最高法院刑事判決 一○五年度台上字第五五六號
上 訴 人 廖德仁
選任辯護人 劉志卿律師
上 訴 人 徐 鳳
選任辯護人 張智學律師
上 訴 人 曾子瑄
李冠志
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服台灣高等法院台南分院
中華民國一０四年九月三十日第二審判決（一０四年度上訴字第
三八三、三八四號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一０三
年度偵字第五００三號，追加起訴案號：同檢察署一０三年度偵
字第五四三二、五四三三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於上訴人丁○○、乙○、丙○○、甲○○（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「上訴人等」）部分之科刑判決，改判仍對上訴人等為如下之論罪科刑，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按：
原判決附表一編號１至６（以下僅記載附表、編號序列）部分 ：
論處上訴人等均共同犯刑法第三百三十九條之四第一項第二款 、第三款之加重詐欺取財，共六罪罪刑（丁○○依序處有期徒 刑一年二月、一年二月、一年四月、一年四月、一年二月、一 年二月，乙○、丙○○、甲○○依序各處有期徒刑一年、一年 、一年二月、一年二月、一年、一年，並分別為相關沒收之宣 告）。
附表一編號７部分：
㈠依想像競合犯之例，從一重論處丁○○、乙○、甲○○共同犯 刑法第三百三十九條之四第二項、第一項第二款、第三款之加 重詐欺取財未遂罪刑（丁○○處有期徒刑十一月，乙○、甲○ ○各處有期徒刑十月，並分別為相關沒收之宣告）。
㈡依想像競合犯之例，從一重論處丙○○成年人與少年共同犯刑 法第三百三十九條之四第二項、第一項第二款、第三款之加重 詐欺取財未遂罪刑（處有期徒刑十一月，並為相關沒收之宣告 ）。
主刑部分：丁○○應執行有期徒刑二年八月、乙○應執行有期 徒刑二年六月、丙○○應執行有期徒刑二年七月、甲○○應執 行有期徒刑二年六月。
上訴人等之上訴意旨分述如下：
丁○○部分：
㈠原判決認定丁○○透過張再嘻（未據起訴）招募具有犯意聯絡 之廖伯祐（另經原判決判處罪刑，未據上訴而確定）、吳慧玲 （所涉附表一編號１至４、７部分，另經原判決判處罪刑，未 據上訴而確定。以下與廖伯祐合稱為「廖、吳二人」）、李其 廣、張哲斌（均未據起訴；以下合稱為「李、張二人」）擔任 機手（按：即接聽被害人來電之人員）；並以丁○○與林哲安 （另經原判決判處罪刑，未據上訴而確定）約定抽取廖、吳二 人詐欺所得之％為由，認定丁○○係共同正犯。但原判決對 於丁○○有無與林哲安約定抽取李、張二人詐欺所得成數，以 及李、張二人有無實施一部分構成要件行為等事項，並未論及 ，乃遽認丁○○與李、張二人為共同正犯，難謂無判決理由矛 盾之違法。
㈡丁○○僅能按比例分取廖、吳二人之詐欺所得，不能分取其他 成員之詐欺所得。原判決對於何以得據此認定丁○○主觀上係 以自己犯罪之意思參與，而非僅屬介紹費抽佣之性質，恝置未 論，有理由不備之違法。
㈢原判決就附表一編號１、２、５、６部分，改判較第一審判決 為輕之刑（各減少二個月），就附表一編號７部分，亦撤銷第 一審分論併罰之判決（計論以三十六罪，各處有期徒刑八月） ，改判依想像競合犯，論以一罪；然所定之應執行刑，僅較第 一審判決減少六個月，其是否符合比例原則，已非無疑。又丁 ○○並非主謀，亦未參與詐騙行為，僅輾轉介紹四位機房成員 及提供廉價塑膠桌椅等設備，相較於林哲安應執行有期徒刑三 年六月、甲○○應執行有期徒刑二年六月，原判決對丁○○所 定之應執行刑，輕重確有失衡，難認與刑罰規範目的、刑事政 策等法律之內部界限相合等語。
乙○、丙○○部分：
㈠檢察官起訴之犯罪事實並無詐騙次數、被害人及詐騙金額等構 成要件之記載，無從特定起訴之事實及範圍，起訴程序並非合 法。
㈡本件並無每日傳送語音封包，以及撥打電話至大陸地區民眾之
通聯紀錄。附表一編號１部分之語音封包係在何時發送，以及 附表一編號２至７部分之語音封包是否同一，均有不明。既無 證據可排除附表一編號１至７部分為同一次語音封包，依罪疑 有利於被告原則，應認為係出自同一次語音封包，而包括論為 一罪，始符合證據法則。何況，本件事實之侵害法益同一，且 時間緊接，詐欺之方法為「群發」，僅有一犯罪行為，應論以 接續犯一罪為適當。
㈢語音封包之系統設定，並非由每位一線機手接聽固定號碼，亦 非由大陸地區人民撥打固定電話，尤其每位一線機手並非均有 機會接聽到電話，乙○、丙○○就經常沒有接聽到電話。又關 於詐欺所得之分配比例，並無任何共同被告陳述係依照盈餘為 分配，亦未有人告知乙○、丙○○，食宿費及網路服務費用需 從詐欺所得中分擔，原判決卻認係有盈餘再按照比例分配，已 有未合。再者，乙○、丙○○從未獲分任何金額，亦可印證其 二人所接聽之電話未有既遂之情形。
