最高法院民事判決 一○五年度台上字第二七七號
上 訴 人 第一商業銀行股份有限公司
法定代理人 蔡慶年
訴訟代理人 許世烜律師
楊家明律師
被 上訴 人 行政院農業委員會屏東農業生物技術園區籌備處
法定代理人 黃金城
訴訟代理人 吳小燕律師
吳文賓律師
上列當事人間請求返還保固保證金事件，上訴人對於中華民國一
○四年一月二十一日台灣高等法院高雄分院第二審判決（一○三
年度建上字第一二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審上訴費用由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人主張：伊基於與訴外人建生營造有限公司（下稱建生公司）間所訂立之委任保證契約（下稱系爭保證契約），擔任建生公司承攬被上訴人「行政院農業委員會屏東農業生物技術園區第三期標準廠房新建工程（第一標）」（下稱系爭工程）之履約保證人。建生公司於民國九十八年三月九日與被上訴人簽立「行政院農業委員會屏東農業生物技術園區籌備處工程採購契約」（下稱系爭工程契約）。因建生公司施作系爭工程瑕疵遲未改善，伊經被上訴人通知後，即代建生公司履行系爭工程契約義務，委託訴外人華億水電工程股份有限公司（下稱華億公司）進場改善瑕疵，並經被上訴人於九十九年五月十八日驗收合格。被上訴人要求伊自翌日起履行三年保固責任，並將應給付伊之工程保留結算金額新台幣（下同）四百五十六萬二千八百九十四元充當保固金（下稱系爭保固金）。茲保固期間業已屆滿，被上訴人依系爭工程契約第二十四條第三項第二款約定，自應返還系爭保固金。惟系爭保固金經法院強制執行而給付不能，並係可歸責於被上訴人，伊依民法第二百二十六條第一項規定，亦得請求被上訴人賠償系爭保固金數額之損害，爰聲明求為命被上訴人給付四百五十六萬二千八百九十四元並加付法定遲延利息之判決。被上訴人則以：上訴人負有代為履行系爭工程之義務，如因此受有損害，應依系爭保證契約向建生公司求償。又依系爭工程契約約定，僅建生公司得請求給付系爭保固金，上訴人無權請求返還，故伊拒絕返還，並非給付不能，上訴人自不得依民法第二百二十六條第一項規定請求賠償等語，資為抗辯。
原審以：建生公司與上訴人於九十八年三月四日簽訂系爭保證契
約，約定由上訴人擔任系爭工程契約之履約及賠償連帶保證人，上訴人則於同日書立履約保證書共四份（每份履約保證金額均為三百五十九萬二千元）予被上訴人，嗣建生公司於同年月九日與被上訴人簽訂系爭工程契約；系爭工程於九十九年三月二十五日竣工後，經驗收發現有缺失，被上訴人乃於同年五月七日通知建生公司，限於同年月十二日改善完成，並於同年五月五日通知上訴人依系爭工程契約第二十九條第十、十一項約定履行義務；上訴人委請訴外人華億公司改善瑕疵後，被上訴人於同年五月十八日驗收合格，並將工程尾款之其中四百五十六萬二千八百九十四元抵繳系爭保固金；台灣屏東地方法院（下稱屏東地院）九十九年度建字第二一號判決確認建生公司對被上訴人之系爭保固金債權存在確定後，由該判決之原告即訴外人榮民工程股份有限公司持之聲請強制執行，經台灣台南地方法院（下稱台南地院）囑託屏東地院以九十九年度司執助字第四七三號核發執行命令，而由被上訴人支付剩餘保固金三百二十三萬零一百三十七元予台南地院執行完畢，為兩造所不爭執。依系爭工程契約第二十四條第三項第一、二款分別約定：「乙方（即建生公司，下同）為履行保固的責任，應於驗收合格後，提供按結算總價百分之三計列之保固保證金。…」、「甲方（即被上訴人，下同）於工程完工後由工程款扣留工程結算總價值百分之三為保固金。俟保固金期滿後『乙』方應即申請退還。…」，及系爭工程契約第二十九條第十一項約定：「履約及賠償連帶保證廠商經甲方通知代乙方履行義務者，有關乙方之一切權利，包括尚待履約部分之契約價金，一併移轉由該保證廠商概括承受，本契約並繼續有效，乙方之保證金及『已履約而尚未支付之契約價金』，如無不支付或不發還之情形，得依原契約規定支付或發還『乙』方」之內容觀之，建生公司於系爭工程驗收合格後，有提供保固保證金之義務；如建生公司發生不能履約情事時，上訴人經被上訴人通知後，即有代為履行之義務，且有關其代履行部分之建生公司之一切權利，包括尚待履約部分之契約價金，一併移轉由上訴人概括承受，但不包括建生公司已履約而尚未支付之契約價金在內。