塗銷抵押權登記
板橋簡易庭(民事),板簡字,104年度,1634號
PCEV,104,板簡,1634,20160310,1

宣　　示　　判　　決　　筆　　錄　 104年度板簡字第1634號
原　　　告　劉秀治
訴訟代理人　蘇衍維律師
被　　　告　歐應宗
訴訟代理人　吳孟良律師
　　　　　　蔡承翰律師
上列當事人間104年度板簡字第1634號塗銷抵押權登記事件於中
華民國105年1月21日辯論終結，於中華民國105年3月10日下午4
時30分整，在本院板橋簡易庭公開宣示判決，出席職員如下：
　　　　 法　　　官　李崇豪
　　　　 法院書記官　莊雅萍
　　　　 通　　　譯　喻森蕾
朗讀案由到場當事人：均未到
法官宣示判決，判決主文、所裁判之訴訟標的及其理由要領如下：
主 文
被告應將如附表所示之不動產，以新北市板橋地政事務所七六年板登字第二一六八六號收件年期所為之抵押權登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由要領
一、原告主張：
（一）原告於民國（下同）76年間與夫感情不睦，恐其趁機謀奪 財產，故與其姊劉秀絨、姊夫歐應宗（即被告）協議，以 原告為抵押人，被告為抵押權人，於附表所示之不動產設 定新台幣（下同）50萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）， 惟兩造間實無任何債權債務關係存在。
（二）兩造間並無任何債權債務關係存在，則系爭抵押權既無存 在任何擔保之債權，依抵押權之從屬性，其設定即屬無效 ，原告自得依民法第767條第1項中段之規定，請求被告塗 銷系爭抵押權設定登記：
⑴按依土地法所為之登記，有絕對效力，土地法第43條固有 明文。該規定所謂登記有絕對效力，依司法院院字第1919 號解釋，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實 之公信力。故第三人信賴登記而取得土地權利時，真正權 利人固不得對之主張其權利，若土地權利名義人並非此種 第三人，而其登記原因係無效或經撤銷者，真正權利人對 於登記名義人自仍得提起塗銷登記之訴或確認之訴，以主 張其所有權之存在（最高法院33年上字第5909號、40年台 上字第1892號、50年台上字第96號判例意旨參照）。又抵 押權乃為擔保債權而設定，係從屬於主權利及債權之從權



利，因此抵押權之發生、移轉及消滅，均從屬於債權而具 有從屬性。從而抵押權之成立，違反成立上之從屬性者， 應屬無效；故縱有抵押權登記，該抵押權亦屬無效，抵押 權人並未取得抵押權，抵押人得本於所有權妨害除去請求 權請求塗銷該抵押權登記，此有台灣高等法院97年度重上 字第177號民事判決可資參照。
⑵查原告之所以設定抵押權予被告，乃係因其於76年間與夫 感情不睦，恐其夫趁機謀奪財產，故與其姊劉秀絨、姊夫 歐應宗（即被告）協議，以原告為抵押人，被告為抵押權 人，於附表所示之不動產設定系爭抵押權，兩造間並無任 何債權債務關係存在。
（三）退步言之，縱系爭抵押權有擔保之債權存在，惟迄今亦已 罹於時效：
⑴按以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其 抵押物取償，固為民法第145條第1項所明定，惟抵押權人 於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權 利狀態永不確定，有害於抵押權人之利益，為維持社會交 易秩序，故民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權， 其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成 後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」該條所 稱實行抵押權，於依民法第873條聲請法院拍賣抵押物之 場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定聲請執 行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲 請強制執行時，聲明參與分配而言，不包括抵押權人僅聲 請法院為許可拍賣抵押物之裁定之情形在內。否則，抵押 權人祇須聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定，即可使抵押 權無限期繼續存在，顯與法律規定抵押權因除斥期間之經 過而消滅之本旨有違（最高法院87年度台上字第969號裁 判要旨參照），此有台灣高等法院104年度上易字第278號 民事判決可資參照。次按，民法第125條規定：「請求權 ，因15年間不行使而消滅。」。再按，所有權人對於妨害 其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段亦有 明文，併予敘明。
⑵查附表所示之不動產於76年5月25日設定登記50萬元之系 爭抵押權予被告，並約定存續期間自76年5月15日起至77 年5月14日止，此有附表所示不動產之土地及建物登記謄 本可稽。而系爭抵押權所擔保之債權，其請求權時效最長 應自76年5月15日起算十五年時效，故依民法第125條之規 定，至多於91年5月15日時效即已完成，則抵押權人於抵 押權所擔保之債權消滅時效完成後，5年間不實行其抵押



