臺灣屏東地方法院民事判決 104年度潮簡字第278號
原 告 黃停珍
原 告 鍾開榮
原 告 鍾重義
原 告 鍾敏雄
前列四人共同
訴訟代理人 楊水柱律師
前列四人共同
複代理人 林肇明律師
原 告 李依潔
訴訟代理人 楊水柱律師
被 告 吳秋芳
訴訟代理人 陳世明律師
複代理人 王定崗律師
訴訟代理人 曾沛筑律師
上列當事人間請求確認通行權存在事件，本院於105年2月22日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告等就被告所有坐落屏東縣萬巒鄉○○段○○○○地號土地如附圖所示A部分（面積二百零二點九四平方公尺）之通行權存在。
被告應容許原告等通行第一項之土地，並應將設於如附圖所示B至C之圍籬拆除，不得為任何阻礙原告等通行之行為。訴訟費用新臺幣叁萬壹仟捌佰壹拾元由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第二項得假執行。但被告以新臺幣貳拾萬貳仟玖佰肆拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 而法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受 侵害之危險，此項危險得以對於被告之確認判決除去之者， 即有受確認判決之法律上利益。經查，本件原等告主張就被 告所有坐落屏東縣萬巒鄉○○段0000地號土地如附圖所示A 部分（面積202.94平方公尺）之通行權存在乙節，為被告所 否認，並在前開土地上設置鐵皮圍籬妨礙原告之通行，是原 告對於上開土地通行權之有無，其法律關係既有不明確，致 原告在私法上之地位有受侵害之危險，此項危險又得以確認 判決除去之，則原告提起本件確認之訴，即有確認之法律上
利益。
按簡易訴訟之訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 ，但請求之基礎事實同一、該訴訟標的對於數人必須合一確 定時，追加其原非當事人之人為當事人，及不甚礙被告之防 禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第436條第2項、 第255條第1項第2款、第5款、第7款分別定有明文。㈠原告 於起訴時原以原告黃停珍、鍾開榮、鍾重義、鍾敏雄為原告 ，對被告提起本件訴訟，並聲明：被告應容許原告等通行被 告所有坐落屏東縣萬巒鄉○○段0000地號土地如起訴狀附圖 所示甲部分，並將如附圖所示A至B部分之鐵絲網圍籬除去， 不得為阻礙原告通行之行為（本院卷一第1頁）。㈡嗣於本 院審理中以104年7月20日民事準備書狀追加屏東縣萬巒鄉○ ○段0000地號之共有人李依潔為原告，並變更其聲明為：被 告應容許原告等通行被告所有坐落屏東縣萬巒鄉○○段0000 地號土地如附圖所示A部分（面積202.94平方公尺），並將 如附圖所示B-C部分之鐵絲網圍籬除去，不得為阻礙原告通 行之行為（本院卷一第105頁）；㈢並於本院審理中以105年 2月2日民事辯論意旨狀變更其訴之聲明為請求本院⒈確認原 告等就被告所有坐落屏東縣萬巒鄉○○段0000地號土地如附 圖所示A部分（面積202.94平方公尺）之通行權存在。⒉被 告應容許原告等通行第一項之土地，並應將設於如附圖所示 B至C之圍籬拆除，不得為任何阻礙原告等通行之行為（本院 卷二第158頁）。經核本件訴訟標的對於屏東縣萬巒鄉○○ 段0000地號之共有人黃停珍、李依潔必須合一確定，且變更 後之起訴聲明與原訴請求之基礎事實同一，並不甚礙被告之 防禦及訴訟之終結，則揆諸前揭說明，原告追加原告及起訴 聲明，應予准許。
貳、實體事項
原告起訴主張：坐落屏東縣萬巒鄉○○段0000地號為原告黃 停珍、李依潔所共有（應有部分各1/2，重測後地號，重測 前為萬巒段934-1地號，下稱1074地號土地），同段1073地 號為原告鍾開榮、鍾重義所共有（應有部分各1/2，重測後 地號，重測前為萬巒段933-1地號，下稱1073地號土地）， 同段1063地號為原告鍾敏雄所有（重測後地號，重測前為萬 巒段932-2地號，下稱1063地號土地）。上開土地均無適宜 之通路以至公路，均為袋地，而重測後同段1067地號（重測 前為萬巒段935地號，下稱1067地號土地）原鍾國興所有， 嗣於89年10月間賣予李順安，李順安再於103年10月間轉讓 予被告吳秋芳，系爭1067地號土地於鍾國興所有期間，先提 供如起訴狀附圖所示甲部分中之2公尺寬予鍾國瑞通行，再
