最高法院刑事判決 一○五年度台上字第七一九號
上 訴 人 曾建軍
選任辯護人 許修齊律師
上 訴 人 葉秉儒
選任辯護人 林哲倫律師
上列上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０
四年十二月八日第二審判決（一０四年度上重訴字第一六號，起
訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一０三年度偵字第八九七六、
九七０一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於曾建軍殺人、葉秉儒幫助殺人部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即原判決關於上訴人曾建軍殺人、上訴人葉秉儒 幫助殺人）部分：
一、原判決關於此部分，認曾建軍有其事實欄（下同）三所載殺 人、葉秉儒有幫助殺人犯行，均事證明確，因而撤銷第一審 關於曾建軍殺人部分之判決，改判仍論以殺人罪刑。另維持 第一審就葉秉儒部分論處幫助殺人罪刑之判決，駁回葉秉儒 此部分在第二審之上訴，固非無見。
二、惟查：
㈠、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如 遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。又刑法 關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行 為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者 是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯。以幫助他人犯罪之 意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為， 亦為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又 為犯罪構成要件以外之行為，則為幫助犯。原判決固認定此 部分葉秉儒所犯僅為幫助殺人犯行。然原判決事實欄三記載 「曾建軍受張傑生（未經起訴）、馮鋼煒（另案偵查中）教 唆起意殺害被害人王寶葒（原判決誤為張傑生）後，為遂行 此一殺人犯行，自民國（以下未註明為西元者亦同）103年4 至6 月間，多次駕車至王寶葒位於新竹縣湖口鄉…住處附近 勘查現況。迨103年7月9 日中午，馮鋼煒在…住處，以『這 個事情，要儘快完成』等言詞，向曾建軍催促儘快進行此一 殺人犯行，曾建軍答覆：『有啊，我很認真，這陣子很常去 新竹，1星期都去3、4 次』等語，在場之葉秉儒適見聞該段 對話情形。曾建軍旋於103年7月9日下午，駕駛車號00-0000
號自用小客車，搭載葉秉儒至王寶葒住處附近勘查，復於翌 日（103年7月10日），在馮鋼煒上開住處，向葉秉儒稱其將 辦妥這件事情，請葉秉儒屆時幫忙駕駛車輛，並授意葉秉儒 將可得到約新台幣（下同）10萬元之好處。商議既定…」。 理由則說明「葉秉儒於警詢時亦供述：從馮鋼煒及曾建軍於 103年7月9日在台北市○○街000巷00號3 樓之對話，我聯想 猜測是他們上面還有人要他們兩人做的，是買兇殺人等語」 （第一八頁）、「曾建軍…供稱：『在湖口停車場貼假車牌 時，他就知道我們要做一種不法行為，我對他說他負責開車 ，其他的通通我自己來』…『我在出發前，就向葉秉儒說我 要做什麼事情，就是去湖口時，有機會要教訓一下被害人， 所以葉秉儒在台北時，就知道要去教訓被害人的事。…本來 教訓被害人是我自己的事，後來我覺得如果打起來我不好脫 身，所以有人幫我開車比較好接應』…『我出發前跟葉秉儒 講…順便去新竹處理教訓一個人的事』」（第二三頁）。「 …堪認被告葉秉儒於案發當天前往被害人住處途中知悉曾建 軍當天係手持扣案制式手槍前往被害人住處，並在湖口仁慈 醫院附近停車場裝填子彈。」（第二八頁）、「應認被告葉 秉儒於共同被告曾建軍持槍下車對被害人開槍之過程中，屬 清醒狀態，且被告曾建軍於犯後駕車自現場逃逸，亦係由被 告葉秉儒與共同被告曾建軍合力拆除假車牌。」（第二九頁 ）依原判決上開認定、說明，是否指葉秉儒於案發前即知悉 本件為買兇殺人，但仍以十萬元之代價與曾建軍商定，於曾 建軍前往殺人及離去時負責開車事宜。嗣於案發當日，亦先 租車供其與曾建軍前往作案之用，並與曾建軍共同偽造車牌 （此部分另行判決如後）張貼於所承租之車輛上，以供隱蔽 車輛、避免查緝。於前往被害人住處時，亦知悉曾建軍要以 持有之制式手槍、子彈射擊被害人予以殺害，猶知情共同參 與開槍以外之行為。且其於曾建軍開槍射殺被害人時，「屬 清醒狀態」？若然，則其在場之功能如何？是否分擔把風接 應行為以利曾建軍遂行殺人犯行？究葉秉儒係以自己犯罪之 意思或以幫助他人犯罪之意思而參與？此與葉秉儒為幫助殺 人或與曾建軍共犯殺人罪攸關，然事實尚欠明瞭。原審未予 調查、釐清即遽為判決，自有應於審判期日調查之證據未予 調查之違背法令。
