臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事簡易判決
104年度營簡字第267號
原 告 祭祀公業謝奉
法定代理人 謝慶生
原 告 謝罔
前二人共同
訴訟代理人 黃榮坤律師
被 告 才天宮
法定代理人 謝永文
訴訟代理人 楊偉聖律師
上列當事人間請求拆除地上物等事件，經本院於民國105年2月25
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落原告祭祀公業謝奉所有臺南市○○區○○段000地號、983地號及坐落原告謝罔與其他共有人共有同前段887地號如附圖臺南市○里地○○○○○○○○○○號104年7月15日佳地二(法)字第58400號土地複丈成果圖中斜線所示編號A、B、D所載面積土地上圈砌之圍牆及地上物拆除。
訴訟費用新臺幣壹萬捌仟肆佰叁拾陸元由被告負擔。本判決得假執行；但被告以新臺幣壹萬零陸佰玖拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。訴之撤回應 以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。 民事訴訟法第262條第1項前段、第2項定有明文。查，原告 於本院民國104年10月29日言詞辯論時，以言詞撤回起訴狀 被告謝丁丙部分。是此部分既經原告為訴之撤回，因請求已 不存在，本院毋庸就此再為裁判（最高法院64年台上字第14 9號判例參照，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求 之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在 此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。原 告原起訴請求「被告等應將坐落原告祭祀公業謝奉所有臺南 市○○區○○段000地號及坐落原告謝罔與其他共有人共有 同前揭市區段000地號等如附圖中斜線A所示面積約4平方公 尺土地上四周所圈砌之圍牆及於該土地上之鐵架、地上物等 拆除，並將該土地各返還原告祭祀公業謝奉，及原告謝罔與 其他全體共有人。」，嗣於訴訟進行中，原告具狀變更聲明 為「被告應將坐落原告祭祀公業謝奉所有臺南市○○區○○
段000地號、983地號及坐落原告謝罔與其他共有人共有同前 揭市區段000地號如附圖即臺南市佳里地政事務所於民國（ 下同）104年8月4日之土地複丈成果圖中斜線所示編號A、B 、D所載面積土地上圈砌之圍牆及地上物等拆除，並將該土 地各返還原告祭祀公業謝奉，及原告謝罔與其他全體共有人 。」嗣於撤回對被告謝丁丙之請求後，又以書狀變更聲明為 「被告應將坐落原告祭祀公業謝奉所有臺南市○○區○○段 000地號、983地號及坐落原告謝罔與其他共有人共有同前揭 市區段000地號如附圖即臺南市佳里地政事務所於104年8月4 日之土地複丈成果圖中斜線所示編號A、B、D所載面積土地 上圈砌之圍牆及地上物等拆除。」，核其性質應係屬訴之變 更，惟其變更之訴與原訴之基礎事實同一，且所援引之攻擊 防禦方法相同，無礙於被告之防禦與訴訟之終結，揆之上揭 規定，應認其變更於法尚無不合，應予准許。
乙、實體方面
一、原告起訴主張略以：