於97年4月17日將此部分土地提供予原告鍾重義、鍾開榮所 有之1073地號土地作為通路，並由鍾重義等提供新臺幣(下 同)16萬元予鍾國興作為土地及地上物之補償，雙方並立有 同意書。另鍾國興於89年2月10日與坐落同段1063地號土地 之地主（即原告鍾敏雄之前手）訂立同意書，將如附圖所示 甲部分中之2公尺寬土地作為通路，並因而獲得32萬5,000元 之補償金，鍾國興於89年10月16日將系爭1067號土地出售予 李順安（即被告之前手)，渠等所訂之不動產買賣契約書第 二條(三)即載明有將系爭土地中上開土地供作通行之用，李 順安嗣後將系爭1067號土地轉售予被告後，被告明知有上開 通路之事實，竟又再要求原告等應再給付伊48萬元始同意原 告等通行l067地號土地中如附圖所示甲部分之土地（寬為 3.2公尺），因礙農地不能細分，且系爭l067地號土地中如 附圖甲部分，已由被告之前手向原告等數次收取補償費，每 次轉賣時，新所有權人即又再次向原告索取通行之補償費， 原告等不勝其擾，因而拒絕，豈知被告竟即於如附圖所示A 至B一線設置鐵絲網圍籬阻礙原告等通行，致使原告所種植 之香蕉及檳榔無法耕作收成。原告等上開1073、1074、1063 地號土地均為袋地，按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能 為通常使用，爰依民法第787條、第788條第1項及第765條訴 請確認通行權存在命被告容忍通行及除去地上物。聲明求為 判決：⒈確認原告等就被告所有坐落屏東縣萬巒鄉○○段 0000號土地如附圖所示A部分（面積202.94平方公尺）之通 行權存在。⒉被告應容許原告等通行第一項之土地，並應將 設於如附圖所示B至C之圍籬拆除，不得為任何阻礙原告等通 行之行為。
被告則以：屏東縣萬巒鄉○○段0000○0000○0000地號土地 並非袋地，另有其他道路可通行至公路，且被告與原告鍾敏 雄、鍾重義、黃停珍3人於103年11月4日曾簽立協議書（下 稱系爭協議書），由該3人向被告價購○○段0000地號土地 內部分土地（道路現況位於1067地號土地內之部分）以作為 通路使用，系爭協議書仍然有效，被告有依約履行之義務， 原告等就系爭1063、1073、1074地號土地之通路已可依系爭 協議書約定而取得通行土地所有權，即非袋地，且原告拒不 履行協議乃權利濫用，自不得主張袋地通行權。退步言之， 縱使認為原告等所有之土地係袋地，其所主張之通行方法並 不適宜：原告等於起訴狀主張被告所有之系爭1067號土地上 有鐵絲網圍籬，但迄今原告等所種植之農作物並未受到影響 ，顯見其仍可自由進出，且原告等以前並非經由被告所有之 系爭土地通行，渠等要求通行被告所有之1067地號土地僅係
為求其一己之私的便宜而非必要。原告等可經由屏東縣萬巒 鄉○○段0000○0000○0000地號土地（下分稱1068、1069、 1070號土地）通行，即可與寬闊之中正路公路聯絡。原告鍾 敏雄所有之1063地號土地，原為屏東縣○○段○00000地號 ，係由屏東縣○○段○000地號土地分割而來；又原屏東縣 ○○段○000地號土地與公路聯絡，後分割成屏東縣萬巒鄉 ○○段0000○0000○0000○0000○0000地號等土地（下分稱 1056、1061、1062、1063地號土地）。按民法第789條第1項 之規定，原告鍾敏雄僅得通行1056、1061、1062地號土地， 不得通行被告所有1067地號土地。原告鐘開榮、鍾重義主張 其共同所有之1073地號土地，原為屏東縣○○段○00000地 號，係由屏東縣○○段○000地號土地分割而來；原屏東縣 ○○段○000地號土地與公路聯絡，後分割成屏東縣萬巒鄉 ○○段0000○0000○0000地號等土地（下分稱1071、1072、 1073地號土地）。