最高法院刑事判決 一○五年度台上字第七○五號
上 訴 人 李宗富
選任辯護人 李永裕律師
蘇清水律師
上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院
台南分院中華民國一○四年十一月五日第二審更審判決（一○三
年度選上更㈠字第三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九
十九年度選偵字第七七、九四、九八、一五六、一八二號，九十
九年度偵字第一八○四一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人李宗富有其事實欄所載賄選犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分科刑之判決，改判仍依接續犯關係論上訴人以共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂一罪，處有期徒刑四年，併科罰金新台幣（下同）三百萬元，並諭知罰金如易服勞役，以罰金總額與一年之日數比例折算，復宣告褫奪公權四年，及相關沒收之從刑，固非無見。惟查：㈠、除有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決為當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。又檢察官對被告提起公訴後，法院若認為不能證明被告有公訴意旨所指之犯罪事實，或認公訴意旨所指之事實與犯罪構成要件不該當而不成立犯罪者，仍應就該部分加以判決（例如判決無罪，或基於審判不可分關係就該部分於理由內說明「不另為無罪之諭知」）。若僅於判決內說明某部分起訴事實不成立犯罪之理由，而未依法就該部分加以判決者，仍難謂無已受請求之事項而未予判決之當然違背法令。本件檢察官起訴意旨認上訴人「於民國九十九年十一月十三至十五日間某日，在台南市○區○○路○段○○○號其競選總部二樓客廳內，交付二十萬元予洪進生，囑託洪進生以每票五百元之代價，將上開賄款交付予籍設台南市北區且有該選區市議員投票權之人，而約其於議員選舉時投票予上訴人，洪進生應允後，乃基於對有投票權之人交付賄賂，而約其投票予上訴人之犯意聯絡，分別為如下之行為：……㈡、於選舉將屆之九十九年十一月二十一日晚上八時許，前往劉文榮位於台南市○區○○路○○○巷○○○號住處，交付賄款現金一萬元（含劉文榮及其家眷三票，一千五百元）予劉文榮，謀由劉文榮要約籍設台南市北區且有該選區議員投票權之人，交付賄賂，而約其投票予上訴人；及約使有投票權之人劉文榮於九十九年直轄市台南市第一屆市議員選舉時將選票投予上訴人。……㈣、於選舉將屆之九十九年十一月二十一至二
十二日間某日晚上八時許，前往林英男位於台南市○區○○路○○○巷○○○號住處，交付賄款現金六千元予林英男，謀由林英男要約籍設台南市北區且有該選區議員投票權之人交付賄賂，而約其投票予上訴人。林英男應允後，乃與洪進生共同基於對有投票權之人交付賄賂，而約其投票予上訴人之犯意聯絡，由林英男於附表四所示時間，共同前往附表四所示地點，交付附表四所示現金予附表四所示有投票權之人，約使附表四所示有投票權之人於九十九年直轄市台南市第一屆市議員選舉時將選票投予上訴人，附表四所示有投票權之人當場收受現金後，而許以於九十九年直轄市台南市第一屆市議員選舉時投票予上訴人。」，而依起訴書附表四所載，「受賄者（有投票權之人）莊吳秀琴，地點莊吳秀琴台南市○區○○○○○○○○○○○○路○○○巷○○○號住處，金額一千五百元，票數三票。」（見起訴書第三頁第十三行至第四頁第十一行、同頁倒數第六行至第五頁第六行、第三十一頁附表四）。雖起訴書附表四僅提及「票數三票」，未提及究係那三位有投票權人之選票。惟莊吳秀琴（以被告身分）於檢察官偵訊時供稱：伊係興北里里民，伊家裡有三票，即伊本人、伊先生及伊兒子，本次選舉林英男有給伊三票的錢，請伊支持市議員二號候選人等語（見台灣台南地方法院檢察署九十九年度選偵字第七七號卷二第八十三頁），核與林英男於檢察官偵訊時證稱：伊有詢問莊吳秀琴家有幾票，她說三票，伊就給她一千五百元等語（見同上偵卷第八十頁）相符。而依莊吳秀琴上開住處之除戶戶籍謄本，該戶內原住有三人，即莊吳秀琴與其夫莊聰榮及其子莊宗興，莊宗興係於九十八年三月二十日始遷出該址（見原審上更㈠字第三號卷三第四十六頁）。