最高法院刑事判決 一○五年度台上字第七○一號
上 訴 人 許德賢
選任辯護人 陳威男律師
上 訴 人 陳芸彤
選任辯護人 景熙焱律師
上列上訴人等因違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院中
華民國一○三年十二月三十日第二審判決（一○一年度金上訴字
第二八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字
第一八四五九、一八八○五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於許德賢、陳芸彤犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之詐偽罪（販售漢德生物科技股份有限公司股票）部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分：
本件原判決認定上訴人許德賢有其事實欄二、㈠之⒈及⒉所載，先於辦理漢德創業投資股份有限公司（下稱「漢德創投公司」）之設立登記，及辦理漢德生物科技股份有限公司（下稱「漢德生技公司」）之增資登記時，連續犯公司法第九條第一項前段之未繳納股款罪等犯行；及有其事實欄二之㈡所載，或單獨（即原判決附表一甲、丙部分所示），或與上訴人陳芸彤共同（即原判決附表一乙部分所示），以詐欺之方式，將漢德生技公司之股票分別販賣予如其附表一所示之各買受人等犯行；陳芸彤有其事實欄二之㈡所載，與許德賢共同以詐欺之方式，將漢德生技公司之股票，分別販賣予如其附表一乙部分所示之各買受人等犯行；因而維持第一審關於依接續犯、想像競合犯、集合犯關係及修正前刑法連續犯、牽連犯、修正前商業會計法等規定，從一重論許德賢以共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之詐偽罪（販售漢德生技公司股票），處有期徒刑四年六月部分之判決；及維持第一審關於依裁判時法及接續犯關係，論陳芸彤以共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之詐偽罪（販售漢德生技公司股票），處有期徒刑三年部分之判決，而駁回檢察官及上訴人等對於上開部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、判決不載理由或所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，為刑事訴訟法第三百七十九條第十四款所明定。本件許德賢之辯護人於原審主張案內各證人於法務部調查局台北市調查處詢問（下稱「調詢」）時之陳述無證據能力。原判決於理由甲、壹、一先說明：被告以外之人於警詢之陳述與審判中相符時，既得逕採用審判中之陳述，自無適用刑事訴訟法第一百五十九條之二
傳聞證據排除例外規定之餘地等旨；繼又謂：證人林麗敏、陳智育、黃立禾、鄭峰岳、楊淑真、呂莉莉、杜素慧、吳米加、黃厚平、張銘傳等人，分別於第一審審理時證述之相關情節，與其等於調查（即「調詢」）時所陳述之內容大致相同，復經第一審於審理時，據為向上開證人訊問相關案情之依據，是就與上開訊問內容有關之部分，自得就認定許德賢之事實部分，逕援引前揭審判筆錄所載相關內容，作為證據資料等語（見原判決第七頁倒數第二行至第八頁倒數第六行）。依原判決上開論述說明，原判決自係認上述林麗敏等人於調詢時所為之陳述，與其等於第一審審理時證述之內容相符，不符傳聞法則之例外規定，而無證據能力，且原審係引用林麗敏等人於第一審審理時之陳述為證據資料，而非引用渠等於調詢時之陳述作為證據。乃原判決竟又分別援引陳智育、黃立禾、楊淑真、呂莉莉、林麗敏、鄭峰岳、杜素慧、吳米加於調詢時之陳述，為不利於許德賢之判斷依據（見原判決第十三頁倒數第四至第一行，第二十二頁第九至第二十八行，第二十三頁倒數第七行至第三十四頁第十行，第二十五頁第九至二十三行，第二十七頁第二至十六行），已有判決所載理由矛盾之違法。原判決復未就上述林麗敏、陳育智等人於調詢時之審判外陳述如何具備特別可信性及必要性之要件，而符合刑事訴訟法第一百五十九條之二所定傳聞法則之例外情形，予以論述說明，遽採為判斷依據，併有判決不載理由之違法。㈡、有罪之判決書，應記載犯罪事實，並應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，分別為刑事訴訟法第三百零八條、第三百十條第一款所明定。又證券交易法第一百七十一條第一項第一款之違反同法第二十條第一項之罪，以有價證券之募集、發行、私募或買賣，行為人有虛偽、詐欺、或其他足致他人誤信之行為為成立要件。所謂詐欺，係指施用詐術，使他人陷於錯誤，因而為有價證券之買賣而言。行為人究竟如何施用詐術，使他人陷於錯誤，自應於判決書內詳予認定，並於理由內記載所憑之證據及認定之理由，方足為適用法律之依據。原判決於事實欄二之㈡認定上訴人等明知漢德生技公司並未實際辦理股票公開發行，且歷年營運狀況不佳、處於虧損狀況，並無足夠資金營運，無法符合上市櫃條件，竟由許德賢單獨就原判決附表一甲、丙部分，或由上訴人等共同就原判決附表一乙部分，向不特定投資人佯稱：漢德生技公司業績良好，即將上市櫃，上櫃後股價將飆漲至每股（新台幣）七、八十元云云，致原判決附表一（除編號9 至18、60、63、64以外），及原判決附表二編號18所示之各買受人陷於錯誤，而分別認購漢德生技公司股票等情。依原判決於理由內之說明，其認定上訴人等有上揭對各買受人施用詐術之事實，係以林麗敏、鄭峰岳、杜素慧及吳米加分別於調詢及第一審審理時之陳述為其論