按民法第789條第1項之規定，原告鍾開 榮、鍾重義僅得通行1071、1072地號土地，而不得通行被告 之1067地號土地。原告黃停珍、李依潔所共有之1074地號土 地，原為屏東縣○○段○00000號，係由屏東縣○○段○000 號土地分割而來；原屏東縣○○段○000號土地與公路聯絡 ，後分割成屏東縣萬巒鄉官倉段lO74、lO75、1076地號等土 地（下分稱lO74、lO75、1076地號土地），按民法第789條 第1項之規定，原告黃停珍、李依潔僅得通行1075、1076地 號土地，而不得通行被告之1067地號土地，且上開土地分割 或移轉原因並無記載係因拍賣所致，縱係拍賣亦僅拍賣持分 ，並非造成袋地之原因，再者；原告主張通行附圖所示A部 分並非損害最少之方法或處所，原告鍾敏雄所有官倉段1063 地號土地部分：同段1056地號、同段1064地號交接處已現有 通道一條，可往南接通私設道路，原告鍾開榮、鍾重義所有 官倉段1073地號土地及原告黃停珍、李依潔所有○○段0000 地號土地部分，仍可通行1068地號、1069地號土地方為損害 最少之方法及處所，且被告現於其上有網室，如拆除將造成 被告損害云云資為抗辯。答辯聲明:原告之訴駁回。 兩造不爭執事項（見本院卷二第80頁至81頁,本院保留增刪 修改權限)
㈠1074地號為原告黃停珍與李依潔共有（應有部分各1/2） ，同段1O73地號為原告鍾開榮、鍾重義所共有（應有部分 各1/2），同段1O63地號為原告鍾敏雄所有，同段1067地 號為被告吳秋芳所有。此有土地登記第三類謄本在卷可按 （本院卷一第6至9頁）。
㈡1067地號原為鍾國興所有，嗣於89年l0月間賣予訴外人李
順安，李順安再於103年10月間轉讓予被告吳秋芳，系爭 1067地號於鍾國興所有期間，先提供如起訴狀附圖所示甲 部分中之二公尺寬予鍾國瑞通行，另鍾國興於89年2月10 日與坐落同段1063地號之地主(即原告鍾敏雄之前手)訂立 同意書，將如附圖所示甲部分中之2公尺寬土地作為通路 ，並因而獲得32萬5,000元之補償金。鍾國興於89年10月6 日將系爭1067地號土地出售予李順安，此有同意書二紙在 卷可按（本院卷一第10至11頁）。
㈢重測前萬巒段932地號土地，所有人祭祀公業李作尚42年7 月10日因實施耕者有其田征收第一次逕為分割為932、932 -1（重測後為官倉段1056地號）、932-2、932-3（重測後 為官倉段1062地號）、932-4地號等土地（重測後為官倉 段1061地號土地）、932-5地號土地（重測後為官倉段 1060號土地），932-2地號於42年7月12日放領徵收由李慶 煌取得，53年9月9日林萬桂以買賣取得所有權，95年1月6 日重測後為官倉段1063號，所有人鍾敏雄於97年7月2日因 贈與取得所有權。此有本院依職權函請屏東縣潮州地政事 務所，該所以104年10月1日屏潮地四字第00000000000號 函所附之土地登記簿謄本及人工謄本及土地臺帳等在卷可 按（外置證物袋第1至40頁、卷一第96頁）。 ㈣重測前萬巒段933地號土地，35年6月27日所有人林接雲， 42年7月10日因實施耕者有其田征收第一次逕為分割為933 地號（重測後官倉段1072號）、933-1地號等土地，933-1 地號放領移轉於鍾國琳，嗣於51年5月7日以買賣由鍾林阿 妹、鍾進榮各取得應有部分各1/2，鍾林阿妹65年1月9日 買賣取得全部所有權，95年1月6日重測後為官倉段1073號 ；97年9月30日贈與由鍾開榮，鍾重義取得各1/2，此亦見 上開函釋所附資料在卷可按（外置證物袋第41至58頁）， 933地號於77年3月1日第二次逕為分割，分割出933、933 -2地號等土地（重測後官倉段1071地號）。亦有上開函所 附之土地登記簿謄本及人工謄本及土地臺帳等在卷可按（ 外置證物袋第59至62頁）。