㈣一線機手接聽電話後，是將電話轉接二線機手，二線機手再將 電話轉接給三線機手。同屬一線機手者，彼此不會轉接電話、 分取款項，並非處於相互利用之關係，應非共犯關係。㈤附表一編號１至６部分，並無任何匯入大陸地區帳戶之資料可 參，是否真有匯款，已有不明；而車手有無持提款卡在台灣地 區之自動提款機提領金錢，亦乏具體證據；原判決復未說明究 係何位一線機手獲分６％之詐欺款項，理由容有不備。㈥依卷內通訊監察譯文，民國一０三年七月二十二日以後，並未 有大陸地區之電話撥入，則附表一編號７部分之犯罪事實是否 存在，仍需查證。何況，原判決對此部分之一線機手為何人， 並未說明，理由亦有不備。再者，於大陸地區，並非全體人民 均有身分證號碼，扣案之手寫轉單亦未記載身分證號碼。原判 決認此部分之大陸地區人民，有向一線機手提供身分證號碼， 亦有未合。
㈦原判決認丙○○在聊天時，已知同為一線機手之黃○鈞、王○ 文、黃○全（以上三人於當時均為未滿十八歲之少年，另由台 灣雲林地方法院少年法庭審理）全是高中生，而得悉彼三人當 時均未滿十八歲；然並非所有高中生皆係未滿十八歲之人，例 如乙○已滿十八歲，仍在就讀高中。況且，丙○○與彼三人聊 天之時間不明，依罪疑有利被告原則，應認係於一０三年七月 二十四日被查獲前才聊天，故不應加重丙○○就附表一編號７ 部分之刑責。
㈧乙○、丙○○均無前案紀錄，目前就學中，其二人因一時未深 思熟慮致罹刑章，請念及其二人於偵審中已坦承犯行，深表悔 意，爾後更當謹言慎行，信無再犯之虞。且依客觀情節觀之，
其二人主觀惡性不大，影響台灣地區法律秩序程度尚屬輕微， 且均自白犯罪、態度誠懇，已符合緩刑要件。原判決徒以政策 性考量，不予緩刑宣告，有違個案應各別考量之公平性，亦有 違「法院加強緩刑宣告實施要點」所示之緩刑目的，而有消極 不適用法律之濫權。又原判決對丙○○所定之執行刑，亦屬過 重等語。
甲○○部分：
㈠甲○○雖參與物品搬運採買、人員接送、記帳與會計工作，然 非時時刻刻在機房，且未撥打詐騙電話，對於有多少被害人、 是否有詐欺未遂之事，均不知情。原審並未調查其所論處之罪 數是否正確、甲○○是否均為共同正犯，有應調查之證據未予 調查之違法。
㈡甲○○素行良好，前無犯罪紀錄，所參與者，既非主謀，又非 犯罪構成要件，且迄未獲分文。原審就未遂部分，均科處七個 月有期徒刑，合併所定應執行之刑復高達三年六個月，實屬過 重，有未妥當適用刑法第五十七條規定之違法等語。惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無 違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即 不能任意指為違法。
㈠原判決：
⒈綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，詳敘認定上訴人等 有原判決事實及理由欄甲之壹之二所載，在林哲安、鐘天鴻（ 另經原判決判處罪刑，未據上訴而確定）及姓名不詳之成年人 籌組之詐騙集團所承租，位於台南市○○區○○路○○○號七 樓房屋（下稱新化機房），由丁○○提供桌椅、電話機具設備 並招募部分機手，甲○○負責物品搬運採買、人員接送、記帳 與會計工作，乙○、丙○○則擔任一線機手，與其他集團成員 、機手共同為附表一編號１至６之被害事實欄所載，分別於一 ０三年七月十一、十二、十四、十五、十九、二十日，向大陸 地區人民方春盛及不詳姓名者詐得人民幣，另共同為附表一編 號７之被害事實欄所載，於一０三年七月二十四日，向大陸地 區人民齊國誠等三十七人詐欺取財未遂等犯行之得心證理由（ 見原判決第一一至三一頁）。
⒉並說明下列各旨：
①丁○○就伊所招募之機手廖、吳二人，可抽取之傭金究為彼等 薪資之％或％乙節，前後陳述固有不一，然依林哲安所述 ：丁○○係抽取伊介紹之員工薪資二成等語，是應認為丁○○ 係抽取廖、吳二人薪資之％（見原判決第二三至二四頁）。②如何認定新化機房係按日運作，且於附表一所示日期，按日以
人民幣兌換新台幣之匯率，核計參與之成員報酬，並據以記載 各筆詐欺所得，是本件詐騙集團應係於附表一所示日期，按日 在新化機房以群發語音封包方式，對大陸地區人民施詐，並分 別取得附表一編號１至６所示金額、附表一編號７部分則尚止 於未遂階段（見原判決第二四頁）。
③丁○○之辯護人辯稱：丁○○縱有抽取介紹費之約定，亦僅係 幫助犯；乙○之辯護人辯稱：一線機手間不會轉接電話，非屬 互相利用之共犯關係等語，如何認為均不可採（見原判決第二 九至三一頁）。
㈡經核原判決關於上訴人等部分之採證認事並無違反經驗法則、 論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由 不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。㈢再：