㈠、茲坐落臺南市○○區○○段000地號、983地號土地係原告祭 祀公業謝奉所有，而坐落同市區段000地號土地係原告謝罔 與其他全體共有人所共有（前揭3筆地號土地，下合稱系爭 土地）。惟於98年8月間之莫拉克風災（八八風災）過後， 被告竟未經原告同意，於系爭土地上不僅將遭前揭風災連根 拔起吹倒之榕樹扶正種植，更於如附圖即臺南市佳里地政事 務所於104年8月4日之土地複丈成果圖中斜線編號A、B、C、 D所示面積之四周圈砌圍牆（經查前揭編號C即同上開區段 896地號之土地所有權人為臺灣嘉南農田水利會），且於該 圈圍土地內之榕樹旁搭建小型鐵架屋並內建小廟，作為被告 所主祀謝府元帥神明其兵將之西營使用（下稱系爭西營）， 致原告所有權之行使受有損害，然被告占用原告如上開附圖 斜線所示編號A、B、D等面積之土地並無任何合法權源，原 告依民法第767條及第821條等規定請求被告等應拆除系爭土 地上之圍牆及上開地上物等，並返還該土地，自屬有據。㈡、被告占用系爭土地之部分而使用，並無合法權源：１、按被告雖主張其占用系爭871、893地號土地之一部，係證人 謝昆美、證人謝黃桂花之配偶、證人謝昆美等繼承其先人承 租原告祭祀公業謝奉前揭土地之租賃權，並經承租人及原告 祭祀公業謝奉所同意而提供，實非無權占有云云，惟原告祭 祀公業謝奉並未同意被告使用，復被告亦未能舉證證明之， 故被告上開主張，即非足採。
２、次查，證人謝福生業於鈞院證稱其有承租系爭893地號「在 西營的南邊」的一塊土地，承租範圍「沒有」包括西營，承
租該土地用途為耕作用，893地號土地是很多人一起耕作， 有伊、謝昆美、詹海東、謝新枝，那塊地好幾分，渠等一人 一分，伊「只是承租893地號土地的一部分」，現在耕作的 地在「西營的南邊」（見104年12月9日言詞辯論筆錄），顯 見證人謝福生承租之893地號土地範圍，係在西營之南邊， 並不包括西營，故其曾證稱：「（西營有包括893地號土地 ，是否有在你承租範圍？）這樣就有。我就是承租893地號 土地」等語（見104年12月9日言詞辯論筆錄），即非足採。３、復查證人謝美香亦證稱：謝光村將其保管原告祭祀公業謝奉 之帳冊再交給其保管之該帳冊中，有寫到「謝昆美有兩筆田 地，其中一筆七厘田地，因道路佔用改六厘，從80年起改由 謝洲文、謝三吉、胡春生各租田二厘，田租由三人共同分擔 」、謝昆美承租之地方，「道路是沒有承租的」等語（見10 5年1月13日言詞辯論筆錄），此再參照證人謝昆美於鈞院證 稱承租871地號土地用途「是」作為耕作，該地號土地分成 三部分，沒有路才開路，「（帳冊上面載有七分地，其中一 分地，當作道路，是不承租的，剩下六分地，承租給三人， 一人二分，是否知悉）我們是同意當作道路，就是租給我父 親的三個兄弟。」等語（見104年12月9日言詞辯論筆錄）， 而再觀被告占用系爭871地號土地部分，亦在作為既成道路 之範圍部分，足徵被告占用上開871地號土地部分，並非原 告祭祀公業出租予謝昆美之部分。又證人謝昆美雖亦證稱： 「（是否知道祭祀公業謝奉反對才天宮為西營使用？）沒有 。」（見104年12月9日言詞辯論筆錄），但縱認原告祭祀公 業謝奉未反對，亦不代表原告祭祀公業謝奉即同意被告使用 系爭土地，況證人謝昆美亦證稱伊不知道祭祀公業謝奉同意 西營使用的時候當時是否有管理人云云（見於104年12月9日 言詞辯論筆錄），自亦難謂原告祭祀公業謝奉有何同意被告 為系爭西營之使用，故被告主張係承租人同意而提供其使用 ，其非無權占用云云，自非足採。
４、再查，證人謝黃桂花亦於鈞院證稱伊先生之父親就已經承租 871地號土地「中間那塊土地」，承租之範圍「沒有」包含 西營云云（見鈞院於104年12月9日言詞辯論筆錄），故被告 辯稱其係非無權占用云云，亦非可取。
５、又查謝福生、謝昆美等人向原告祭祀公業謝奉承租之系爭89 3、871地號土地，係屬特定農業區之農牧用地，依土地法第 106條規定：「以自任耕作為目的，約定支付地租，使用他 人之農地者，為耕地租用。前項所稱耕作，包括漁牧。」而 「承租人非經出租人承諾，不得將租賃物轉租於他人。如係 租用耕地，則承租人縱經出租人承諾，仍不得將耕地全部或
