最高法院刑事判決 一○五年度台上字第六八五號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人 謝明達
（被 告）
選任辯護人 歐宇倫律師
連雲呈律師
被 告 劉金池
選任辯護人 池泰毅律師
王怡婷律師
被 告 郝知宇
選任辯護人 呂光武律師
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法
院中華民國一○三年九月二日第二審更審判決（一○○年度重上
更㈡字第一一八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九
年度偵字第一六三八八、一八二三三、二二八三四號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於謝明達部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分（謝明達部分）：
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人謝明達部分之不當科刑判 決，改判論處其犯貪污治罪條例第5條第1項第3 款之不違背 職務收受賄賂罪刑。固非無見。
二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。 又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並舉出證明之方 法。被告之辯解雖認不可採，然不能以此反證其被訴事實存 在，仍應依足以證明被告確有犯罪行為之積極證據，憑為認 定。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包含在內，然由間接證據所足證明之他項事實，本 於推論之作用，足以證明待證事實者，方為合法。若憑空之 推想，並非間接證據。且無論直接或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定（本院32年上字第67號 、76年台上字第4986號判例要旨參照）。再人之記憶常隨時 間經過，或與日常事務結合而逐漸模糊、淡忘，或產生干擾 ，且亦會因個人對事物之理解力、專注力、智識程度、年齡 大小或日常處理事務之繁簡、多寡，而有所差異。若其基本 事實之陳述與真實性無礙，仍非不可採信，非謂一有不符或 矛盾，即認其全部均為不可採。查：
㈠原判決：⒈依證人陳昆睦於第一審、李侃於法務部調查局台 北市調查處詢問（下稱調詢）時之證言，認定陳國華（為民 國81年間承攬台北市政府捷運工程局東區工程處《下稱東工 處》捷運南港線CN338 標環境控制系統工程之長發工程股份 有限公司《下稱長發公司》負責人）有於87年5月1日，約見 陳昆睦（東工處南港線水電環控第二工務所《下稱水環二所 》主任），要求調高本件工程風管工資單價，當場遭拒，雙 方議價陷入僵局（見原判決第37頁）⒉依劉金池之證言，認 定「劉金池與長發公司人員之關係較其他公務人員為佳」。 ⒊依上揭二事實，推論「陳國華有亟欲以與長發公司有較佳 關係之劉金池取代堅持立場之陳昆睦，使議價能順利進行」 之行賄動機與目的存在。⒋依陳國華有上開行賄之動機與目 的、謝明達有為劉金池人事案關說之事實，推論「陳國華與 謝明達於87年5、6月間在不詳地點，達成由陳國華以新台幣 220 萬元為對價關係，請託謝明達利用其議員身分權限，出 面為劉金池人事關說及施壓之期約賄賂合意」（見原判決第 3、4、37至40頁）。
㈡然：
⒈陳國華自始否認有上開約見陳昆睦、要求調高單價遭拒、雙 方議價陷入僵局之事實存在。且證人李侃於調詢時稱：本件 工程議價延宕，係因陳昆睦曾告以：「新店線CH328 標排煙 模式變更案正在辦理與廠商議價當中，俟議價結果之後，再 作為本工程編製預算之參考」、「張處長並未表示反對，所 以就這樣一直延宕著」等語（見偵字第22834號卷第 74、75 頁）。如果無訛，實不足證明該項事實。而證人陳昆睦於第 一審雖證稱：陳國華有於87年5月1日約見、要求調高單價， 但為其所拒等語。惟除陳昆睦片面指述外，原判決並未說明 有無其他佐證。遽為此部分事實之認定，有證據上理由矛盾 及理由不備之違法。