㈤重測前地號○○段000號土地，昭和19年時為共有，共有 人為林萬傳應有部分22/76、林氏德妹4/76、林運壽5/76 、林華壽5/76、林傳登4/76、林辛春12/76、林阿郎8/76 、林辛華4/76，昭和12年12月1日共有物分割為934、934 -1（重測後○○段0000地號）、934-2地號等土地（重測 後官倉段1078號）土地，由林秋妹取得934-1地號土地所 有權，昭和15年6月21日買賣移轉給李開郎，民國38年9月 3日買賣移轉於李富雄，57年3月9日買賣移轉於黃梅貞，
102年12月18日因繼承由現所有權人黃停珍、李依潔各取 得應有部分各1/2；934地號土地於77年3月1日逕為分割出 934、934-3（重測後官倉段1076地號）、934-4（重測後 官倉段1079地號）地號等土地，亦有上開函所附之土地登 記簿謄本及人工謄本及土地臺帳等在卷可按（外置證物袋 第63至102頁、卷一第102頁）。
本件爭點（見卷二第81頁,本院保留增刪修改權限) ㈠原告等系爭1063、1073、1074地號土地是否為袋地？有通 行他人土地之必要？
㈡本件有無民法第789條第1項規定之適用？ ㈢原告主張確認通行如附圖所示編號A部分所示土地，是否 為損害最少之處所及方法？茲分敘如下：
㈠原告等系爭1063、1073、1074地號土地為袋地，有通行他 人土地之必要
原告主張系爭1063、1073、1074地號土地為袋地，有通行 他人土地之必要，為被告所否認，以原告等五人可通行國 有地1068、1069、1070地號土地至中正路。同段1070地號 土地應係中正路之一部分，且1068地號土地寬約4公尺， 1069、1070地號土地寬約2至3公尺，可供通行，現場即有 人家係經由此道路通行。且1069地號土地雖為人上鎖，國 產署可排除侵害，且上開土地非水利地亦無溝渠，可供通 行，原告鍾敏雄、鍾重義、鍾重義1063地號土地可通行 1056地號土地間有通路，原告等之土地非袋地，且被告與 原告鍾敏雄、鍾重義、黃停珍3人於103年11月4日曾簽立 系爭協議書，系爭協議書仍然有效，被告有依約履行之義 務，原告等就系爭1063、1073、1074地號土地之通路已可 依系爭協議書約定而取得通行土地所有權，即非袋地，且 原告拒不履行協議乃權利濫用，自不得主張袋地通行權云 云置辯，並提出地籍圖及照片以佐其說（本院卷一第154 至155、157至158，卷二第8至29、173至179頁），茲論述 如下：
1.按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時， 除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通 行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。上揭 土地所有人之通行權，須以土地與公路無適宜之聯絡為 其要件。易言之，乃指土地所有人之土地與公路隔離， 全無進出之通路或雖有進出之通路，但不適宜者而言， 前者情形，學說上稱為袋地，例如土地四週均為他人土 地圍繞是，後者情形，學說上有稱為準袋地。本條立法 意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故
明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。而是否與公路 無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其「現在」使 用之方法判斷之。另是否為通常使用所必要，除須斟酌 土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途，且不以 從來使用之方法為標準（最高法院85年台上字第1781號 判例、85年度台上字第2057號、87年度台上字第2247號 判決要旨參照）。又土地是否不能為通常使用，應斟酌 土地之形狀、面積、位置及用途定之（最高法院95年度 台上字第2653號、81年度台上字第2453號民事裁判意旨 參照）。再所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處 所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之土地 性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失 ，斟酌判斷之（最高法院98年度台上字第1842號判決意 旨參照）。