綜合上情以觀，可見依起訴書附表四所載，林英男行賄對象之三票即係莊吳秀琴、莊聰榮及莊宗興三人。乃原判決認劉文榮設籍台南市○○區○○里○○○○○○○○號，有台南市選舉委員會一○○年一月十八日南市選一字第○○○○○○○○○○號函及劉文榮個人戶籍資料查詢結果在卷可稽，並非本件市議員選舉第十一選舉區（北區）有投票權之人；另附表四編號１莊吳秀琴之子莊宗興並未設籍台南市北區興北里，亦非本件市議員選舉第十一選舉區（北區）有投票權之人，有台南市北區戶政事務所一○三年九月五日南市○○○○○○○○○○○○○○號函及其戶籍謄本在卷可稽。而原判決又說明公職人員選舉罷免法之投票行賄罪，以對於有投票權之人行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者為構成要件，且所謂約其不行使投票權或為一定之行使，以該賄選之意思表示已經到達有投票權之相對人為必要。倘賄選之意思表示尚未到達有投票權之相對人，而止於預備階段者，則屬於公職人員選舉罷免法預備犯之範圍。茲原判決既認為
「劉文榮」及「莊宗興」均非本件市議員選舉第十一選舉區（北區）具有投票權之人。倘若無訛，則上訴人縱有對其二人投票行賄之行為，亦不該當於公職人員選舉罷免法第九十九條第一項、第二項之交付賄賂及預備交付賄賂罪。乃原判決並未就此業經檢察官起訴部分加以判決或說明，而僅敘明「第一審判決認劉文榮係有投票權人，收受賄款一千元，並為上訴人投票行賄之對象，尚有未合。」，暨「莊吳秀琴收受三票之賄款一千五百元，與實際情形固有出入，惟並不影響上訴人本件賄選犯行之成立。」云云（見原判決第三十三頁第十六至二十一行，第三十四頁第十七、十八行，同頁倒數第六行至倒數第五行），依上述規定及說明，難謂無已受請求之事項未予判決之違背法令。㈡、由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第三百七十條第一項定有明文。又量刑輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，始為適法。故由被告上訴或為被告之利益而上訴第二審之案件，若第二審認定被告之犯罪事實已較第一審判決減縮，或其情節顯然較第一審判決認定為輕者，於適用法條並未變更之情形，若第二審仍量處與第一審相同之刑，實際上無異諭知較重於第一審之宣告刑，即難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則無悖。本件第一審判決認上訴人係犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂罪，原判決亦論以相同之罪名。而第一審認定「劉文榮」係本件台南市市議員選舉第十一選舉區（北區）有投票權之人，另莊吳秀琴戶內有投票權之人有三人等情，經原判決認定「劉文榮」及莊吳秀琴戶內之「莊宗興」並非有投票權之人，其所認定上訴人之犯罪事實已較第一審判決減縮，情節似較第一審判決為輕，量刑時亦應予以考量，然於檢察官未提起第二審上訴之情形，原判決仍量處與第一審判決相同之刑度，能否謂符合比例原則，而與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則無違，非無研酌之餘地。原判決並未說明其何以仍量處與第一審相同刑度之理由，尚嫌理由欠備。上訴意旨執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。另原判決附表一編號７、附表二編號３及附表三編號３之人，依原判決各該附表第二欄所載，均係「收受賄款之人」，惟原判決附表一、二、三之標題又列載各該人為「行賄者」，如此記載，在文義上似有齟齬，更審後於製作附表時宜一併注意。又台南市北區似無「公元路」，原判決附表四地點欄所載之「公元路」，是否為「公園路」之誤繕，發回後亦應一併查明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 三 月 二十四 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 林 英 志
法官 劉 興 浪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 三 月 二十八 日
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