㈡、事實認定與理由說明不相一致，或事實、理由欄內之記載前 後齟齬，或認定之事實與所採之證據不相適合，或認定事實 與卷證資料不符，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。又有 罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由 ，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對
於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之 理由，否則即難謂無判決不備理由之違法。原判決雖以「檢 察官於偵查中提示電梯口監視器等畫面，時間分別為西元20 14年8月6日17時2分34秒、17時2分43秒、17時2分56 秒，詢 問『葉秉儒此時提的黑色包包，就是你裝有槍彈的包包』， 共同被告曾建軍供稱：是，本來是伊自己提，他（指葉秉儒 ）好意幫伊拿，他應該知道伊有45手槍等語…而被告葉秉儒 於偵查中亦供稱曾建軍當天是把槍放在黑色登山包等語」， 據以說明「…堪認被告葉秉儒於案發當天前往被害人住處途 中知悉曾建軍當天係手持扣案制式手槍前往被害人住處…」 （第二八頁）。然依警員蘇育霆於一０三年九月二日提出其 製作之「職務報告」及相關監視器畫面（一０三年度偵字第 八九七六號偵查卷二，下稱偵查卷二，第一一八、一二五至 一三二頁），蘇育霆載稱「三、經調閱監視器畫面，一０三 年八月六日十二時四十四分曾建軍、葉秉儒二人進入公司時 ，只有葉秉儒攜帶一個斜背包及一個白色袋子進入公司，期 間二人雖有進出公司，但曾建軍均是空手進出公司，葉秉儒 則是隨身攜帶一個斜背包進出公司。直到同日十七時十分二 人離開公司時，仍然是由葉秉儒攜帶一個斜背包及白色袋子 離開公司。」「六、（在拖吊車輛保管場）待曾建軍攜帶一 個黑色袋子及一個白色袋子，徒步走回保管場大門後，坐上 車輛（AFK-0000）副駕駛座，於一０三年八月六日十八時八 分由葉秉儒駕駛車輛（AFK-0000）載著曾建軍離開保管場。 」「七、比較二處監視器，共出現一個斜背包、一個黑色袋 子、一個白色袋子，該斜背包為同一個無誤，應該是屬葉秉 儒所有，該黑色袋子是從保管場領完車（AFK-0000）後，才 由曾建軍攜帶出現，該白色袋子一開始是由葉秉儒攜帶進入 公司，但二人有將不明物品裝在白色袋子內帶離開公司。」 而檢察官於偵查中提示電梯口監視器等畫面（一０三年度偵 字第八九七六號偵查卷一，下稱偵查卷一，第二三０、一三 ０頁），其中編號83部分（偵查卷一第一三０頁）與上開「 職務報告」所附編號Ａ18照片（偵查卷二第一二九頁）相同 ，顯見該「職務報告」內容應包含檢察官提示之內容及曾建 軍就此部分所為陳述。但依上述「職務報告」各節，似未見 葉秉儒有代曾建軍提拿曾建軍放置槍、彈之「黑色袋子」。 如果無訛，原判決據此認定「葉秉儒於案發當天前往被害人 住處途中知悉曾建軍當天係手持扣案制式手槍前往被害人住 處」，已有與卷存證據不相符合，判決理由矛盾之違背法令 情形。果葉秉儒未曾代曾建軍提拿該「黑色袋子」，其是否 仍因此知悉曾建軍攜帶槍、彈前往找被害人？得否進而認定
對曾建軍之殺人行為仍有認識？究上開「職務報告」及相關 監視器畫面之內容是否與事實相符？葉秉儒是否確實知悉曾 建軍㩦帶制式槍、彈前往找被害人？事實如何？均欠明瞭， 自有待調查、釐清。原判決就此有利葉秉儒之證據，未敘明 如何不足為葉秉儒有利之認定，亦未再調查、論明，即遽為 不利葉秉儒之論斷，自有判決不備理由、應於審判期日調查 之證據而未予調查之違背法令。