一部轉租於他人。又承租人應自任耕作，並不得將耕地全部 或一部轉租於他人，承租人違反前項規定時，原定租約無效 。此在民法第四百四十三條第一項前段、土地法第一百零八 條、耕地三七五減租條例第十六條分別設有規定，違反此項 禁止規定所訂立之轉租契約當然無效，其基於無效之轉租契 約而占有租賃物，即非有正當權源。」（見最高法院43年台 上第868號判例）。茲如上所述，證人謝福生、謝昆美等人 承租系爭893、871地號土地，係作為耕作用，且證人謝福生 亦證稱：「以前是按照稻穀繳納」租金，「後來現在改成現 金繳納」等語（見鈞院104年12月9日言詞辯論筆錄），則縱 認證人謝福生、謝昆美等人承租上開地號土地有包括被告之 西營範圍，且渠等或其先人亦同意被告使用，但既違反上開 法律之強制規定，該等契約即自屬無效，故被告占用系爭土 地，實屬無合法權源，其之辯稱，應不足採。
㈢、對被告抗辯之主張：
１、系爭土地上本無該圈砌之圍牆，而係被告於莫拉克風災後所 圍築，且此圍牆亦非該社區所信仰之神明，故拆除該圈砌之 圍牆，自無對被告及該社區謝姓宗親宗教信仰損害甚大情形 ，被告之辯稱，誠非足採。
⑴、按民間一般神道教之信仰，係以其所奉祀之主神為其信仰對 象，非以其建築體作為信仰之客體。本件原告並非訴請被告 拆除其主祀謝府元帥神像所座落之才天宮本身建築體，更非 訴請移除奉祀之主神，故被告遷移在該社區五個方位所安置 兵馬營之一之系爭西營，自難謂對被告及該社區謝姓宗親宗 教信仰損害甚大；況縱有移除系爭西營，亦非不能再覓地為 安置。而再觀證人鄭騏驥即道教法師，雖未去過才天宮，但 亦本其經驗而於鈞院證稱，五方兵馬營之安置，並非不能移 位（見鈞院105年1月13日言詞辯論筆錄），故被告辯稱，誠 非可取。
⑵、又原告亦曾請被告另覓地遷移，但竟遭被告藉詞堅拒之，可 知實係被告藉此霸占原告之系爭土地使用，故其稱原告濫用 權利云云，自洵無是處。又查系爭西營，業經證人謝美香 於鈞院證稱，之前是1根30公分竹子綁上紅布云云（見鈞院1 05年1月13日言詞辯論筆錄），之所以如104年8月4日現場照 片所示係被告於莫拉克風災後，購買他人已做好之小型鐵架 屋及小廟建物，再擴大系爭西營使用範圍而安立成現在之樣 貌，顯見其已故意竊占他人之土地而使用；惟其既系購置上 開現成貨而放置，故縱有移除系爭西營，亦非花費甚巨，且 亦可再為使用，更未對該社區所奉祀之才天宮本身建築體有 何破壞，自難謂有對被告及該社區謝姓宗親宗教信仰損害甚
大之情形。
⑶、另系爭土地上之榕樹，雖其由來之時間較長，但於98年間即 因莫拉克風災侵襲而連根拔起，此業經證人謝昆美於鈞院證 稱：「榕樹後來傾倒」（見鈞院於104年12月9日言詞辯論筆 錄），及證人謝美香於鈞院證稱：「我有看到榕樹傾倒，傾 倒在別人家，我有嚇到，覺得危險」、「我看到是連根拔起 傾倒。應該是八八水災後的情形」等語（見鈞院於105年1月 13日言詞辯論筆錄），足徵該榕樹植立於屋旁，實對其旁房 屋居住者之生命、身體及財產等安全產生莫大之威脅，且該 榕樹亦非該社區所奉祀之神明，故被告之辯稱，自無理由。２、未見被告舉證證明其圈築圍牆之利益何在，則其竟未經原告 同意而嗣擅自築起此圍牆，擴大其竊占系爭土地之使用範圍 ，顯見被告實係故意侵害原告系爭土地所有權之權益，故縱 原告收回系爭土地之面積不大，且或只能供民眾作為既成道 路通行之用，但相較於被告意在竊占原告系爭土地之範圍， 且亦未見其有何利益之下，則被告該辯稱原告有損害其為主 要目的之權利濫用情形，自非可取。