⒉劉金池於調詢及偵查中稱：其因職務關係認識長發公司相關 工程負責人員；本工程前任專案經理楊紹龍及其妻，於85年 間與劉金池有直銷業務上下線關係等語（見偵字第16388 號 卷第114、124頁背面）。但此僅係敘明其與長發公司員工間 之關係，原判決竟憑以認定其與長發公司人員之關係，較其 他公務人員為佳，並進而推論陳國華亟欲以與長發公司有較 佳關係之劉金池取代堅持立場之陳昆睦，而有行賄謝明達為 劉金池進行人事關說、施壓之動機（見原判決第39、40頁） 。況檢察官起訴劉金池與陳國華共同連續經辦公用工程浮報 價額罪嫌部分，業據原審判決無罪，並經本院駁回檢察官之 上訴確定在案（詳如後述），則原判決上開推論，殊值商榷
。
㈢陳國華與謝明達間220 萬元匯款，是否「絕非借款」，尚非 無疑。
⒈原判決以①陳國華以他人名義為本件220 萬元匯款，卻於調 詢時稱「不記得」；②匯款名義人陳淑貞、洪一倉（洪東明 ）於調詢時，均稱不知本件匯款事宜；③謝明達無從解釋陳 國華以他人名義匯款之原因；④陳國華與謝明達無深交，借 款卻未約定利息；二人於調詢時對借款如何清償，皆無法回 答；⑤謝明達就本件金錢往來之緣由、對象及次數，先後供 詞歧異；⑥呂漢璧為陳國華特別助理，介紹認識謝明達，有 利害關係；70萬元匯款部分，其是否知情，先後供述歧異； 150 萬元匯款部分，調詢時未提及有三張支票擔保、換票或 已部分清償；其證言偏頗不可信；⑦洪一倉就70萬元匯款是 否知情，於調詢及第一審所述不一，且所稱代為調借70萬元 之過程，與呂漢璧所稱不合；⑧謝明達偵查中辯護人具狀稱 ：依帳冊記載，150 萬元是向呂漢璧借款，同時開立50萬元 支票三張供擔保，事後得知係呂漢璧轉向陳國華調借。其所 謂「事後得知」與謝明達及呂漢璧稱「向陳國華借款」不符 ；所謂「同時開立三張支票」與呂漢璧稱「陳國華答應借款 ，要求開立三張支票擔保，匯錢後隔幾天才拿支票，亦有出 入，且無該支票提示、催討紀錄或支票原本供憑；⑨陳國華 於第一審稱其基於特殊目的，有要求開立三張支票供擔保， 則何以謝明達偵查中稱借款無憑據；陳國華於調詢中不記得 有150 萬元之匯款，有違常理；⑩謝明達於本案上訴審時始 提出96年8月24日190萬元匯款申請書，作為餘額之清償證明 ，足證謝明達、陳國華於調詢時稱「已清償」之語虛妄；⑪ 若帳冊記載及會計林玉鳳證述150 萬元、70萬元借款來自呂 漢璧及洪一倉為真，何以謝明達調詢中證述此二筆借款皆係 向陳國華所借，且不知70萬元部分用洪一倉名義匯款之原因 ；⑫呂漢璧既告以陳國華要求開立三張支票保證，而知借款 人為陳國華，何以帳冊記載「呂先生」；⑬林玉鳳與洪一倉 就70萬元借款之互動經過及何人提供帳戶等，互有齟齬；⑭ 88年8月9日陳國華兌領謝明達開立之30萬元支票，雖受款人 載為陳國華，票頭註記用途為「換呂漢璧票」，及呂漢璧於 第一審證稱謝明達有還30萬元之證詞，與其調詢時稱「借款 後續未再過問」之陳述有別，且面額50萬元與30萬元不同， 何來換票，陳國華亦否認有換票等理由，因認：①謝明達、 陳國華稱本件係借款、88年8月9日有清償30萬元及有同意延 期清償等辯詞，均有瑕疵，係事後杜撰、拼湊之詞，不可採 信。②呂漢璧、洪一倉關於150 萬元及70萬元分係透過渠等
向陳國華借款之第一審證言，均有瑕疵，無證明力。③林玉 鳳關於150 萬元及70萬元係借款之第一審證言，有偽證之嫌 ，不足採信。④系爭三張支票之開立，僅金額數目巧合，與 陳國華150萬元匯款無關。⑤陳國華兌領之30萬元與本件220 萬元之往來是否有關，值得存疑，而與150 萬元之款項往來 無關。⑥扣案服務處帳冊非原始帳冊，此重謄之日記帳冊或 支票明細表，有記載日期顛倒錯亂情形，相關記載欠缺證明 力。⑦本件帳冊記載、相關會計傳票、憑證等，應係相關人 士因謝明達本案訴訟遭羈押，為讓上開150 萬元、70萬元有 借款科目之紀錄而製作，為事後補登者，均無證據價值。從 而認定該150 萬元、70萬元款項絕非借款等情（見原判決第 29至37頁）。
⒉然：
