機關勘驗 發給墾竣證書之日，應同時予以辦理耕作權登記。是以，承 墾人須於墾竣年限內墾竣土地，由縣（市）地政機關發給墾 竣證書，並同時辦理耕作權登記，承墾人繼續耕作滿10年後
，始得無償取得承墾土地所有權。本件原告雖未據提出墾竣 證書，然參酌原告於58年8月8日就系爭土地業已取得耕作權 設定登記，有前揭他項權利證明書等可憑，且為被告所不爭 執。是原告於58年8月8日前應已墾竣系爭土地，並經金門縣 地政機關等勘驗發給墾竣證書，方取得系爭土地耕作權之登 記。
㈣再查，證人陳遠傑於本院105年3月7日言詞辯論時結證稱： 「認識在庭原告陳明，從小就認識了，我們是同村莊的。民 國60年到70年間，我在金門縣物資處擔任營業員，國定假日 跟星期天我有去種田，當時耕作的土地我爸爸登記的，父親 也是承墾荒地，地號我不清楚。我幫爸爸耕種的田地離陳明 耕種的田地就在隔壁。（提示本院卷第96頁系爭土地空照套 繪圖，101-104頁104年11月18日勘驗現場照片，金門縣地政 局105年1月11日土地複丈成果圖，請證人指出你幫父親耕種 之土地）我們的田地是在96頁右上角那棟建物的左側。平常 我在物資處上班的時候，家裡田地是我父親在耕種。我公務 員年資民國68-69年資有中斷兩年，年資中斷的兩年期間， 在民間工作，有繼續從事農耕，星期六、日有放假的時候， 幫忙我爸爸種田。陳明於民國58-70年間他也是在種田，承 墾的荒地有三、四塊，比我們家多。我們耕種的田地那時候 被取消了，民國幾年被取消的忘記了，那時候沒有耕種就被 政府取消了，因為整片都是石頭。那時軍方有搬來很多大石 頭，石頭我們沒有辦法搬走，所以就沒有種植了，是在我公 務人員年資中斷以前，我不知道軍方何時把石頭移走的。軍 方沒有設置反空降樁，整片都是石頭。陳明的土地是在同一 時期被軍方堆置石頭導致無法耕作，整片都是，沒有反空降 樁，都是石頭。（問：你跟陳明的權利是什麼被取消？）政 府有去查看，看沒有在種植，就把權利取消，好像是耕作權 。我70幾年到東港鎮公所擔任公務員，89年調回金門」等語 （本院卷174頁正面至177頁反面）。
㈤證人蔡慶昌於本院105年3月7日言詞辯論時結證稱：「陳明 在我大概15歲的時與我姐姐結婚，結婚之後住在下新厝，我 們也是住在下新厝，是同一個村莊。陳明跟姐姐結婚之後我 有在就學，我初中畢業後，民國63年去陶瓷廠，後來辭職後 1、2年後才去農試所，83年轉調柏村國小。一直都住在下新 厝，初中畢業之後沒有離開金門到臺灣工作。陳明於民國58 到70年間都種田，種的田在下新厝、還有太湖劃那裡，太湖 劃是指農試所旁邊那裡有四塊田地。知道陳明耕種土地的確 切位置，四塊連在一起，因為我有一塊地在旁邊，以前是我 父親的，現在是我跟我弟弟共有，地號我不太清楚，我有養
牛、耕田，到70幾年還有在耕作。（提示本院卷第96頁、10 1 -104頁，能否指出陳明耕種的土地？）96頁的1853、1854 、1855、1856號這四塊是陳明的土地，我的土地是在陳明的 後面1857，靠西方太武山那邊，我也有四塊。附近現在鋪水 泥，蓋鐵皮屋，鐵皮屋就是良金那棟倉庫。父親當時耕作的 土地跟陳明耕作的土地，陳明的比較有，被軍方放尖尖的石 頭，（提示本院卷第14頁，你所說軍方放置的石頭，是否就 是這一種？）不是這一種，有大有小，石頭上面是尖尖的， 空降的時候會弄到屁股，陳明的土地比較多，我們的土地上 面也有但是比較少，我有把它弄掉。陳明的土地比較多，多 到已經沒有辦法犁田，沒有辦法耕種，不只那一塊有石頭， 旁邊的地也被放石頭。我59年初中畢業，軍方堆置石頭是在 我初中畢業就有石頭。（問：陳明耕種的承墾荒地，陳明或 其他人有無在土地上畜牧？）