福建金門地方法院民事判決 104年度家再更㈠字第1號
再審 原告 陳秀戀
再審 被告 陳國華
陳國記
陳國泉
呂梅雀
共 同
訴訟代理人 陳素鶯律師
上列當事人間請求分割遺產事件，再審原告對於民國 101年12月
11日本院101年度家訴字第6號確定判決提起再審之訴，經最高法
院發回更審（104年度台抗字第732號），本院判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用新臺幣貳萬壹仟陸佰玖拾壹元由再審原告負擔。 事實及理由
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判 決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算。民事 訴訟法第 500條第1項、第2項分別定有明文。次按當事人於 第一審判決上訴期間屆滿後撤回其上訴者，該判決固於撤回 上訴生效時確定，然於當事人間就上訴人撤回上訴合法與否 為爭執，而聲請續行訴訟時，在裁定否准該聲請確定前，尚 無從斷定撤回上訴為合法。因之，應於駁回續行訴訟聲請之 裁定確定時，始知悉第一審判決確定（司法院院解字第3007 號解釋、最高法院67年台抗字第 495號判例參照）。此於依 民事訴訟法第 190條規定視為撤回上訴者，亦同。故對於第 一審判決提起再審之訴者，其提起再審之訴之不變期間，應 自駁回續行訴訟聲請之裁定確定時起算。查本院 101年度家 訴字第6號民事判決（下稱原確定判決）於民國102年1月9日 送達於再審原告，有送達證書1紙（見家訴卷第215頁）附卷 可考。經再審原告提起上訴後，兩造於 102年12月18日合意 停止訴訟，惟未於 4個月內聲請續行訴訟，視為撤回上訴。 詎再審原告爭執該視為撤回之效力而聲請續行訴訟，經福建 高等法院金門分院以102年度家上字第3號裁定駁回，再審原 告對之抗告，經最高法院以 103年度台抗字第1022號裁定駁 回抗告確定，並於 103年12月11日送達再審原告，應以此時 點起算再審之30日不變期間（最高法院104年度台抗字第732 號裁定揭明此旨）。對照本件再審之訴繫屬本院時點為 104 年1月9日以觀，仍未逾30日不變期間。是再審原告提起本訴 ，尚屬適法，合先指明。
二、再審意旨略以：原確定判決未將下列財產【㈠陳清奔轉帳予
再審被告陳國華之新臺幣（下同） 115萬元及自其臺灣銀行 桃園分行外匯綜存帳戶匯兌之美金3萬7047.58元。㈡再審被 告陳國華位於桃園市○○區○○街 000巷00號之土地及房屋 （即桃園市○○區○○段000地號、同段481建號）。㈢再審 被告陳國華為經銷中國時報派報社所繳交之權利金。㈣陳清 奔自其台北富邦商業銀行股份有限公司大湳分行帳戶中轉支 之75萬7900元及提領之 307萬元。㈤陳清奔自其星展銀行八 德分行提領之30萬1669元。】列入陳清奔之遺產為分配，已 構成民事訴訟法第496條第1項第13款「發現未經斟酌之證物 或得使用該證物，且經斟酌可受較有利益裁判」之再審事由 。且再審被告均有民法第1145條第1項第4款之喪失繼承權事 由，應返還所受領之遺產等語。並聲明：㈠廢棄原確定判決 。㈡駁回再審被告之訴。
三、本院之判斷：
㈠法律適用之說明：
1.按有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決 聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為 主張者，不在此限：十三、當事人發現未經斟酌之證物或得 使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。 民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。首須言明，以本 款事由提起再審者，須提出未經斟酌且經斟酌可受較有利益 裁判之「證物」始足當之，僅空泛指摘或聲請法院協助調查 ，均非現實「證物」之提出，核與本款要件未合，無由為准 。且再審原告所提出之證物，倘經斟酌仍不能認其可受較有 利益之裁判，亦難認再審之訴為有理由。又當事人已於上訴 主張之事由（既已於上訴主張，則該事由及證物均為當事人 所已知）或知其事由而不為主張者，均不得提起再審。 2.次按民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發現未經斟 酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在 之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言 。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物 ，本無所謂發見，自不得以之為再審理由；又所謂得使用該 證物，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，雖知有該證 物存在，但因故不能使用，其後始得使用者而言。若已知之 ，而按其情形，並非不能當時舉出或命第三人提出者，即無 本款之適用（最高法院29年上字第1005號判例、76年度台上 字第2812號判決參照）。準此，在前訴訟事實審言詞辯論終 結前不存在、或雖存在但為當事人所知、或按情形並非當時 不能舉出或命第三人提出之證物，均不得據為再審事由。易 言之，於前訴訟卷內已存在之證物自為當事人所知，或依兩