據（見原判決第二十一頁倒數第三行至第三十頁第一行）。惟依卷內資料，林麗敏、鄭峰岳、杜素慧及吳米加均係上訴人等共同所犯原判決附表一乙部分犯行之被害人（林麗敏部分見原判決附表一編號 4，鄭峰岳部分見原判決附表一編號67，杜素慧部分見原判決附表一編號 8、19、20，吳米加部分見原判決附表一編號41、58、76），亦即渠等所指證者均為許德賢與陳芸彤共犯如原判決附表一乙部分之犯罪事實，而與許德賢單獨所犯如原判決附表一甲、丙部分之犯行並無關聯。而許德賢單獨出賣如原判決附表一甲、丙部分所示之漢德生技公司股票時，究竟有無對各該買受人施用上開詐術，致使各該買受人因而陷於錯誤？原判決並未於理由內記載所憑之證據及其認定之理由，遽為不利於許德賢之判決，依上揭說明，理由自嫌不備。㈢、刑法於民國九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日生效施行時，已刪除第五十六條連續犯之規定。該次修正係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，在刑法修正施行前，基於概括之犯意，連續為觸犯犯罪構成要件相同之多次犯行，應依連續犯之規定論以一罪，而在刑法修正施行後觸犯犯罪構成要件相同之多次犯行，原則上應按行為次數採一罪一罰，始符合立法本旨。至於所謂接續犯，須數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始能論以接續犯，而為包括之一罪。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。至於行為人先後數行為，所觸犯之罪名縱然相同，惟若所侵害之法益僅係同性質而非同一，相互間自不能依接續犯關係，評價為包括之一罪。依原判決事實欄二之㈡及附表一所載，許德賢單獨所犯如原判決附表一甲、丙部分之多次詐賣漢德生技公司股票犯行，及上訴人等共同所犯如原判決附表一乙部分之多次詐賣漢德生技公司股票犯行，均係在九十五年六月三十日以前所犯，而其多次犯行又均係觸犯犯罪構成要件相同之罪名，且每一次行為似非不能獨立成罪，則上訴人等上開多次犯行，如係基於概括犯意而為，是否應依修正前刑法連續犯之規定論以一罪？又上訴人等上開多次單獨或共同詐賣股票之犯行，時間自九十二年八月二十日起迄九十五年五月三十日止，期間長達二年八月餘，而其各次行為之時間並非密接，在客觀上係逐次實行，且每次詐賣股票之被害人並非完全相同，僅係侵害同性質之法益而非同一法益，其每一次前行為與次行為，依一般社會
健全觀念，在時間上似可以分開，在刑法評價上亦各具獨立性，能否依接續犯關係論以一罪？尚非無斟酌之餘地。乃原判決未就上述各情詳予研求，亦未就上訴人等是否基於概括犯意而實行上開多次犯行予以調查釐清，遽依接續犯關係，就上訴人等如原判決事實欄二、㈡所示多次詐賣漢德生技公司股票部分之犯行，均分別論以接續犯一罪（見原判決第五十頁倒數第三行至第五十一頁第八行），尚嫌率斷。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於許德賢共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之詐偽罪（販售漢德生技公司股票）部分，及陳芸彤共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之詐偽罪（販售漢德生技公司股票）部分，均有撤銷發回之原因。
二、駁回（許德賢犯公司法第九條第一項之未繳納股款罪共三罪）部分：
按上訴得對於判決一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。許德賢對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。許德賢不服原審判決，於一○四年一月二十八日具狀向本院提起上訴，惟其所提刑事上訴理由狀僅就前揭經本院撤銷發回部分，敍述不服之理由，對於原判決關於許德賢犯公司法第九條第一項之未繳納股款罪共三罪（即漢德創業公司〈原判決誤載為「漢德創投科技股份有限公司」〉於九十三年一月十二日之不實增資登記，漢高科技股份有限公司於九十五年七月二十六日之不實增資登記，及漢高資訊股份有限公司於九十六年四月二十五日之不實增資登記）部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其對於原判決就許德賢所犯上述三罪其中得上訴於第三審法院之違反公司法第九條第一項及商業會計法第七十一條第五款之罪（以上二罪為想像競合犯）部分之上訴，均非合法，應併予駁回。又許德賢對於上述得上訴於第三審法院之罪所提出之上訴既非合法而應駁回，而原判決認為許德賢所犯與上述罪名具有想像競合犯關於刑法第二百十四條之罪，本屬不得上訴於第三審法院之案件，亦無從一併審判，自應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 三 月 二十四 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 林 英 志
法官 劉 興 浪
法官 宋 祺
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 三 月 二十九 日
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