最高法院刑事判決 一○五年度台上字第七五六號
上 訴 人 陳育成
選任辯護人 張馻哲律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○
四年八月二十八日第二審判決（一○四年度侵上訴字第二○二號
，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○三年度偵字第一一三
四四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認 上訴人陳育成有原判決事實欄所載之犯行明確，因而維持第 一審論處上訴人以藥劑強制猥褻罪刑之判決，駁回其在第二 審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。 並對其否認犯罪所辯各節，如何不足採信，均已依據卷內資 料，詳予指駁及說明，從形式上觀察，並無足以影響判決結 果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：
㈠、Ａ女（姓名年籍詳卷，十四歲以上未滿十六歲）對於上訴人 是先徒手或使用按摩棒碰觸其下體，供述前後矛盾，其真實 性已有可疑；且本案未查扣、檢驗Ａ女當日所吃食物、所用 容器，無從確定Ａ女體內之 Flunitrazepam（即氟硝西泮， 下稱 FM2）成分究竟如何所致；又Ａ女所著衣物及按摩棒上 所採集之生物跡證，並未檢出上訴人之 DNA，則本件除Ａ女 指證外，均無積極證據證明。再者，倘上訴人確有為本件猥 褻犯行，Ａ女豈敢主動返回店內向上訴人借按摩棒，並與上 訴人為電話通聯？上訴人又豈會將犯罪證物交與Ａ女？原審 未予詳究，僅以Ａ女之片面指述逕為不利上訴人之論斷，已 違經驗及論理法則、證據法則，復有判決理由不備之違誤。㈡、FM2 之藥效達八至十二小時之久，倘Ａ女於當日下午一時三 十分許服用，豈能於下午四時許精神狀況正常下與林○陽見 面？又原審認Ａ女食用劑量非整錠，而得以在一、二小時內 逐漸恢復意識，然與Ａ女供稱當晚身體沉重、很暈之情相齟 齬，顯有判決理由與卷內證據矛盾之違誤。
㈢、原審未依上訴人之聲請傳喚證人陳○隆、王○萍，證明上訴 人曾服用父親之安眠藥及Ａ女事後仍同意至上訴人店內打工 ，用以彈劾Ａ女供述之可信性，亦未將上訴人提出之飲料瓶 為DNA鑑定，有調查未盡之違誤云云。
三、惟查：
㈠、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院得依職權自由 判斷之事項，倘其判斷未違背客觀存在之經驗法則或論理法 則，即無違法可言。又證人之陳述有部分前後不符，究竟何 者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實 之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採納，非謂一有不符 ，即認其全部均為不可採信。本件原判決依憑證人即被害人 Ａ女指證全部犯罪事實之證述、證人即Ａ女前雇主林○陽供 稱Ａ女事後向其求救且離開十分鐘後取得按摩棒返回之證言 、卷附顯示Ａ女尿液檢出苯二氮平類鎮定劑安眠藥之FM2及 其代謝物之○○○○○醫院臨床毒物與職業醫學科民國一○ 三年八月二十二日檢驗報告、Ａ女繪製之現場位置圖、現場 照片、扣案之安眠藥及按摩棒等證據資料，相互參酌，逐一 剖析說明，併敘明：⑴Ａ女所述上訴人係先徒手或先以按摩 棒碰觸之情節雖有不一，然Ａ女確有食用FM2藥劑，其因神 智受影響而未克明確記憶細節，亦屬合理，而其就遭上訴人 猥褻之重要基本事實已證述明確，且事發後立即就近向林○ 陽求救，再由其父陪同報案、就醫採證，並無刻意誣陷上訴 人之可能。
⑵Ａ女所著衣物、身體及扣案按摩棒採集之微物經鑑定結果 ，雖未檢出（或未檢出足資比對）DNA-STR型別，有內政部 警政署刑事警察局鑑定書在卷，然依本件上訴人所為猥褻之 方法，並不必然留存足資鑑定之DNA跡證，亦難遽此採為上 訴人有利之認定。且就上訴人否認犯行所為之各項辯解，如 何不足採信，亦於理由內詳為論述、指駁。因而認定上訴人 確有本件以藥劑強制猥褻之犯行。所為論斷，與經驗法則與 論理法則無違，亦無上訴意旨所指之違誤。
㈡、所謂應於審判期日調查之證據，係指在客觀上為法院認定事 實及適用法律之基礎者而言，如在客觀上非認定事實及適用 法律基礎之證據，既無調查之必要，自得不予調查，即無刑 事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「應於審判期日調查之 證據而未予調查」之違法。原審認本件罪證已臻明確，且上 訴人是否有將安眠藥摻入飲料飲用之習慣以及Ａ女是否與王 惠萍曾在租車店附近聊天，與本件犯行之認定並無必要之關 連，又上訴人請求鑑定之飲料瓶係其自行提出，已無從確認 來源，顯無傳喚陳○隆、王○萍到庭調查以及囑託鑑定之必
要（原判決第一六至一八頁），原審未再為上開無益之調查 ，核無上訴意旨指摘之違法。
㈢、上訴意旨，無非就原審採證認事之職權行使及原判決明白論 斷之事項，猶執陳詞重為爭執，任意指為違法，自非適法之 第三審上訴理由，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 三 月 三十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 江 振 義
法官 王 梅 英
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 四 月 六 日
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