①謝明達與陳國華本件220萬元之匯款往來，發生於87年6、 7月間。而謝明達係於89年9月14日始首次接受司法調查、 訊問（見偵字第18233號卷第3至8、109至118 頁及89年度 聲羈字第321 號卷）。距上開匯款往來時間，已逾二年餘 ；且該日係未經傳喚，突遭拘提到案，旋經法院諭知羈押 禁見，迄起訴後89年12月1日移審，第一審法院訊問完畢 時，始諭知解除禁見、停止羈押；且其拘票僅記載案由「 貪污」（見偵字第18233號卷第2頁）。則謝明達於調詢前 ，應無從預知本件金錢往來係查詢重點而預為準備。況謝 明達辯護人於偵查中所具辯護狀副本，亦據台灣台北看守 所依檢察官之指示，未轉交予謝明達（見偵字第18233 號 卷第227頁）。是謝明達於89年12月1日法院訊畢後，方有 機會查閱相關帳冊，在此之前，其關於本案匯款之供述， 應係憑其當時記憶為之。當無疑義。依人之記憶常隨時間 經過而逐漸模糊、淡忘之首開說明，得否以其於調詢、偵 查或法院羈押庭中之供述，有部分記憶不清、無法解釋或 說明，或其所述與停止羈押後之供述，有借款過程、細節 等內容或字面上之歧異，即謂全部辯詞均有瑕疵，皆不可 採，非無研求餘地。原判決未詳細勾稽、查證其基本事實 之陳述，是否與真實性無礙，遽認其所述全部不可採，即 有違誤。
②依卷附謝明達於89年9 月14日調詢、偵查及羈押庭筆錄記 載，其經調查員提示本件匯款資料後，即稱該150 萬元及 70萬元係其透過呂漢璧向陳國華之借款、細節已忘、已清 償、為無利息之短期週轉、向朋友短期週轉支應辦公室支 出，是5、6年來之常態、其金錢往來頻繁、助理林玉鳳每 月給書面報表、每筆之財務明細表及支票，服務處應有明
細等語。於89年9月18日及10月19日偵查中稱：220萬元係 請呂漢璧幫忙，最終是陳國華借予，可能是不同時間借貸 ，向朋友週轉供辦公室或選舉費用，記不起來有無還款， 從服務處及當時之帳冊應查得出還款證據，細節記不起來 等語。於89年12月1日第一審法院訊問時稱：150萬元是其 透過呂漢璧向陳國華之借款，有開立三張面額各50萬元之 支票，有無還錢要回去再查一下；洪一倉名義之70萬元匯 款是借款，是否有還，要回去再查一下等語。就上開供述 觀之，關於220 萬元係其透過呂漢璧向陳國華所借，其中 150 萬元有三張擔保支票、有無清償要依帳冊記載查明等 基本事實之陳述，得否謂前後歧異，而為「事後杜撰、拼 湊」？殊屬可疑。
③謝明達既於調查首日即指明，本件借款應有服務處帳冊、 財務明細表及支票可供查證；而依其妻蕭裕珍於次日即89 年9 月15日委請辯護人出具之「緊急聲請狀」載：「一、 …經連夜翻找相關文件，尋獲被告服務處於87年之帳冊及 相關傳票（按：原有帳冊因服務處失火部分燒燬，當年10 月重新謄錄，傳票為原始正本）。因該帳冊為鈞署偵查案 情之重要文件，為此特懇請鈞署賜速查扣該帳冊，查明被 告資金往來事實，俾還清白。二、該帳冊及相關文件現存 放於…」（見偵字第18233號卷第124至127 頁）。於89年 10月12日辯護狀載「此帳冊因頁數頗多，無法狀呈，已於 案發翌日緊急聲請鈞署查扣」（見偵字第18233號卷第192 頁）。則謝明達之辯護人顯於第一時間即提出「謝明達之 服務處有數量龐大、無法庭呈，可供證明該220 萬元為借 款、其長期有大量、短期借貸等供述為真」之帳冊、傳票 所在，並請求查扣，以供稽核。然卷內未見檢察官依其聲 請，即時查扣，並憑以勾稽、查證謝明達上開借貸基本事 實之供述，是否與真實性無礙，已有未當。
④原審未依上開「緊急聲請狀」及抗告狀記載，憑向警察機 關查證謝明達服務處是否果於87年10月10日遭人縱火，以 查明所謂「部分帳冊重謄」之緣由是否屬實、何部分帳冊 係重謄、何部分帳冊非重謄；或就其辯護人於第一審（90 年7月31日）提出（後經第一審法院於94年1月14日發還， 見第一審卷六第484頁），99年12月9日於原審再提出，附 於卷外證物箱之「會計憑證」二冊、「中山服務處帳冊」 、「客票登記簿」等證物，逐一檢視各該記載內容之順序 、編號是否連貫未中斷、是否全部不符合會計原則？其記 載之字跡、顏色是否非全部一致，而明顯有不同時間記錄 之差異？其帳冊筆數是否繁多、不限於150 萬元及70萬元
