最高法院刑事判決 一○五年度台上字第六九三號
上 訴 人 朱清源
選任辯護人 郭淑慧律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國一０五年一月十二日第二審判決（一０四年度上
訴字第五四一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一０三年
度偵字第四四一七、七九六二、八００二號，一０三年度毒偵字
第六七五、六八八、七二三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人朱清源部分之科刑判決， 改判仍論處上訴人共同犯販賣第二級毒品罪刑，固非無見。二、惟查：
㈠、原判決認定林正義（由第一審通緝中）與郭丁福達成價賣第 二級毒品甲基安非他命之合意後，適上訴人前來向林正義購 買毒品，林正義乃委由上訴人持交甲基安非他命予郭丁福並 收取價金等情，係以林正義於警詢之供述為主要論據之一。 上訴人自第一審起即否認林正義之警詢陳述得為證據。原判 決於理由欄壹之一以：「被告及辯護人爭執被告以外之人林 正義司法警察前陳述之證據能力，本院審酌，林正義於警詢 與審理交互詰問時供述仍有部分不符；即林正義就警詢供稱 係在○○路與○○路口之劉家肉粽，委託綽號『印度』男子 即被告轉交毒品後交回價金、伊則給被告較多毒品以酬謝（ 警詢第六頁反面）、於原審審理中則改稱係在汽車賓館轉交 ，就報酬部分則未供述，以及林正義於警詢供承當日另有委 託被告轉交毒品予侯柏川，此部分未經原審交互詰問；林正 義並無抗辯受不正偵查手段詢問，警詢時供述未有不自由之 情事，並對照通訊監察譯文而為敘述，通訊監察譯文得互為 補強參酌等，因認警詢之先前陳述具有較可信之特別情況； 且林正義於本案審理中經拘提未到，其警詢供述內容直指被 告代伊轉交毒品，為證明犯罪事實存否必要，合於刑事訴訟 法第一百五十九條之二傳聞例外，具有證據能力」等語，資 為認定林正義之警詢筆錄具有證據能力之論據。稽之卷內歷 審開庭筆錄，林正義僅於民國一０三年七月十四日第一審行 準備程序期日到庭，於該次庭期後，林正義即所在不明，經 第一審法院傳拘無著而遭通緝，遞經原審拘提亦未到庭，則 林正義於審判中既未以證人身分具結陳述，並接受上訴人之 詰問，自無所謂審判中之陳述與先前陳述不符之情形，原判 決此部分之認定顯與卷證資料不合，更無得依刑事訴訟法第
一百五十九條之二定其警詢陳述得為證據之餘地。原判決併 採為上訴人不利之證據，其採證自屬判決違背法令。㈡、上訴人於原審辯稱：林正義與郭丁福一０三年二月十日通聯 內容談及「他到會打給我」，然該日並無上訴人持用000000 0000號電話與林正義電話通聯紀錄譯文等語。依原判決之認 定，上訴人係於台南市○區○○路 85度C店前，交付毒品予 郭丁福，而據郭丁福於第一審證稱：我先在和欣客運那邊等 ，林正義說他（即指上訴人）已經在 85度C門口，我才走過 去等詞（見第一審卷㈠第二二二頁反面）。如若無訛，則上 訴人到達85度 C門口時，似有先與林正義電話聯絡告知其所 在，林正義方有轉而告知郭丁福之可能。原判決理由欄貳一 、㈥之⑹載認：「……至於譯文中雖提及送毒者會『回報電 話』，以被告知悉林正義住處而親往購毒之情，且分別達成 林正義囑託而交付毒品，則被告亦可能直接前往林正義住處 回報，而無與林正義通話紀錄……」，已屬臆測，且與卷證 資料未合。此項有利於上訴人之證據，攸關林正義供述委由 上訴人送交毒品究為虛、實之判斷，原判決此部分之說明， 難為無證據上理由矛盾之違法。
三、上訴意旨，執以指摘原判決違背法令，為有理由，應認有撤 銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 三 月 二十四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 蘇 振 堂
法官 呂 丹 玉
法官 胡 文 傑
法官 徐 昌 錦
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 三 月 三十 日
Ｑ