⑴、一般民間，亦不喜屋旁被安立廟宇外圍五方兵馬營之小廟或 種植如榕樹等會盤根錯節或樹根會鑽潛之高大樹種，除認此 等兵馬營及榕樹均屬民間所稱屬「陰的（台語）」，而有忌 諱並易產生心理不安外，亦恐榕樹樹根破壞房屋地基或樹枝 造成穿屋鑿壁等情形，而影響居家安全及生活品質，故移除 被告上開等物，對原告謝罔之家人實亦有莫大之利益，自非 被告所主張權利濫用之情形。
⑵、原告收回系爭土地面積雖不大，但被告若拆除，則亦可使該 部分道路更寬廣開闊，兼亦有利民眾及車輛通行，此再觀被 告無權占用與原告系爭土地相鄰之臺灣嘉南農田水利會上開 所有896地號土地，曾經臺灣嘉南農田水利會限期被告撤除 違章地上物並回復原狀，嗣經協調而同意其與原告之本件訴 訟判決確定後，再行商討拆遷事宜，但就被告現有地上物突 出道路，因有行車安全顧慮，要求被告就造成道路危害部份 先行施設反光導標等安全設施，以維用路人安全云云，益明 。故原告收回被告無權占用系爭土地部分，並非權利濫用。⑶、再者，不容任何人假藉宗教信仰之目的而行故意侵害他人權 益，茲如上所述，被告為圍牆、榕樹及系爭西營等地上物之 移除並無何信仰損害甚大情形，且原告收回遭被告占用之系 爭土地部分，亦難謂所得利益極微，故縱該遭被告占用之面 積不大，然亦非因此即可謂被告得當然使用之，否則，無異 使被告假藉宗教信仰之名，行竊占他人土地之實，如此豈又 事理之平，故被告之抗辯，自非可採。
㈣、綜上所陳，原告依民法第767條及第821條等規定請求被告等 應拆除系爭土地上之圍牆及鐵架、地上物等，並返還該土地 ，洵屬有據。
㈤、並聲明：被告應將坐落原告祭祀公業謝奉所有臺南市○○區 ○○段000地號、983地號及坐落原告謝罔與其他共有人共有 同前揭同區段000地號如附圖即臺南市佳里地政事務所於104 年8月4日之土地複丈成果圖中斜線所示編號A、B、D所載面 積土地上圈砌之圍牆及地上物等拆除。
二、被告抗辯則以：
㈠、查原告祭祀公業謝奉所有之臺南市○○區○○段000○000號 土地，除部分供作社區道路供里民通行而成為既成道路外， 其於部分均已出租里內謝姓宗親耕作或建築房屋使用，原告 祭祀公業謝奉並未實際管領使用，而系爭西營所在係於社區 內既成道路東側，占用893號土地1.64平方公尺部分為該土 地東北角，且在該土地供道路使用部分東側，占用871號土 地7.88平方公尺部分，在該土地之西南角落，位於該土地供 道路使用部分之東側，該2部分土地除併為道路外，無法單 獨使用，足見原告收回該2部分土地所得之利益極小，甚至 無土地使用利益。原告謝罔所有臺南市○○區○○段000號 土地遭占用部分面積2.3平方公尺，為其所有房屋西側，夾 於社區既成道路與原告謝罔所有房屋之間，面積極小，收回 後亦無法單獨規劃利用，難收地利之效，利益極微。㈡、再者，原告祭祀公業謝奉早將系爭土地出租派下，並未實際 管理使用，此由證人謝光村證稱其父親曾收租，其父親死亡 後由其收租，收十幾年後再交給謝美香收租，又證人謝福生 、謝昆美、謝黃桂花亦均證稱有承租系爭土地，此為兩造所 不爭之事實。另關於原告欲拆除系爭西營之存在年代，證人 謝福生證稱「（是否知道西營在那邊多久了？）我出生就有 了」、「（現場的榕樹什麼時後有？）我出生的時後就有西 營跟榕樹了」、證人謝昆美證稱「（才天宮的西營在那邊多 久了？）我父親的時後就有了，應該上百年了」、證人謝黃 桂花證稱嫁到謝家時即有照片中的西營及榕樹、「我嫁來的 時後我公公說他承租871地號土地的中間，道路也開設的， 西營、榕樹都已經在那邊了」，即卷附照片西營現址存在之 年代已逾數十年，乃至已上百年。
㈢、依證人郭騏驥在鈞院就一般民間對於宮廟安營需地之意願時 證稱「以前居民會因為神明要用，所以會讓神明安營」，而 系爭西營存在年代可能已有百年，已如前述，則昔日才天宮 安營時神明降駕選定系爭土地範圍為西營之址，依證人郭騏 驥所證述，原告祭祀公業及原告謝罔或其被繼承人，當有同
