最高法院刑事判決 一○五年度台上字第七一八號
上 訴 人 吳森發
選任辯護人 趙家光律師
郭清寶律師
徐豐益律師
上 訴 人 何存秀
選任辯護人 江雍正律師
金志雄律師
黃郁婷律師
上 訴 人 藍金章
上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國一０三年十二月九日第二審判決（一０二年度上訴字第五八
號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第一四
０二八、二一九九三、二七三三一號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於吳森發、何存秀、藍金章收取回扣部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
藍金章其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即上訴人吳森發、何存秀、藍金章收取回扣）部 分：
一、本件原判決撤銷第一審關於吳森發、何存秀、藍金章（下或 稱上訴人等）所犯如其附表（下同）一收取回扣各三十六罪 部分所為科刑之判決，改判分別論處吳森發公務員共同犯經 辦公用工程收取回扣三十六罪，何存秀、藍金章與公務員共 同犯經辦公用工程收取回扣各三十六罪。其中上訴人等所犯 附表一編號1、4、27部分，均依貪污治罪條例第十二條第一 項規定減輕其刑，藍金章所犯附表一各罪，再依貪污治罪條 例第八條第二項、證人保護法第十四條第一項遞減其刑後， 各量處如附表一所示之刑，且分別定其應執行之刑。固非無 見。
二、惟查：
㈠、有罪判決書之事實，為適用法令之依據，應將法院依職權認 定與犯罪構成要件有關之事項，詳予記載，然後於理由內逐 一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合 法。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據 ，而事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑 事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背 法令。又事實認定與理由說明不相一致，或事實、理由欄內
之記載前後齟齬，或認定之事實與所採之證據不相適合，或 認定事實與卷證資料不符，均屬判決理由矛盾之當然違背法 令。此部分：
⒈原判決雖以「高雄縣岡山鎮公所（已改制為高雄市岡山區， 下同）發包如附表三所示之工程標案，附表三所示之得標廠 商均於得標後支付（附表三編號9 所示之工程標案係於得標 前支付）如附表三『得標廠商支付回扣之金額』欄所示之金 額，此經被告藍金章坦承在卷，亦為被告吳森發、何存秀所 不爭之事實（見原審＜按原判決引用之『原審』應指第一審 ，下同＞卷㈠第二八六頁；卷㈡第二八九頁；卷㈧第二九、 四六、五八頁；卷㈩第一０七頁）」，參酌各得標廠商即證 人劉忠仁等證言，據為上訴人等不利之認定（原判決第二一 頁）。然吳森發、何存秀於第一審、原審均否認有此部分起 訴書所載犯行（第一審卷㈠第二八六頁、原審卷㈢第一三五 、一八三頁），而原判決所載上開第一審卷㈡第二八九頁為 藍金章之陳述，卷㈧第二九、四六、五八頁各為何存秀、吳 森發之辯護人所提出之辯護意旨狀，卷㈩第一０七頁則為審 理期日何存秀之辯護人所為辯護意旨，均與吳森發、何存秀 之陳述無關，自無從據認此部分係二人「所不爭之事實」。 原判決此部分記載，已與卷存證據資料不相符合。 ⒉有關藍金章轉交回扣款予吳森發、何存秀部分，何存秀已否 認其事。藍金章之證言或指「我大部分都是交給何存秀」、 「有時候同一筆回扣款分開交付二人，因為有時候吳森發需 要用到款項時，我就會拆開一部分先給吳森發，另外一部分 我交回給何存秀」（九十九年度偵字第二一九九三號偵查卷 ，下稱偵㈠卷，第七四、七五頁），或稱「民國九十八年間 收到的回扣款都是直接交給主席，主席跟吳森發之間如何接 洽，我就不清楚。」「九十九年間開始有直接交給吳森發的 情形，可能是鎮長比較缺錢，我有跟主席報告，主席說好。 」「九十九年之前我都是直接交給主席，因為當初是主席跟 我說好的，我是受主席委託。」各等語（偵㈠卷第三六五、 三六六頁）。吳森發則陳稱「我所分得的回扣款都是藍金章 交付給我的……何存秀不曾親自將回扣款交付給我。」等語 （偵㈠卷第三四七、三五六頁），與藍金章所述尚非一致。 原判決認定此部分「……縱被告吳森發均係自藍金章處取得 工程回扣款，被告何存秀並未交付任何金錢給吳森發，亦難 據此即認被告何存秀並無起訴書所載犯行。」（原判決第三 七頁）然吳森發、藍金章此部分證言彼此矛盾，究以何者較 可採信？有何依據可憑？否則如何為證據上取捨，並據認何 存秀亦有此部分犯行？此部分與何存秀有無被訴共同收取回