權者，其抵押權消滅。準此，縱系爭抵押權有擔保之債權 成立，然依上開規定，被告既未於96年5月15日前實行其 抵押權，則其抵押權即已消滅，原告自得依民法第767條 第1項中段之規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記。（四）綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權確屬不存在，則系爭 抵押權即失所附麗而應予塗銷。
為此，爰依民法第767條第1項中段規定提起本訴，請求判 決：被告應將附表所示不動產，以新北市板橋地政事務所 76年板登字第021686號所設定之抵押權登記予以塗銷。（五）對於被告抗辯之陳述：
（甲）被告於調解程序中辯稱係將附表所示不動產（下稱系爭房 地）借名登記予原告名下云云。惟查：
⑴原告否認系爭房地係被告向原告借名登記所購買。按當事 人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事 訴訟法第277條本文定有明文。被告既主張系爭房地係向 原告借名登記所購買，則被告應就上開事實負舉證責任， 否則即應認並無借名登記之事實。
⑵再者，系爭房地係原告於75年1月12日分別與訴外人幸美 建設股份有限公司及陳兩傳簽訂預售買賣契約所購得，監 證費、契稅等相關規費與稅捐亦係由原告所自行繳納，系 爭房地之所有權亦係移轉予原告，此並有系爭房地買賣所 有權移轉契約書可證。且查，原告自75年5月28日起即按 期繳納系爭房地之貸款，此有向土地銀行繳納本息之相關 利息收據可資證明，且原告就上述銀行貸款已全部清償完 畢。上開相關單據均可證明系爭房地係由原告所購得，並 非被告借名登記予原告名下。
⑶綜上所述，系爭房屋並非被告向原告借名登記所購買，請 鈞院明察。
（乙）被告答辯援引最高法院26年渝上字第353號判例、最高法 院53年台上字第2868號判例意旨、最高法院51年台上字第 1216號民事判例，指稱原告有為拋棄時效利益之默示意思 表示。惟查：
⑴原告與被告就不動產設定新台幣(下同)50萬元之普通抵押 權(下稱系爭抵押權)，並無債權債務關係之存在，原告係 因恐其夫謀奪財產，故將系爭抵押權設定於被告，既原告 與被告間並無債權債務關係存在，則亦未有債務人知時效 完成之事實而為承認者後所為承認一事。
⑵按時效完成後，債務人所為之承認，不生中斷時效之問題 ，而債務人明知時效完成之事實而仍為承認行為，應屬拋 棄時效利益之默示意思表示云云，係指債務人就請求權時