意以系爭土地供被告安營，始符一般社會通念，原告既已在 數十年或百年前同意以系爭土地供被告安置系爭西營，被告 占有土地尚非無法律上正當權源。
㈣、末查，被告奉祀謝府千歲主神，為社區里民（全部為謝姓宗 親）之宗教信仰中心（即民間所稱公廟），而民間信仰廟宇 會在外圍五個方位設置兵營，按五行分置不同色彩之營旗， 其設置地點一般均選在四方要道出口或制高點處，為廟宇供 奉主神所轄之兵將，為民間信仰所不可或缺。被告建立年代 久遠，所建制之五營亦有時日，前已論及，是以，被告所有 之西營乃社區內謝姓宗親宗教信仰完整性不可或缺，將之拆 除會影響社區內謝姓宗親信仰民情之安定，及被告廟宇之完 整性，對被告及社區謝姓宗親宗教信仰損害甚大。原告在土 地現況存在數十年或百年後主張無權占有，惟其收回系爭土 地所得利益極小，被告及社區謝姓宗親信仰之公共利益損害 極大，兩相比較，依最高法院71年度台上字第737號判例意 旨，足認本件原告應有權利濫用情事。
㈤、綜上所述，原告在被告數十年或百年前安置系爭西營時應有 同意提供土地，則被告之系爭西營使用系爭土地，尚難謂無 法律上權源。退而言之，系爭西營存在年代已逾數十年或百 年，為社區內里民信仰完整性不或缺之一環，占用系爭土地 面積極微，而所在處所現亦供社區內里民通行，原告不能單 獨使用而發揮地利，則兩相比較，原告所得利益極小，被告 及社區里民信仰破壞損害極大，原告本件權利行使，應認有 權利濫用。並聲明：原告之訴駁回。
三、不爭執事項：
㈠、坐落臺南市○○區○○段000地號、983地號等二筆土地係原 告「祭祀公業謝奉」所有。
㈡、坐落臺南市○○區○○段000地號土地係原告謝罔與其他全 體共有人所共有。
㈢、坐落臺南市○○區○○段000地號土地係臺灣嘉南農田水利 會所有。
四、爭執事項：
㈠、原告收回系爭土地，有無對被告及該社區謝姓宗親宗教信仰 損害甚大，而自己所得利益極少之以損害他人為主要目的之 權利濫用情形？
㈡、被告占用系爭土地使用，有無合法權源？
㈢、原告本件請求，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠、原告收回系爭土地，有無對被告及該社區謝姓宗親宗教信仰 損害甚大，而自己所得利益極少之以損害他人為主要目的之
權利濫用情形。按「查權利之行使，是否以損害他為人主要 目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國 家社會因其權利行使所受之損失，比衡量以定之。倘其權利 之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚 大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化 之基本內涵所必然之解釋。」（最高法院71年度台上字第73 7號裁判要旨參照）。經查：
１、本件系爭西營占用不爭執事項所示之臺南市○○區○○段00 0地號、983地號、887地號、896地號等四筆土地，此有臺南 市佳里地政事務所104年7月15日佳地二(法)字第58400號土 地複丈成果圖所示。
２、被告系爭西營所占用之如附圖所示Ｃ部分為西進段896地號 土地為臺灣嘉南農田水利會所有，使用地類別為水利用地， 此有原告提出之土地登記簿謄本在卷可按；且依臺灣臺南農 田水利會佳里區管理處學甲工作站函附之會議結論，亦顯示 該地現為道路，有行車安全顧慮等語，況經本院於104年8月 4日履勘現場，系爭西營中間部分所設位置確實已占用道路 ，亦有現場照片附於該勘驗筆錄，應足認定。