之相關部分？有無其他年份、月份之帳冊、會計憑證，供 證明相關帳冊係平時即逐日、逐月、逐年記載，並配合各 筆傳票、原始憑證訂製、編列，而非臨時性之短期間記載 ？扣案帳冊之記載、傳票之內容及逐頁所附之原始憑證、 發票或收據等，如依月份、日期逐筆核對結果，是否互核 一致？若各該月份帳冊資料、憑證等大致無間斷，且與「 會計憑證」所附之發票、收據等原本內容互核相符，則所 謂上開會計憑證、傳票、帳冊等，係相關人士因謝明達遭 本案羈押，為使該150 萬元、70萬元有借款科目紀錄，而 事後補登、製作之說法？有何事實根據？若係事後拼湊、 補登，何以支票明細表部分，部分日期記載顛倒，而不依 順序記載？又220 萬元若係賄款，謝明達何不要求現金支 付，使無痕跡，何以用匯款方式匯入，進出均留下證據？ 會計人員又何以逐一製作傳票，記載於帳冊，150 萬元部 分並開立三張金額與匯款金額相符之支票？另於88年間又 何以開立30萬元支票供陳國華兌領？凡此，均與謝明達「 220 萬元係借款，有服務處帳冊可憑」之辯詞，是否與事 實相符攸關。自有詳予調查、究明之必要。原審未審酌謝 明達於到案首日，即主張本件係借款，並非「事後」翻供 ，且主張有相關帳冊可查；於被羈押次日，其辯護人即請 求至現場查扣「數量龐大、無法庭呈之帳冊、傳票」，供 查證所述是否屬實；亦未詳細調查、勾稽上開扣案之帳冊 、傳票、支票簿等之記載，是否互核相符，屬有原始憑證 足憑之長期記載帳冊，遽謂係相關人士為嗣後發生之訴訟 目的而製作，皆不足採云云。尚嫌率斷，難謂無應於審判 期日調查之證據而未予調查，及理由不備之違法。 ⑤卷附89年10月12日偵查辯護狀附之台北國際商業銀行客戶 歷史資料查詢明細表、支票頭等影本，及上揭附於證物箱 之帳冊、傳票、憑證及客票登記簿等，得否相互勾稽、比 對，或傳喚支票登記簿載之各該兌領人，以查證支票登記 簿之內容是否屬實，並查證謝明達於停止羈押前所辯，其 服務處長期有大量無息之短期借貸；本件220 萬元匯款時 ，有資金缺口，有借貸需求等是否屬實；系爭各50萬元之 三張支票，依其開票日、到期日，是否與謝明達所稱匯款 進來後，始應要求開立之短期借款特徵相符？另88年7 月 31日開立、88年8月9日到期，由陳國華兌領、票號為0000 000000號之30萬元支票，若與本件220 萬元匯款無關，則 當時經濟已顯困窘之謝明達，究基於何原因而支付該30萬 元予陳國華？陳國華、呂漢璧、洪一倉、林玉鳳等人於第 一審之證言，其基本事實之陳述，是否與上開證物、書證
內容相合，而無礙其真實性？若謝明達初係向呂漢璧、洪 一倉開口借款，嗣其二人輾轉向陳國華詢借，其後經轉告 ，謝明達始知金主係陳國華，並開立擔保支票等情屬實， 則當日帳冊記載為「呂先生」、嗣後供部分清償用之30萬 元支票指名受款人為「陳國華」、支票頭卻記載「換呂漢 璧票」等情，是否仍違常情？所謂「透過呂漢璧向陳國華 借款」或「向陳國華借款」，有何歧異？又謝明達於該三 張支票到期前，若無力支付兌現，請求延期清償亦獲同意 ，則陳國華嗣後無該三張支票之提示或催討紀錄，能否謂 違背事理？上揭疑問，均未據原審詳予調查、釐清，並為 必要之說明，有應於審理期日調查之證據而未予調查之違 法。
四、綜上所述，本件220 萬元匯款是否「絕非借款」，尚有諸多 合理可疑存在。而原判決認陳國華與謝明達間就「由陳國華 許以金錢，要求謝明達利用其市議員身分及質詢權，為劉金 池人事案關說、施壓」，雙方有期約合意及交付、收受賄賂 之犯行，亦難認已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確 信其為真實之程度。故謝明達是否確有收賄犯行，原審仍有 調查審認之必要。上訴意旨執以指摘，為有理由。應認原判 決此部分仍有撤銷發回之原因。
貳、上訴駁回部分（即被告劉金池、郝知宇無罪部分）：一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、檢察官上訴意旨略以：
㈠被告劉金池及其辯護人於第一審不爭執證人洪婉婷（原名洪 秋圓）審判外陳述之證據能力，依法即有證據能力，且有相 當可信度。乃原判決認無證據能力亦不採信，與證據法則有 違。