㈢、原判決雖依葉秉儒證言，參酌解剖報告書、鑑定報告書、法 務部法醫研究所一０四年二月二日以法醫理字第 000000000 0 號函（下稱系爭函）及現場照片等，於事實認定曾建軍「 持預先備置之前揭手槍及子彈，面對王寶葒近距離朝其左耳 前射入1 發子彈（此子彈由左下頷射出，又進入胸廓入口胸 骨切跡上緣，貫穿心臟右心房、右心室、腹腔、肝臟、胃、 後腹腔膜，停止於右臀皮下脂肪中），王寶葒受創後身體不 支向左傾倒，並往住家鐵門方向逃逸，曾建軍再持續向王寶 葒右大腿上3分之1內側射入1發子彈（此子彈從右大腿上3分 之1背側射出），及向王寶葒肘上右上臂外側射入1發子彈（ 此子彈從右前臂下3分之1外側射出，又進入右大腿根部前側 ，從髖下右大腿外側射出），王寶葒隨即倒臥於住家鐵門內 。」據以不採曾建軍主張第一槍是朝被害人右大腿射擊之辯 解。然依上開解剖報告書、鑑定報告書之記載，被害人之外 傷證據為：「1、死者（按即被害人）身上有彈孔九處，依 序為：1)左耳前，射入口…。2)左下頷，射出口…。3)胸廓 入口，胸骨切跡上緣，射入口…。4)肘上右上臂外側，射入 口…。5)右前臂下1/3外側，射出口…。6) 右大腿根部前側 ，射入口…。7)髖下右大腿外側，射出口…。8)右大腿 1/3 內側，射入口…。9)右大腿上1/3背側，射出口…。」「2、 上述槍傷中1號及2號創為貫通槍傷對應出入口，3 號為盲創 、僅有入口無對應出口，4號與5 號為貫通傷對應出入口，6 號與7號為貫通傷對應出入口，8號與9 號為貫通傷對應出入 口。」「七、死亡經過研判：… (三) 解剖結果死者有一處 胸腹腔盲創，及四處頰與右手腳貫通槍傷，致死槍傷為胸腹 腔槍傷，貫通心臟及肝臟，造成失血性及心因性休克，死亡 方式為他殺。依據現場彈殼數目，死者遭開3槍，其中2槍貫 穿傷形成再射入複數創，由創徑方向推測1號2 號貫通傷由3 號創再射入形成盲創，4號5號傷貫通後再形成大腿其中一處 貫穿傷。」（相驗卷第二三五頁及背面、第二三九頁背面及 第二四０頁、第二四一頁及背面），參酌法醫檢驗報告書所 附被害人屍體正面圖、屍體背面圖，上開槍傷中，1號、3號 、4號、6號、8號創均為射入口，2號、5號、7號、9 號創均
為射出口。其中1號、2號創位於屍體之左側；3號、5 號、6 號、7號創位於屍體正面；其餘4號、7號、9號創位於屍體背 面。依上述貫通槍傷對應出入口，死者遭開3槍，其中2槍貫 穿傷形成再射入複數創，由創徑方向推測1號、2號貫通傷由 3號創再射入形成盲創，4號、5 號傷貫通後再形成大腿其中 一處貫穿傷。可知死者遭開3槍，其射入口應為上開1 號、4 號創，及6號、8號創其中一處（另一處則為4號、5號傷貫通 後再形成大腿其中一處貫穿傷）。依其射入口在屍體之位置 ，可推知1號創係由被害人左側射入，4號創則由被害人後方 射入，6號、8號創其中一處，則由被害人之前方射入。依原 判決採信葉秉儒之證言，被害人遭曾建軍槍擊後，一邊按著 他的車子前面的引擎蓋，一邊往家裡的方向逃跑，跑三、四 步就臥倒在家門口。參酌本件案發現場照片（偵查卷二第四 頁背面至第六頁），被害人駕駛之座車係車頭朝外，車尾緊 貼其住家圍牆，車身與圍牆略呈近垂直方位（車頭略向右偏 ）；被害人遭槍擊後，眼鏡掉落其座車左側後門處，曾建軍 自承開槍時與被害人面對面、距離約一至二公尺等客觀證據 ，被害人是否係站立其座車左側後門處打電話，突然發現曾 建軍持槍出現眼前，彼此面對，且曾建軍持槍欲對其射擊。 被害人見狀，即右轉身，沿其座車外緣向前、右轉，再右轉 快速跑回家中。依此被害人可能採取之脫離現場方式，與曾 建軍對被害人連開三槍對照，被害人當時之姿勢依序是否應 為與曾建軍面對面、右轉後身體左側面對曾建軍、再右轉背 部面對曾建軍、再右轉身體右側面對曾建軍，以迄倒地為止 。如果無訛，曾建軍面對被害人開槍射擊之第一槍，是否確 如原判決上開認定，朝被害人左耳前射入一發子彈，此子彈 由左下頷射出，又進入胸廓入口胸骨切跡上緣，貫穿心臟右 心房、右心室、腹腔、肝臟、胃、後腹腔膜，停止於右臀皮 下脂肪中？依曾建軍所述與被害人身高、相對位置及彈道方 向（由被害人左上側穿入身體軀幹）判斷，似非無疑。究此 部分曾建軍對被害人開槍射擊之部位、順序如何？事實尚非 明朗，原審未予釐清、論明，即遽為判決，亦有應於審判期 日調查之證據而未予調查之違法。
㈣、以上，或為曾建軍、葉秉儒上訴意旨所指摘，或係本院得依 職權調查之事項。原判決上述違背法令影響於事實之確定， 本院無可據以為裁判，應認原判決關於曾建軍殺人、葉秉儒 幫助殺人部分均有發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分：