３、系爭西營既已事涉公眾行車安全之公眾利益，且該Ｃ部分亦 已涉及系爭西營之主要部分，因之，原告主張移除被告上開 等物，自無涉權利濫用之情形，自足採信。
㈡、被告占用系爭土地使用，有無合法權源。經查：１、被告系爭西營占用土地業如前述（詳細位置如附圖所示）， 而系爭893、871地號土地，係屬特定農業區之農牧用地，亦 有原告提出之土地登記簿謄本在卷可按。
２、按土地法第106條規定：「以自任耕作為目的，約定支付地 租，使用他人之農地者，為耕地租用。前項所稱耕作，包括 漁牧。」又按「承租人非經出租人承諾，不得將租賃物轉租 於他人。如係租用耕地，則承租人縱經出租人承諾，仍不得 將耕地全部或一部轉租於他人。又承租人應自任耕作，並不 得將耕地全部或一部轉租於他人，承租人違反前項規定時， 原定租約無效。此在民法第四百四十三條第一項前段、土地 法第一百零八條、耕地三七五減租條例第十六條分別設有規 定，違反此項禁止規定所訂立之轉租契約當然無效，其基於 無效之轉租契約而占有租賃物，即非有正當權源。」（最高 法院43年台上第868號判例要旨參照）。是原告主張證人謝 福生、謝昆美等人承租系爭893、871地號土地，係作為耕作 用，且證人謝福生亦證稱：「以前是按照稻穀繳納」租金， 「後來現在改成現金繳納」等語（見本院104年12月9日言詞 辯論筆錄），則證人謝福生、謝昆美等人承租上開地號土地
既已包括被告系爭西營之使用範圍，且渠等或其先人亦同意 被告使用，但因違反上開法律之強制規定，均屬無效，自足 採信。
３、從而，原告主張被告占用系爭如附圖所示編號A、B、D土地 ，實屬無合法權源，應可認定。
㈢、依上所述，原告本於民法第767條及第821條規定，訴請被告 應將坐落原告祭祀公業謝奉所有臺南市○○區○○段000地 號、983地號及坐落原告謝罔與其他共有人共有同前揭同區 段000地號如附圖臺南市佳里地政事務所於104年8月4日之土 地複丈成果圖中斜線所示編號A、B、D所載面積土地上圈砌 之圍牆及地上物拆除，為有理由，應予准許。又本件係就民 事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決， 依同法第389條第1項第3款規定，應依職權宣告假執行。並 依同法第392條第2項規定，依職權定被告預供擔保後，得免 為假執行。
六、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應 依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條及第87條第1 項分別定有明文。經核本件訴訟費用額為18436元（即第一 審裁判費1000元、土地複丈費用16800元、證人旅費636元） ，而原告之請求為有理由，爰依上開規定確定被告應負擔之 訴訟費用如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，或與本 案之爭點無涉，或與判決之結果不生影響，爰不一一論列， 附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條 第2項、第78條、第87條第1項、第389條第1項第3款、第392 條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 10 日
臺灣臺南地方法院柳營簡易庭
法 官 曾鴻銘
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 105 年 3 月 10 日
書記官 曹瓊文