效之完成有所認知，而仍為承認行為而言，最高法院88年 度台上字第190號民事判決參照。是故，退步言之，原告 與被告間縱有債權關係之存在，仍需原告就系爭債權請求 權時效之完成有所認知，仍為承認行為使足當之。被告未 能證明原告對系爭債權請求權時效之完成已有認知之事實 ，又原告完全否認被告指稱「原告於103年農曆七月間， 與被告致電商議，意欲償還被告100萬元，以請求被告塗 銷抵押權」一事。是故，原告並無拋棄時效利益之意思， 時效既未中斷，系爭抵押所擔保之債權時效至多於91年5 月15日已然完成，原告有權依民法賦予所有權人妨礙防止 之權利，主張依民法第767條第1項中段請求被告塗銷系爭 抵押權，被告所述顯無可採。
（丙）被告答辯指稱「原告將系爭房地設定本金最高限額五十萬 元之抵押權與被告，並由原告簽發各五十萬元整之本票二 紙，以擔保被告為原告就系爭房地出資及日常生活費用之 債務」云云。惟查：
⑴欠缺票據法所規定票據上應記載事項之一者，其票據無效 ，票據法第十一條第一項前段定有明文。又依同法第一百 二十條第一項第六款規定，發票年、月、日為本票應記載 事項。故本票上如未記載發票年、月、日，或記載不清難 以辨識發票日期者，其本票當然無效，最高法院90年台抗 字第37號民事判例可資參照。
⑵依被告答辯狀所附之本票影本，系爭本票僅載明金額及發 票人蓋章，而未載明發票年、月、日之本票應記載事項， 依據票據法第十一條第一項前段規定應屬欠缺應記載事項 之無效本票，被告據此更主張系爭本票係用於擔保被告為 原告就系爭房地出資及日常生活費用之債務，自難憑採。（丁）被告指稱持有系爭房屋之權狀與鑰匙，且系爭房地之水費 、電費、稅捐皆為被告支付，足證系爭房地之使用、管理 權限皆屬於被告所有，系爭房地實屬借名登記云云。惟查 ：
⑴按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以 他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就 該財產為出名登記之契約，倘其內容不違反強制、禁止規 定或公序良俗者，固應承認其法律效力，惟如為他造所否 認，則主張借名登記關係存在者，自應就借名契約存在之 利己事實，負舉證責任，此有臺灣高等法院103年上易字 第548號民事判決、臺灣高等法院臺南分院103年上易字第 245號民事判決，可資參照。查被告辯稱系爭不動產為其 出資購置，係為與原告同居之便，由原告出名登記為所有



權人云云，不僅係違反公序良俗之主張，又未就此有利於 己之事實舉證以實其說，自難憑採。
⑵原告每年按期繳納系爭房地之稅捐至今，此有新北市政府 稅捐稽徵處99年至104年之地價稅及房屋稅繳款收據可資 證明，原告多年來係本於房地所有人之納稅義務，依法繳 納系爭房地之地價稅及房屋稅，按常理推斷，若原告非實 際所有人，豈能每年繳納而未有爭執，是故，原告係名實 相符之房地所有人，被告抗辯其為實際所有人之主張，顯 無可採。
⑶又被告抗辯，系爭房地之使用、管理權限皆屬被告所有， 水費、電費、稅捐皆為被告支付云云。惟過去原告曾同意 被告借住系爭房屋一段時間，因被告有借住之事實，故當 時之相關費用由被告支付，乃為常理，然此與系爭房屋是 否有借名登記乃屬兩事，且並非所有之水費、電費、稅捐 皆為被告支付，該等資料亦無法證明系爭房屋有借名登記 之事實。
（戊）原告主張被告聲請傳喚劉秀絨作證並無必要： 本件訴訟之爭點乃系爭房地是否有借名登記之事實，此亦 為待證事實，惟劉秀絨乃被告之配偶，具有相當密切之利 害關係，且對於上述待證事實並無法提供證明，被告所欲 證明之事實，卻為雙方是否有借貸之事實及103年農曆7月 是否有欲償還被告100萬元之事實，該等事實均非與爭點 有關之待證事實，因此，原告主張無傳喚之必要。（己）綜上所述，原告否認有為拋棄時效利益之默示意思表示， 被告主張用以擔保系爭抵押權之本票為欠缺應記載事項之 無效本票，系爭房屋亦非被告向原告借名登記所購買，為 此，狀請鈞院明察。
（庚）被告聲請調查證人劉秀絨以證明原告劉秀治有向被告借貸 以支應生活之情形云云，惟查：
⑴原告過去以來之經濟情形係屬於富裕之狀況，此一財政部 國稅局之原告103年度綜合所得清單可知，原告所購買之 股票之利息所得即如下公司：光隆實業股份有限公司、科 研生物科技股份有限公司、鴻準精密工業股份有限公司、 鴻海精密工業股份有限公司、晟德大藥廠股份有限公司、 興富發建設股份有限公司、奇鋐科技股份有限公司、威強 電工業電腦股份有限公司及鈊象電子股份有限公司(參原 證14)，上述共計有9家公司之股票利息所得 ⑵次查，依財政部國稅局之原告財產清單可知，原告擁有之 土地及房屋共計下列16筆，分別係座落於：新北市○○區 ○○里○○○街0號、台北市○○區○○里○○○路○段