⒉經查：1074地號土地為原告黃停珍、李依潔所共有（應 有部分各1/2），同段1073地號為原告鍾開榮、鍾重義 所共有（應有部分各1/2），同段1063地號為原告鍾敏 雄所有，1067地號土地為被告所有，有兩造提出之土地 登記簿謄本在卷可按（卷一第6至9頁)，而①黃停珍、 李依潔共有之1074地號土地面積2737.79平方公尺，目 前種植檳榔，1074地號土地北側為同段1075地號，西側 為同段1079、1111地號、東側緊鄰被告鍾重義、鍾開榮 同段1073地號，南側緊鄰同段1067、1068地號土地。與 被告1067地號、同段1079地號土地之間以圍籬相隔（見 本院卷二第108頁反面編號4照片)；除了舊有通行1073 地號土地另案調解成立的3公尺道路(見本院卷二第109 頁編號8照片）接被告1067地號土地道路對外通行至私 設道路外，其餘並無對外通路（見本院卷二第115頁編 號29、30照片)；②鍾開榮、鍾重義共有之1073地號土 地，面積3,230.73平方公尺，目前種植香蕉，1073地號 土地北側為1072地號土地，西側為1075、1074地號土地 ，東側為1062、1063、1068地號土地，南側為1067、 1068地號土地，與被告1067地號、同段1062地號之間以 圍籬相隔，與鍾敏雄1063地號之間有磚造圍牆。除了舊 有通行被告1067地號土地道路對外通行至私設道路外， 其餘並無對外通路（見本院卷二第115頁編號29、30之 照片)；③鍾敏雄所有之1063地號土地，面積3,139.49 平方公尺，有一層樓建物坐落其上，後方種植香蕉。 1063地號土地南側有同段1064地號土地，中間以圍籬相 隔（見本院卷二第113頁編號24、第114頁編號25照片)
，北側有同段1062地號土地，中間以圍籬相隔（見本院 卷二第112頁編號20照片)，西側有同段1073、1068地號 土地，中間以圍牆相隔(見本院卷二第110頁編號9照片) ，東側與同段1056地號相鄰，中間以圍牆相隔，且有一 約3米寬，目前無水的水溝(見本院卷二第113頁編號21 照片)；除了舊有通行被告1067地號土地道路對外通行 至私設道路外，其餘並無對外通路(見本院卷二第115頁 編號29、30照片)，業據本院履勘現場，並製有勘驗筆 錄及略圖與現場照片在卷可憑(見本院卷一第40至44頁 、本院卷二第103至116頁）。故原告主張系爭1063、 1073、1074地號土地為袋地，有通行他人土地之必要， 洵堪認定。
⒊被告抗辯：原告鍾敏雄所有1063地號土地，原告鍾重義 、鍾開榮共有1073地號土地，原告李依潔、黃停珍共有 1074地號土地，可經由1068、1069地號土地與公路聯絡 ；或經由1056地號土地與公路聯絡可通行1068、1069地 號土地通往1070號之中正路，系爭1068、1069、1070地 號土地並非水利地，無灌溉溝渠，可供通行，至於雖有 涵管於其中，開設道路時可供作溝渠亦可通行乙節(本 院卷二第175至177頁），查：上開1068、1069地號土地 之地目確非水利用地，使用分區為都市計劃農業區，有 土地登記簿第二類謄本及都市計劃使用分區證明書在卷 可按（見本院卷一第62至64頁），1070地號土地現為道 路，業據本院履勘屬實，且囑請屏東縣潮州地政事務所 人員測繪明確，有勘驗筆錄、照片、成果圖等在卷可憑 （見本院卷一第128至132頁），惟1069號土地寬約2點 16米，與1072地號間有條隆起的土埂路，國有土地較為 凹陷，凹陷處埋有涵管，該部分係供灌溉之水道，扣除 後約餘1公尺可供通行(見本院卷二第111頁反面編號16 照片)，而1069地號土地通行至中正路之間有一條寬約1 、2公尺水溝，需經過水溝上架設的水泥板通行至中正 路，目前設有一道鐵柵門(見本院卷二第108頁編號2照 片)，至於被告所稱有戶人家可從1069地號土地至1070 地號土地通行至中正路部分，惟1069地號土地通往中正 路處設有上鎖之鐵柵門，現無法通行(見本院卷二第108 頁編號2、第111頁編號13照片），本院至現場履勘時， 因1069地號土地無法進入，僅得從1077地號中正路自他 人同段1078地號之鐵柵門進入。1078地號土地並非供 1073、1074地號土地之通路。俟當日欲搭車前往履勘同 段1063、1056地號土地時，因先前進入他人之1078地號