一、原判決關於曾建軍非法持有空氣槍部分：
㈠、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非
以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴 為違背法律上之程式，予以駁回。
㈡、本件原審經審理結果，認定曾建軍有原判決事實欄一所載違 反槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項犯行明確，因而撤銷 第一審就此部分論處曾建軍罪刑之判決，改判仍諭知非法持 有空氣槍罪刑，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明 其所憑之證據及認定之理由。並就曾建軍被訴於七十二年六 月二十七日槍砲彈藥刀械管制條例公布施行前之持有行為， 犯有同一罪嫌部分，亦敘明該期間並無處罰持有空氣槍明文 ，復未能證明此部分係符合刑法第一百八十六條規範之槍枝 ，因就此部分行為不另為無罪之諭知。從形式上觀察，並無 足以影響判決結果之違法情形存在。且曾建軍於第一審、原 審，就此部分亦迭次為認罪之表示（第一審卷第一五、五五 、一五七頁均背面、原審卷二第一０二頁背面），顯見原判 決此部分事實認定、理由說明，俱無違法可言。上訴意旨以 其不知扣案空氣槍具有殺傷力，亦不知槍砲彈藥刀械管制條 例公布施行後，該空氣槍會經鑑定具有殺傷力。此由其未於 該條例公布施行後報繳空氣槍可以得知。原判決猶就此部分 予以論罪科刑，應有過苛，且非適法云云，係就原判決已調 查、說明甚詳事項，任意指摘為違法，尚非適法之第三審上 訴理由。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。二、原判決關於曾建軍非法寄藏手槍、共同行使偽造特種文書罪 部分：
㈠、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部 上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。又第三 審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上 訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第 三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應 以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百 九十五條後段規定甚明。而刑事訴訟法第三百七十六條所列 各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，亦 為該法條所明定。
㈡、本件曾建軍因不服原審判決，於一０四年十二月二十三日提 起上訴，但未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上 訴。然：
⒈關於曾建軍犯非法寄藏手槍罪（同時想像競合犯非法寄藏子
彈之輕罪）部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未 判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應 予駁回。
⒉關於曾建軍共同行使偽造特種文書罪部分，係犯刑法第二百 十六條、第二百十二條，最重本刑為有期徒刑一年以下之罪 ，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說 明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。曾建軍猶 對此部分提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 三 月 三十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 吳 信 銘
法官 呂 永 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 四 月 一 日
v