最高法院刑事判決 一○五年度台上字第五六九號
上 訴 人 梁志君
選任辯護人 王聰智律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一○四年十二月三十日第二審更審判決（一○四年度上更
㈠字第九四號；起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○三年度
偵字第二三八九八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論以上訴人梁志君犯販賣第二級毒品三罪，並適用毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項關於供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯及偵、審中均自白減輕其刑規定，遞予減刑，分別宣告有期徒刑一年十月；一年十月；一年十一月，合併應執行有期徒刑三年四月，已敘明所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令、理由不備之情形存在。
三、本件上訴人梁志君上訴意旨略稱：第一審法院以「被告於偵查及審判中自白」、「在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，縱科以最低度刑，仍嫌過重」為由，而依上揭條例第十七條第二項、刑法第五十九條之規定減輕其刑。嗣更審後，原審除認定之客觀犯罪事實與第一審相同外，尚認為上訴人符合上揭條例同條第一項關於供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之規定，而減輕其刑。據此以觀，原審對上訴人所認定之犯罪情節明顯輕於第一審，惟原審卻諭知與第一審判決相同之刑度（應執行有期徒刑三年四月），此與實質上諭知較重於第一審判決之刑無異，而與不利益變更禁止原則、罪刑相當原則相悖。又上訴人三次販賣毒品之數量尚微、毒品之擴散性相對有限、所獲利益亦不多、犯後態度良好、智識程度不高，詎原審未逐一審酌刑法第五十七條各款情狀，且未適用刑法第五十九條之規定減輕其刑，同有判決不適用法則、不載理由、科刑不符罪刑相當原則等違背法令之情云云。
四、惟查：
㈠刑事訴訟法第三百七十條第一項規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」上開但書規定，係指舉凡變更原審判決所引用之刑罰法條（無論刑法總則、分則或特別刑法，均包括在內），即不受上訴不利益變更禁止原則之限制。原判決以：(一)上訴人有供出毒品上游因而查獲，符合毒品危害防制條例第十七條第一項規定，第一審不察，未依法予以減刑；(二)第一審漏未記載證人吳科男於民國一○三年八月二十八日六時許與上訴人聯繫購毒之過程，且未於該次犯罪主文項下，諭知沒收被告販賣毒品所用之電話，稍有疏漏；(三)上訴人除本案三次犯行外，同時期另有三次犯行業經判處罪刑確定，難認有堪予憫恕之情，亦無情輕法重之憾，而無刑法第五十九條之適用，乃以之為由，撤銷第一審科刑判決，於法並無不合。上訴人就此部分上訴意旨予以指摘，顯屬誤解。
㈡關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。
原審於量刑時，既已審酌上訴人三次所犯販賣第二級毒品罪（法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，並得併科罰金），對社會風氣及治安造成之危害，並參酌其素行、教育程度、家庭與經濟狀況、犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之次數、數量、所得利益多寡，及犯後態度等各情，並於原判決理由四內，分別就改判量處之理由予以說明，既在法定範圍之內，客觀上難認有超越內、外部界限情形，自無違法可指。至於案件有無依刑法第五十九條關於犯情可憫、減輕其刑規定處遇之必要，同屬法院之自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則之違法。
綜上所述，應認本件上訴為不合法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 三 月 九 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 三 月 十 日
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