鐵柵門已上鎖，且1069、1072地號土地上之鐵柵門本來 就有上鎖，故無法至中正路搭車。地政人員係攀越1072 地號土地鐵柵門離開（見本院卷二第111頁編號16照片) ，本院人員無法至中正路搭車至上開地號，僅得回頭走 同段1073地號經過1062地號土地到達1056、1063地號土 地履勘（見本院卷二第112頁編號18、19、20、21、22 照片)；至於1068地號土地呈現倒Ｌ形，寬窄不一，有 些地方寬2點47公尺，但有些地方寬度則不足2點47公尺 ，現為淹水灌溉之用，現況顯非供通行道路之用(見本 院卷二第109頁編號5、6照片)，現有埋設涵管，做為 灌溉排水之用，並非供道路之用(見本院卷二110頁編 號9、10、11、12之照片)，被告既否認1068、1069地號 土地有鋪設涵管，辯稱並無可供灌溉之溝渠，惟又改稱 可於涵管上鋪設道路供通行之用云云（本院卷二第132 頁反面第8列以下至133頁，第177頁第9列以下），其前 後抗辯不一，已難信採，況依現況檢視，系爭1068、10 69地號土地既埋設涵管做為灌溉排水之用，且依照片所 示如欲鋪設道路，顯需耗費過鉅且與排水現況不符，被 告所辯洵非可取；被告抗辯原告可經由1062、1056地號 土地通行至私設道路乙節：惟本院履勘現場，由1073 地號土地進入1062地號土地（見本院卷二112頁編號18 照片)，1062地號土地現種植香蕉，1062地號土地通行 至1056地號土地係走果園中的土路（見本院卷二112頁 反面編號19照片)，顯非供通行之用，1062地號與1056 地號間土地約3公尺寬水溝相隔(目前無水)，其上放置 一片木棧板，並非可供通行之道路，上開二筆土地有高 低差，依現況僅可供個人行走，不利農耕機械操作(見 本院卷二第113頁編號21照片)，而1056地號土地與自己 提供部分土地做為私設道路之間設有上鎖之鐵柵門，無 法直接通行至私設道路(見本院卷二第114頁編號26、27 照片)，而私設道路係1056（鐵柵門以外的土地）、106 4、1065、1066地號提供部分土地供人通行至中正路(見 本院卷二第114頁反面編號28照片)，私設道路往西通行 至1114地號土地便無路可通行(見本院卷二第115頁反面 編號31、32照片)，往東接1123地號國有土地道路可通 行至中正路（見本院卷二第116頁編號33、34、35之照 片)，本院履勘時，被告稱因私設道路往西通行至1114 地號土地便無路可走，被告平日亦通行私設道路往東接 1123地號國有土地道路至中正路。綜此，本院履勘結果 認被告所抗辯原告等可經由1056、1069地號土地通行至
中正路，兩處均有上鎖之鐵柵門，無法通行，其餘並無 其他通路，被告所辯系爭1063、1073、1074地號土地並 非袋地，無通行他人土地之必要，尚非可取，至於1069 地號土地現有排水之水管，顯非供通行之用，將來國產 署是否排除侵害，與現況不能供通行無涉，併予敘明。 ⒋被告另抗辯：系爭協議書仍有效，原告自得依協議書請 求履行，被告有履約之義務，原告等就系爭1063、1073 、1074地號土地之通路已可依系爭協議書約定而取得通 行土地所有權，即非袋地，且原告拒不履行協議乃權利 濫用，自不得主張袋地通行權云云(本院卷二第174頁) ，並提出系爭協議書以佐其說（本院卷一第24頁)，查 兩造固書立系爭協議書，惟就系爭協議書是否仍有效， 兩造願履行乙節，原告則主張係被告要求提高金額為60 萬元後為原告拒絕，被告即表示系爭協議書為無效並於 協議書上書寫此約無效，並蓋其私章，顯見被告解除契 約，被告即設置圍籬於附圖所示B至C部分阻礙原告等通 行，且被告於訴訟中亦表示拒絕使原告通協議書之通路 ，可認系爭協議業已合意解除等語(本院卷二第190頁） ，本院細繹系爭協議書當事人為吳秋芳、鍾敏雄、鍾重 