00巷00弄0號1樓、台北市○○區○○里○○路00巷00號1 樓、台北市○○區○○里○○路000巷00弄0號1樓、新北 市○○區○○里○○街000巷00弄0號4樓、新北市○○區 ○○里○○街000號、彰化縣大村鄉○○段000號、新北市 ○○區○○○段○○○○段00○00號、新北市○○區○○ ○段○○○○段00○00號、新北市○○區○○段000號、 新北市○○區○○段○地○○○段00○00號、新北市○○ 區○○段○地○○○段00○0號、台北市○○區○○段○ ○段000號、台北市○○區○○段○○段000號、台北市○ ○區○○段○○段000號及台北市○○區○○段○○段000 號等房屋數棟。
（辛）是故，原告未有被告指稱需向證人劉秀絨借貸以支應生活 之財務經濟窘困情形，足證被告之主張及聲請調查證據並 無理由等語。
二、被告則辯以：
（一）按債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言 ，惟民法第一百四十七條僅就時效利益之預先拋棄加以禁 止，則於時效完成後拋棄時效之利益，顯非法之所禁。債 務人知時效完成之事實而為承認者，其承認自可認為拋棄 時效利益之默示意思表示，時效完成之利益一經拋棄，即 回復時效完成前之狀態，債務人不得再以時效業經完成拒 絕給付，最高法院26年渝上字第353號判例可資參照；另 民法第一百二十九條第一項第二款所謂之承認，為認識他 方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立， 此與民法第一百四十四條第二項後段所謂之承認，須以契 約為之者，性質迥不相同。又債務人於時效完成後所為之 承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而 仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時 效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務 人顯不得再以時效業經完成拒絕給付，最高法院50年台上 字第2868號民事判例重申斯旨。又依最高法院51年台上字 第1216號民事判例要旨：「消滅時效因請求、承認、起訴 而中斷。所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求 權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承 認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力」。（二）查本件被告係原告之姊夫，原告自72年間離婚後，即投靠 姊姊與姊夫即被告元配即劉秀絨與被告，仰仗劉秀絨與被 告提供日常生活費用，前後陸續向被告借貸。詎料，原告 竟無視倫常，誘惑被告同居，更為求歡愉之便，促被告於 75年間為其出資購置系爭房地(即原告起訴狀附表所示之