足見上訴人不因代為履行系爭工程契約義務，而當然成為該契約之當事人。上訴人係就建生公司已完成施作工程之瑕疵，代為履行修繕義務而委由華億公司施作，修繕完畢後，被上訴人仍應將建生公司已完成施作之工程尾款給付予建生公司，上訴人不因代為履行瑕疵修繕義務而當然取得建生公司已完成之工程尾款，而系爭保固金乃被上訴人自其應給付予建生公司之工程尾款中提繳，自係建生公司所繳納，與上訴人無關。至被上訴人自行於開立之保固金收據雖記載繳款人為上訴人之運河分行，但未經建生公司同意，而系爭保固金既為建生公司所有及繳納，被上訴人亦無權將系爭保固金
之請求權移轉予上訴人。從而上訴人依系爭工程契約第二十四條第三項第二款約定，請求被上訴人返還系爭保固金，不應准許；被上訴人對上訴人既未負有返還系爭保固金之義務，則上訴人依民法第二百二十六條第一項規定，請求被上訴人賠償系爭保固金之損害，亦不應准許。並說明兩造其餘攻擊防禦方法之取捨意見，為其心證之所由得。因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違誤。
按擔保契約係指當事人約定於約定擔保事項發生或不發生時，一方對於他方為一定給付之契約。擔保義務人於擔保事項發生或不發生時，代為履行被擔保人之義務，乃履行其自身基於擔保契約所負義務，而與契約承擔無涉。擔保義務人代為履行後，對於擔保權利人所得行使權利及應負擔義務之內容，應依擔保契約及擔保人與被擔保人間之委任契約之約定，並非當然概括承受被擔保人對於擔保權利人之一切權利義務。查依系爭工程契約第二十九條第十一項前、後段約定對照以觀，上訴人代履行建生公司之義務後，僅就其代為履約部分承受建生公司之權利，至於建生公司已履約而尚未支付之價金，被上訴人仍應支付予建生公司，非屬上訴人承受權利之範疇。觀諸上訴人與建生公司間之委任保證契約（見一審卷第五頁），亦無上訴人代為履行後，即當然取得建生公司就系爭工程契約一切權利之約定。故就建生公司已履約部分之未付價金，除建生公司另有債權讓與之意思表示外，其權利並未移轉予上訴人。被上訴人於九十九年五月五日致函上訴人並副知建生公司之內容，係依系爭工程契約第二十九條第十一項約定，通知上訴人代建生公司履行瑕疵修繕義務（見一審卷第三八頁）。上訴人代為履行後，僅取得該條項所約定之權利。至上開函文內載：「…爰依契約書第二十九條第十、十一項規定，履約及賠償連帶保證廠商經甲方（本處）通知代乙方（建生公司）履行義務者，有關乙方之一切權利，包括尚待履約部分之契約價金，一併移轉由該保證廠商概括承受，本契約並繼續有效」等語，無非重申系爭工程契約第二十九條第十一項之約定而已（見一審卷第三六頁）。系爭工程契約第二十九條第十一項既未約定將建生公司已履約部分之未付價金一併移轉予上訴人，則自該價金扣抵之系爭保固金即不屬該函表示移轉之範疇，建生公司縱於收受該函後未為任何表示，亦不得逕認其已默示同意將系爭保固金請求權移轉予上訴人。原判決因而認上訴人不得請求被上訴人返還系爭保固金，並無不當。上訴論旨，執此及其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 三 月 二 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 劉 福 來
法官 李 錦 美
法官 李 文 賢
法官 詹 文 馨
法官 梁 玉 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 三 月 十四 日
Ｑ
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