造先前攻防過程已顯示有自行提出證物或得聲請法院調取之 可能者，均與民事訴訟法第496條第1項第13款所稱「發現」 未經斟酌之證物有別，不得援為再審事由。
㈡本件再審事由之審查：
1.就陳清奔轉帳給再審被告陳國華之 115萬元及自其臺灣銀行 桃園分行外匯綜存帳戶匯兌之美金3萬7047.58元部分： 原確定判決對此俱已審酌，且以「此部分縱為被繼承人在繼 承開始前 2年內之贈與，然因再審原告無法舉證證明為特種 贈與，故不予歸扣，亦不計入應繼遺產」為由，駁回再審原 告之主張（見原確定判決第 5頁法院得心證之理由中第二、 三點論述）。再審原告雖對此部分聲請再審，惟未提出任何 民事訴訟法第496條第1項第13款所指證物，難認可採。 2.就再審被告陳國華位於桃園市○○區○○街 000巷00號之土 地及房屋（即桃園市○○區○○段000地號、同段481建號） 部分：
再審原告曾於前訴訟一審中提及「再審被告陳國華應歸扣其 位於桃園市○○區○○街 000巷00號之房屋」等語（見家訴 卷第 167頁）。其雖未就該屋之建號及所坐落土地之地號為 特定，惟由該主張觀之，顯係就該屋及其坐落土地提出應歸 扣之攻防方法，僅此攻防方法為原確定判決所不採（理由同 為再審原告無法舉證證明前揭不動產係特種贈與，見原確定 判決第 5頁法院得心證之理由中第二點論述）。再審原告對 此亦未提出任何民事訴訟法第496條第1項第13款所指證物， 自難為採。
3.就再審被告陳國華為經銷中國時報派報社所繳交之權利金部 分：
此事由再審原告雖未於前訴訟一審中提出，惟其於二審中經 受命法官詢問對再審被告陳國華證述之意見時，對此陳稱： 當初我嫂子不是這樣講的，她說（買經銷的權利金）不只50 萬元等語（見家上卷第 101頁）。由再審原告陳明「當初」 已自其嫂知悉有權利金乙節為觀察，此事由當屬再審原告已 知之事由。揆諸上開㈠、2.之說明，並無所謂「發現」未經 斟酌之證物可言，核與民事訴訟法第496條第1項第13款規定 容有未合，無由以之提起再審。
4.就陳清奔自其台北富邦商業銀行股份有限公司大湳分行帳戶 中轉支之75萬7900元及提領之307萬元部分： 鑑於陳清奔之台北富邦商業銀行股份有限公司大湳分行帳戶 已存在於前訴訟一審卷內，該分行更經法院發函調取相關資 料（見家訴卷第 89、124頁），自屬兩造所明知。是該帳戶 內轉支及提領資料均為再審原告按當時情形並非不能聲請法
院調查取得之證物。揆諸上開㈠、2.之說明，不得據為再審 事由。
5.就陳清奔自其星展銀行八德分行提領之30萬1669元部分： 再審原告僅提出「陳清奔於99年12月21日，在星展銀行八德 分行現金取款30萬1669元之紀錄」（見家再更㈠卷第50頁） 為證。惟核，該取款紀錄至多僅能證明陳清奔曾於當日，自 該帳戶內提領現金，並無法證明該現金之用途及流向，自無 由率指該筆金額應計入陳清奔之遺產為分配。換言之，縱斟 酌該現金取款紀錄，仍不能認為再審原告可因而受較有利益 之裁判。揆諸上開㈠、1.之說明，自不得以之提起再審。 6.綜核再審原告聲請再審所提證物，無非僅以再審被告陳國華 受贈桃園市○○區○○街 000巷00號房屋及土地之紀錄（見 家再卷第45至49頁）、前訴訟二審準備程序筆錄（見家再卷 第50至56頁）、前訴訟一審卷內已調取之證物（見家再卷第 57至68頁）、陳清奔在星展銀行之取款紀錄（見家再更㈠卷 第50頁）為佐。惟核，再審被告陳國華受贈不動產及前訴訟 一審卷內已有證物部分早經原確定判決詳予審酌；又前訴訟 二審準備程序筆錄亦屬當事人已於上訴主張之事由，無論從 當事人既得於上訴主張，當已知悉之觀點，或依民事訴訟法 第496條第1項但書之規定，皆不得據為再審事由；另陳清奔 在星展銀行之取款紀錄縱經斟酌，亦不能認為再審原告可受 較有利益之裁判。皆與民事訴訟法第496條第1項第13款所指 證物有別，是本件再審之訴，難認有據。
7.至再審原告指摘再審被告皆喪失繼承權等情，乃前訴訟未曾 出現之新攻防方法。縱須審究，亦必待再審事由具備、開始 再審後，方須實質審理。矧本件再審原告所指各節，經核皆 與民事訴訟法第496條第1項第13款所定再審事由未合，無從 開始再審之訴之本案審理，自無庸對再審被告是否喪失繼承 權乙節為審究。
㈢綜上所述，再審原告雖為前揭指摘，惟未提出其發現任何未 經斟酌之證物或得使用該證物，因之得受較有利益裁判之情 形，核與民事訴訟法第496條第1項第13款所定再審事由未合 。是本件再審之訴顯無理由，依民事訴訟法第502條第2項規 定，爰不經言詞辯論，逕予判決駁回。
四、據上論結，本件再審之訴顯無理由，爰依家事事件法第51條 、民事訴訟法第502條第 2項、第505條、第78條，判決如主 文。
中 華 民 國 105 年 3 月 29 日
民事第一庭 法 官 王鴻均
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 李宜均
中 華 民 國 105 年 3 月 30 日