㈡原判決既認陳國華於87年5、6月間透過呂漢璧行賄謝明達22 0 萬元，使主導推薦劉金池擔任水環二所主任之職務得逞， 則劉金池上任後，於編列工程款時，以調高單價方式圖利長 發公司，即有圖利陳國華之對價關係及主觀意思。原判決不 採，未說明理由；且未綜合審酌劉金池及被告郝知宇確有藉 違反合約及相關程序機會，浮編預算，間接圖利長發公司之 動機及意圖，有判決理由不備之違法。
㈢依劉金池之供述、洪秋圓之證詞及劉金池係自行計算單價後 ，交由中鼎公司編製，再交由郝知宇負責編列預算，其過程 不當等情，已可證明其二人與陳國華有圖利長發公司、浮編 預算之犯意聯絡及行為分擔。
㈣若認中鼎公司之預算書不合宜、單價偏低，依一般工程慣例 ，允宜仍依中鼎公司擬定之預算書為基礎，辦理相關事宜， 若因而議價不成或包商有異議，仍可依合約相關契約解釋及 紛爭解決之約定條款辦理，劉金池及郝知宇捨此不為，有曲 解契約內容、故意浮編預算、直接圖利長發公司之犯行。原 判決為無罪之諭知，違反經驗法則。
㈤行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會（下稱工程會） 對本案共鑑定三次，三次結論均認劉金池及郝知宇有浮編預 算之嫌，殊值採信，參酌證人游燦榮、李建和不利被告等之 證詞，應認被告等有浮編預算行為。然原判決僅採用距案發 時逾10年之第三次鑑定其中部分意見，不採其餘不利被告等 之其他意見，且未說明不採之理由。另本案南港線與淡水線 工程之時空環境不同、中鼎公司編製之排煙風管工資無明顯 偏低情事，原判決遽為無罪認定，違反論理法則。 ㈥原判決取捨證人穆永珍證言部分，有違經驗法則及論理法則 。
㈦證人畢翰中等人已證述：劉金池指示郝知宇進行詢價之廠商 ，均事先經長發公司疏通而填報高價，被告二人既知所詢廠 商係長發公司之協力廠商，足認其二人明知訪價偏高，已屬 與長發公司陳國華犯意聯絡之事證。乃原判決諭知其二人無 罪，理由前後矛盾等語。
三、惟按證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不 違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決撤銷第一審關 於劉金池、郝知宇部分之科刑判決，改判諭知其二人均無罪 （劉金池被訴犯修正前貪污治罪條例第6條第2項、第1項第4 款之間接圖利未遂罪部分，不在此內）。已詳敘其論斷所憑 之依據及理由。並對如何認定：被告二人無違反合約、相關 審計或其他法令規定之行為；本案工程會三次鑑定意見結果 ，何者可採、何者不可採；證人游燦榮、李建和及穆永珍之 證言，均不足憑為不利被告等之認定；洪婉婷轉述自劉金池 於審判外不利於己之陳述，依傳聞法則及自白法則評價結果 ，亦難憑為不利劉金池之認定；不能以陳國華有行賄謝明達 之行為，即認劉金池必有浮報價額或圖利長發公司之行為； 被告二人否認犯罪之辯詞，堪以採信；查無積極證據足認被 告等有本件被訴之共同連續經辦工程浮編價額、故為不實詢 價或圖利廠商之犯意與犯行；均已依據卷內資料詳予說明。
所為論斷，尚無悖於經驗法則或論理法則。從形式上觀察， 原判決此部分並無任何違背法令之處。
四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒就原審證據取捨之職權 行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其此部分 上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 三 月 二十三 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 吳 三 龍
法官 張 祺 祥
法官 江 振 義
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 三 月 二十五 日
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