我有放牛過，陳明本身也有養 牛，他養的比較少，我養的比較多，我的平均10幾條，陳明 養的牛多少我不清楚，因為他的牛也有生小牛，有草其他人 就會來放。」（本院卷第卷177頁正面至179頁反面）。 ㈥衡諸證人陳遠傑自小即認識原告且居住在同一村莊，證人蔡 慶昌則為原告之小舅子，亦居住在同一村莊，證人二人復於 原告主張自58年8月8日取得耕作權繼續耕作滿10年之期間， 均未曾長期離開金門地區，且有在系爭土地之鄰地從事農耕 或畜牧，並無間斷。又證人陳遠傑證述原告之耕作權經政府 查核發現未耕作而予以取消，及證人蔡慶昌證述原告在系爭 土地從事放養牛隻乙節，核與卷附「民國五十年以後政府放 領（墾）耕地未墾植農戶搜查後清冊」之「備註」欄所載「 該耕地現為畜牧場用地該承墾人未複耕請地政依規定註銷其 耕作權」相符（本院卷第164頁），足徵其等證述與事實相 符，當非虛枉，堪信為真。由證人陳遠傑、蔡慶昌之證述可 知，其等耕作之土地及原告承墾之系爭土地，於59年前後即 遭軍方設置反空降石，導致系爭土地無法為犁田、耕種等農 事，原告及證人蔡慶昌在系爭土地上從事養牛等畜牧，經政 府派員查看，發現未繼續耕作，將耕作權取消，互核證人二 人證述大抵相符，且為原告所不否認。則原告自58年8月8日 取得系爭土地耕作權設定登記起至59年前後，系爭土地即遭 軍方以堆置反空降尖石，致無法耕作，則原告自取得耕作權 後，繼續耕作系爭土地之時間僅有1、2年，且經被告查核勸 導後仍未複耕，亦有前述未墾植農戶搜查後清冊、金門縣金 湖鄉鎮琼林村里廢耕農地調查清冊、簡便行文表、民國50年 以後政府放領（墾）耕地未墾植農戶名冊表、函文附卷可據 （本院卷第164至170頁），是原告主張其取得系爭土地耕作
權登記後，續耕作滿10年，依土地法第133條第1項規定，取 得系爭土地之所有權云云，要屬無據，難以採憑。 ㈦末按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處 分其所有物，並排除他人之干涉，民法第765條定有明文。 查本件被告於95年9月19日，依法登記為如本判決附圖所示 系爭土地及暫編為金湖鎮○○○○段000000○000000地號土 地所有權人，其所有權登記均有原因事實為據，被告基於所 有權之本權而占有系爭土地，為有權占有，原告既無法舉證 證明其依土地法第133條第1項規定，原始取得系爭土地所有 權，其主張被告無權占有系爭土地云云，亦屬無據，難以採 信。
五、綜上所述，原告無法舉證證明其承墾系爭土地符合土地法第 133條第1項規定而取得系爭土地所有權，其主張依土地法第 133條第1項規定及民法第767條第1項前段及中段規定之法律 關係，請求被告應將如本判決附圖所示系爭土地移轉登記於 予原告，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻防方法及所提出之證據，經本院 審酌後，核與本件結論不生影響，爰不逐一論述，附此敘明 。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。本件訴訟費用為 ，5萬3,381元（含裁判費5萬2,381元、原告預納之證人日旅 費1,000元），爰命敗訴之原告負擔之。
中 華 民 國 105 年 3 月 17 日
民事第二庭 法 官 許志龍
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按對造人數附繕本），並依法繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 3 月 17 日
書記官 李偉民