不動產)，被告又因擔憂此段不倫戀遭劉秀絨發現，便將 系爭房地登記於原告名下。嗣被告恐原告日後吞佔系爭房 地，且因原告日常生活費用皆自被告處索取，故要求原告 將系爭房地設定本金最高限額五十萬元之抵押權予被告， 並由原告簽發各伍拾萬元整之本票二紙，以擔保被告為原 告就系爭房地出資及日常生活費用之債務。是以，本件系 爭抵押權之設定實有債權債務關係存在，否則以原告斯時 失婚又無所長之女子，生活費用尚須依賴被告夫婦提供， 何來資力添購不動產？又豈有可能於購買系爭房地後，如 被告所言於三年內即將貸款清償完畢（即原證8所示）？ 原告所謂於76年期間，恐其夫謀奪財產，故與被告夫婦協 議設定抵押權云云，實係虛捏之詞，毫無可採。（三）次查，系爭房地雖係登記於原告名下，然則系爭房地之出 資者實乃被告，已如前述，被告亦長期居住於系爭房地， 並持有系爭房地之權狀與鑰匙，且系爭房地之水費、電費 、稅捐皆為被告支付，足證系爭房地之使用、管理權限皆 屬於被告所有，系爭房地實屬借名登記，昭然若揭。（四）再查，縱系爭房地抵押權所擔保之債權如原告所言已時效 完成云云，然原告卻於103年農曆七月間，與被告致電商 議，意欲償還被告100萬元，以請求被告塗銷抵押權。揆 諸前揭判例意旨，應認原告既已自知系爭房地抵押權所擔 保之債權消滅時效已然完成，卻仍基於自主意思向被告為 認識其請求權存在之觀念表示，此表示屬拋棄時效利益之 默示意思表示，且此時效完成之利益，一經拋棄即恢復時 效完成前狀態，債務人即原告顯不得再以時效業經完成拒 絕給付。準此，兩造間債權債務關係是仍存在。（五）末按「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅， 如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權 者，其抵押權消滅」，民法第880條定有明文。本件既系 爭房地抵押權所擔保之債權已因原告之承認行為而恢復時 效完成前之狀態，則系爭房地之抵押權即仍有所欲擔保之 債權存在，其既未失所附麗，更未有抵押權消滅之可言各 等語。
三、本院之判斷：
（一）按請求權，因十五年間不行使而消滅；又以抵押權擔保之 債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效 完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法 第125條前段、第880條分別定有明文。次按所有人對於妨 害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段亦 有明文。末按消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間



則否，即權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟 期間經過，權利即歸消滅。民法第八百八十條之五年期間 ，係除斥期間，如抵押權人於起訴後，未行使其抵押權， 其除斥期間仍在繼續進行中，不因已起訴或案件仍在法院 審理中而中斷進行，最高法院85年台上字第646號判決可 資參照。系爭抵押權所擔保債權之存續期間係自76年5月 15日至77年5月14日止，其所擔保之債權清償期應於77年 5月14日屆至，則上開債權請求權即應於92年5月14日罹於 15年消滅時效。又被告於上開債權請求權消滅時效完成後 ，經5年除斥期間即至97年5月14日前均不實行系爭抵押權 ，揆諸前揭規定，系爭抵押權亦歸於消滅。而系爭抵押權 既已因逾除斥期間而消滅，被告並未將系爭抵押權登記塗 銷，依據一般社會通念與交易慣例，自屬對於原告所有權 之妨害，原告既為系爭不動產之所有權人，自得依民法第 767條第1項中段規定請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷 。至被告所辯原告於前揭消滅時效完成後拋棄時效之利益 ，承認債務云云，已為原告否認，被告復未就原告確於該 消滅時效完成後拋棄時效之利益，承認債務之事實舉證證 明以實其說，是被告上開所辯，委無可採。另證人劉秀絨 到庭陳稱：兩造間之債權債務關係本來不知道，後來聽被 告說才知道等語（本院105年1月21日言詞辯論筆錄），屬 於傳聞證據，亦不足採為有利於被告之認定，附此敘明。四、從而，原告依民法第767條第1項中段規定訴請被告應將如附 表所示之不動產，以76板登第21686號收件、以設定為登記 原因、於民國76年5月25日為登記日期、存續期間自民國76 年5月15日至民國77年5月14日、擔保債權總金額本金最高限 額新臺幣500000元正之抵押權登記予以塗銷，尚無不合，應 予准許。
五、本件判決基礎俱已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經 本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此 敘明。
中 華 民 國 105 年 3 月 10 日
臺灣新北地方法院板橋簡易庭
書 記 官 莊雅萍
法 官 李崇豪
上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 105 年 3 月 10 日




書 記 官 莊雅萍
附表：
一、土地：①坐落新北市○○區○○○段○○○○段00000地號 土地，地目建、權利範圍1/5。
②坐落新北市○○區○○○段○○○○段00000地號 土地，地目建、權利範圍1/5。
二、建物：坐落新北市新北市○○區○○○段○○○○段0000○ 號（門牌號碼：新北市○○區○○街000巷00弄0○0 號）建物、權利範圍全部。