義、黃停珍，約定內容即吳秋芳於1067地號土地割出如 協議書之附圖所示寬約3.2公尺、長70公尺之部分，出 售予鍾敏雄、鍾重義、黃停珍共有（應有部分各1/3)， 價格新台幣48萬元，惟系爭協議書上載明此約無效並由 被告與鍾敏雄蓋章其上，有協議書在卷可按，本院審理 中被告自承：103年11月3日測量，發現有占用我的土地 ，後來11月4日我與鍾敏雄、鍾重義、黃停珍四人到仲 介公司，後來他們要求我賣給他們，一勞永逸，我也同 意，協議書是張代書寫的，費用都寫好，約好11月10日 再到仲介公司履行，後來只有鍾敏雄到場，其他二人沒 有到場，後來有問過他們二人，也不好溝通，鍾敏雄想 要買，找張代書的結果，因為之前協議書有效，不能一 地兩賣，張代書要我們先把之前協議書除掉，所以我就 在鍾敏雄家寫「此約無效」並蓋章。我有寄存證信函給 鍾重義及黃停珍(提出存證信函原本)等語，並提出103 年12月19日之存證信函在卷可按（下稱系爭存證信函， 本院卷二第196頁），依系爭協議書被告自行書寫此約 無效並由被告與鍾敏雄蓋章其上，顯見被告已有解除系 爭協議書之意思表示，且解除之意思表示由鍾敏雄收受 ，再者，系爭存證信函係由被告發函給鍾重義與黃停珍 ，內容略為系爭協議書為預約性質，且簽約日因鍾重義
與黃停珍未至，未簽訂本約，系爭協議書自失其效力等 語，揆諸社會通念解釋其真意，堪信被告解除系爭協議 書之意思表示，顯見兩造均認系爭協議書無意履行，故 被告書寫此約無效，已生解除系爭協議書之效果，則原 告自得主張袋地通行權；且系爭協議書既經解除，原告 主張通行權自無權利濫用，被告所辯洵非可採。 ㈡本件無民法第789條第1項規定之適用：
被告抗辯縱原告等系爭1063、1073、1074地號土地係袋地 ，本件有民法第789條第1項規定之適用，原告鍾敏雄所有 之1063地號土地，係分割自原屏東縣○○段000號土地， 故應通行1056（重測前932之1）、1060（重測前932之5） 、1061（重測前932之4）、1062（重測前932之3）、1064 地號（重測前932）等土地。原告鍾重義、鍾開榮所共有 之1073（重測前933之1）地號土地，係分割自原屏東縣○ ○段000號土地，故應通行1071（重測前933之2）、1072 （重測前933）地號等土地。原告黃停珍、李依潔所共有 之1074（重測前934之1）地號土地，係分割自原屏東縣○ ○段000號土地，故應通行1075（重測前934）、1076（重 測前932之3）地號等土地云云，並據提出土地登記簿電子 謄本及答辯狀所附之附表、地籍圖在卷以佐其說（本院卷 一第73至88、93至99頁），原告則否認本件有民法第789 條適用，茲分敘如次：
1.按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡， 致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行 受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於 一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路 無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。前項情形 ，有通行權人，無須支付償金，此為民法第789條所明 定。該條文就數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或 同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為 通常使用者，亦可主張該部分受讓分割通行權部分，雖 於98年1月23日才經法律增修通過加以適用，然於修法 前，亦應認該法條所規定之通行權性質上乃土地之物上 負擔，隨土地而存在，土地所有權人固將土地分割成數 筆，同時或先後讓與人時，仍有該法規定之適用，此亦 為最高法院92年台上字第1833號判決、89年度台上字第 756號判決、85年度台上字第2745號判決所採之見解。 次按被上訴人所有上開二筆塔基土地確係經由臺灣省政 府核准辦理徵收而來，固有被上訴人提出之該二筆土地 登記簿謄本附卷足按。惟政府依土地法之規定徵收私有