扣犯行攸關。但事實尚非明確，原判決就此部分未予調查、 釐清、論斷明白，即遽為何存秀不利之認定，自有判決不備 理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。 ⒊原判決以「……起訴書附件一編號21、22、28、29、48（按 指附表三編號11、20、28、30、37部分）等五件工程之回扣 款與上述得標金額 8％至10％之比例均不符一節，縱係屬實 ，然依一般社會交易常情，廠商縱與被告藍金章等人達成支 付 8％至10％比例回扣款之協議，但亦有依得標金額計算後 ，取整數計算而交付回扣款，尚難謂有悖常情，自是難僅以 廠商支付之回扣款與原先約定之 8％至10％比例稍有不符， 即謂廠商未有支付回扣款之事實。」（原判決第三九頁）然 此部分是否確如上述「取整數計算而交付回扣款」？其論斷 之依據為何？原判決未予敘明，亦有可議。
㈡、犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪者，其所得財物，依同 條例第十條第一項、第三項（即九十八年四月二十二日修正 施行前同條第一項、第二項）規定，應予追繳，並依其情節 分別沒收或發還被害人；如全部或一部無法追繳時，應追徵 其價額，或以其財產抵償之。而共同犯貪污治罪條例上開各 罪，所得財物之沒收追繳，往昔固採共犯（指共同正犯）連 帶說。惟就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質 。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律 有規定者為限（民法第二百七十二條參照）。而沒收兼具刑 罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於 人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同 實行犯罪行為之人，基於責任共同原則，固應就全部犯罪結 果負其責任，但因其等組織分工及有無不法所得，未必盡同 ，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得分 配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪 所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代 替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則 以及罪責相當原則。此與司法院院字第二０二四號解釋側重 在填補損害而應負連帶返還之責任並不相同。故共同犯貪污 罪所得財物之追繳、沒收或追徵，應就各人所分得之財物為 之，此為本院統一之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得 ，或其犯罪所得多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查 所得認定之。原判決就上訴人等共同收取回扣三十六罪部分 ，先於理由說明「……㈠然被告藍金章於本院審理中已繳交 其犯罪所得，是共犯所應連帶追繳沒收之犯罪所得金額已減 少，原審未及審酌，自有未洽。」（原判決第五九頁）、「 吳森發、何存秀、藍金章就附表三編號1至37所示共同收取
之回扣款，應依貪污治罪條例第十條第一項及共同正犯責任 共同原則，分別諭知連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳 時，應依同條第三項規定以其等三人之財產連帶抵償之。」 （原判決第六一、六二頁）再於附表一就各次犯罪所得及主 文之全部犯罪所得，扣除依藍金章繳回之金額比例計算各罪 繳回之金額後，諭知應由上訴人等連帶追繳沒收。原判決未 及依上訴人等各人各罪及定執行刑時實際所得金額，分別諭 知沒收，揆諸上開說明，自有適用法則不當之違背法令。原 判決就此部分雖再說明「藍金章繳回犯罪所得部分，並未指 定繳回何次之犯罪所得，爰依附表一所示犯罪所得比例扣減 ……。」（原判決第六二頁）但藍金章既係就各罪繳回犯罪 所得，自應於各罪扣除藍金章分取之回扣部分，以為各罪尚 未繳回金額之認定。原判決遽依藍金章繳回之總金額與上訴 人等全部犯罪所得計算其比例，再依該比例計算各罪已繳回 之金額，計算各罪及全部犯罪尚未繳回金額，據為追繳、沒 收之諭知，亦有可議。
㈢、貪污治罪條例第十條第一項係規定：「犯第四條至第六條之 罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還 被害人。」是符合上開規定之犯罪，自應就犯罪所得財物， 諭知追繳、沒收，或發還被害人，並無例外。至同條例第八 條規定「犯第四條至第六條之罪，於犯罪後自首，如有所得 並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其 他正犯或共犯者，免除其刑。犯第四條至第六條之罪，在偵 查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑 ；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓 勵犯罪之被告自首或在偵查中自白，如已取得不法所得者， 並自動繳交全部所得財物，據以減輕其刑。