土地者為原始取得，此與讓與乃不變更原權利之同一性 而僅變更主體者不同；與分割係原共有人由共享一所有 權而變更為分別享有一所有權者亦異。上訴人援引民法 第789條關於土地一部之讓與或分割，致有不通公路之 土地者，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地 之規定，抗辯被上訴人僅得通行翔工公司之所有土地， 自非可採（最高法院87年度台上字第875號民事裁判意 旨可資參照）。足見不論修正前或修正後之民法第789 條第1項之立法意旨，皆在於土地所有人讓與土地之一 部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯 絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能 因自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以 外之其他土地所有人造成不測之損害。準此，如果讓與 或分割當時無此情形，於讓與或分割，及經輾轉讓與第 三人後，始發生有此情形，自不復有該條之適用（最高 法院69年度台上字第266號判決意旨參照）。 ⒉經查：
①重測前萬巒段932地號土地，所有人祭祀公業李作尚 42年7月10日因實施耕者有其田征收第一次逕為分割 為萬巒段932（重測後為官倉段1064號）、932之1（ 重測後為官倉段1056號）、932之2（重測後為官倉段 1063號）、932之3（重測後為官倉段1062號）、932 之4（重測後為官倉段1061號土地）、932之5（重測 後為官倉段1060號土地）地號等土地，932之2地號於 42年7月12日放領徵收由李慶煌取得，53年9月9日林 萬桂以買賣取得所有權，95年1月6日重測後為官倉段 1063號，所有人鍾敏雄於97年7月2日因贈與取得所有 權。此有本院依職權函請屏東縣潮州地政事務所，該 所以104年10月1日屏潮地四字第00000000000號函所 附之土地登記簿謄本及人工謄本及土地臺帳等在卷可 按（外置證物袋第2至40頁）。被告雖辨稱土地登記 簿謄本上未有此記載云云(本院卷二第174至176頁） ，顯與土地登記簿謄本所載不符，伊之抗辯洵非可取 。
②重測前萬巒段933地號土地，35年6月27日所有人林接 雲，42年7月10日因實施耕者有其田征收第一次逕為 分割為萬巒段933（重測後官倉段1072號）、933之1 （重測後官倉段1073號）地號等土地，933之1地號放 領移轉於鍾國琳，嗣於51年5月7日以買賣由鍾林阿妹 、鍾進榮各取得應有部分各1/2，鍾林阿妹65年1月9
日買賣取得全部所有權，95年1月6日重測後為官倉段 1073號；97年9月30日贈與由鍾開榮，鍾重義取得各 1/2，此亦見上開函釋所附資料在卷可按（外置證物 袋第41至58頁），933地號於77年3月1日第二次逕為 分割，分割出萬巒段933、933之2地號（重測後官倉 段1071號）等土地。亦有上開函所附之土地登記簿謄 本及人工謄本及土地臺帳等在卷可按（外置證物袋第 59至62頁）。被告雖辨稱土地登記簿謄本上未有此記 載云云(本院卷二第174至176頁），顯與土地登記簿 謄本所載不符，伊之抗辯洵非可取。
③重測前地號萬巒段934地號土地，昭和19年時為共有 ，共有人為林萬傳應有部分22/76、林氏德妹4/76、 林運壽5/76、林華壽5/76、林傳登4/76、林辛春 12/76、林阿郎8/76、林辛華4/76，昭和12年12月1日 共有物分割為萬巒段934（重測後官倉段1075號）、 934之1（重測後官倉段1074號）、934之2（重測後官 倉段1078號）地號等土地，由林秋妹取得934之1號土 地所有權，昭和15年6月21日買賣移轉給李開郎，民 國38年9月3日買賣移轉於李富雄，57年3月9日買賣移 轉於黃梅貞，95年1月6日重測後為官倉段1073號，10