以利案件偵查、 審判，俾以有限司法資源，作最有效運用，以查辦共犯或集 團犯罪，澄清吏治，並使自首或自白之被告，得以因減輕刑 罰，罰當其罪。此規定與同條例第十條第一項之規範目的明 顯有別，前者亦非後者之例外規定。是被告已自動繳交全部 所得財物予法院或地檢署者，法院依上開條例第十條第一項 辦理時，就該已自動繳交予法院、地檢署之全部所得財物部 分，固無庸再諭知追繳，但仍應諭知沒收或發還被害人，俾 於案件判決確定後，據以執行。否則在案件判決確定後，將 因判決未就被告自動繳交之全部所得財物諭知沒收或發還被 害人，檢察官將無從執行沒收或發還，自動繳交全部所得財 物之被告，亦可請求法院或地檢署發還，自亦與該條例第十 條第一項之立法目的有違。原判決附表一就上訴人等各次全 部所得財物諭知追繳、沒收時，比例扣除藍金章自動繳交之
全部所得財物，有如上述，致該部分無從據以沒收，亦有適 用法則不當之違法。
㈣、以上，或為上訴人等上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調 查之事項。原判決此部分違背法令影響於事實之確定，本院 無可據以為裁判，應認原判決關於上訴人等共同收取回扣部 分有發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即藍金章違反政府採購法）部分；一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法 院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之 上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴 訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之 程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為藍金章有附表二 違反政府採購法第八十七條第三項以詐術使開標發生不正確 結果既遂共三十三罪（編號1 至33）、第六項、第三項以詐 術使開標發生不正確結果未遂三罪（編號34至36）部分犯行 明確，因而撤銷第一審關於此部分所為科刑之判決，改判仍 論處藍金章共同犯詐術投標既遂三十三罪、共同犯詐術投標 未遂三罪，其中編號34至36三罪均依未遂之規定減輕其刑後 ，各量處如附表二所示之刑及定其應執行之刑，已詳敘調查 、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，俱有卷 存證據資料可資覆按。
二、藍金章雖不服原審關於此部分之判決，提起上訴。惟查：㈠、量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於 量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條 各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權 ，即不得遽指為違法。原判決已依刑法第五十七條各款詳為 審酌就此部分各罪量處藍金章刑罰之理由，未見有濫用裁量 權限情形存在，自不得任意指為違法。
㈡、刑法第五十九條之酌量減輕，必其犯罪情狀確可憫恕，在客 觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑 ，猶嫌過重，始有其適用。至是否援引刑法第五十九條酌減 其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。原判決既 未認定藍金章此部分犯行在客觀上有可憫恕之情狀，而未酌 減其刑，亦未說明其理由，自無違法可言。
㈢、緩刑之宣告，除應具備同法第七十四條所定條件外，並須有 可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院
裁判時得依職權自由裁量之事項。而不宣告緩刑之理由，並 非法定必須記載事項，原審認本件無宣告緩刑之必要，未於 理由欄記載不宣告緩刑之理由，亦無違法可指。藍金章此部 分上訴意旨任意指摘原判決量刑已違反比例原則、平等原則 ，且依其品行、犯罪動機、目的、犯罪後坦承犯行，頗知悔 悟之態度，絕無再犯之虞。原判決未適用刑法第五十九條予 以減輕，並依刑法第七十四條為緩刑之宣告均有違法云云， 自均非適法之第三審上訴理由。藍金章此部分上訴均不合法 律上之程式，皆應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 三 月 三十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 吳 信 銘
法官 呂 永 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 四 月 七 日
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