⒈原判決已說明：檢察官起訴書固未論述上訴人等之犯罪次數、 被害人及詐騙金額，然檢察官業於第一審到庭陳明：「犯罪時 間自一０三年七月十一日至二十四日止，次數有六次既遂、三 十六次未遂（按：被害人王中凌、王坤明部分係屬同一次）」 ，且提出犯罪事實一覽表在卷（見訴字第六二四號卷一第八二 、一００至一０一之一頁），法院得於此範圍內為裁判等旨（ 見原判決第八至九頁）。何況，依卷內資料，檢察官之追加起 訴書已載明：丁○○係與乙○、丙○○、甲○○共同犯上開犯 罪事實一覽表各罪等情（見第五四三二號偵查卷二第六五至七 ０頁、第五四三三號偵查卷第一六０至一六五頁）。原審於此 範圍內為裁判，自不得指為違法。
⒉數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益， 各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距 上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施 行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯， 而為包括之一罪。依原判決認定之事實，上訴人等係分別於附 表一所示日期，按日在新化機房以群發語音封包方式，對大陸 地區人民施詐（見原判決第五至六頁）；原判決認上訴人等就 附表一編號１至７之各次犯罪，犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰（見原判決第三三至三四頁），於法洵無不合。⒊原判決就附表一編號１至６部分，既確認上訴人等業詐得款項 （見原判決第四七至五二頁），自已該當詐欺取財既遂之罪名 ；至於各該次詐得之款項，是否已如數分配予各共同正犯，並 無礙於此部分犯罪事實之認定。又上訴人等就附表一編號７之 向該部分三十七名被害人詐欺取財未遂犯行，均應負共同正犯 之責，則不論係由何位機手接聽被害人之來電、被害人是否全 部留下身分證字號，於此部分犯罪事實之認定亦無影響。
⒋原判決認丙○○就附表一編號７部分，有兒童及少年福利與權 益保障法第一百十二條第一項前段所定，成年人與少年共同實 施（行）犯罪，加重其刑規定之適用乙節，業敘明係依丙○○ 之自白，以及王○文、黃○全於一０三年七月二十一日退出詐 騙集團等事實，而為最有利丙○○之認定，認丙○○係於一０ 三年七月二十一日始知黃○鈞、王○文、黃○全於當時均為未 滿十八歲之少年，故僅就其於同年月二十四日犯附表一編號７ 部分，有上開加重其刑之事由（見原判決第三四至三五頁。另 按：王○文、黃○全於此部分雖已退出，丙○○仍與當時未滿 十八歲之黃○鈞共同實行犯罪），自非無據。
⒌依卷內資料，甲○○經原審合法傳喚，無正當理由不到庭，原 審乃未經其陳述逕行判決（見上訴字第三八三號卷二第二七九 頁）。而於原審審判期日，經原審審判長詢問到庭之檢察官、 其他被告、辯護人以：「尚有何證據請求調查？」時，彼等均 答稱：「無」（見上訴字第三八三號卷二第二六九、二七０頁 ）。原審認上訴人等本件犯行之事證已明，未再就上訴人等實 際撥打之電話、分得之款項等事項，另為無益之調查，亦無調 查證據職責未盡可言。
㈣丁○○之上訴意旨㈠、㈡、乙○、丙○○之上訴意旨㈠至㈦， 以及甲○○之上訴意旨㈠所指各節，無非執其等個人之主觀意 見，就無礙於犯罪事實認定之枝節、原審採證認事適法職權之 行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上爭執，俱難認係 上訴第三審之適法理由。
刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項 ，而未逾越法定刑度，即難謂違法。又數罪併罰，分別宣告多 數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下 ，定其刑期，但不得逾三十年，刑法第五十一條第五款定有明 文。此刑之酌定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，如未逾 越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的，即不得指為 違法。再刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任， 但科刑時，仍應審酌刑法第五十七條各款情狀，分別情節，為 各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑、定以相同之 執行刑。
㈠原判決撤銷第一審對上訴人等之科刑判決，改判於科刑時，已 敘明：上訴人等就附表一編號７部分，均應依想像競合犯論以 一罪，又丙○○僅就此部分，應依兒童及少年福利與權益保障 法第一百十二條第一項前段規定加重其刑，以及上訴人等就此 部分，均應適用未遂犯之規定減輕其刑。經依上旨分別加、減 其刑後，分別審酌丁○○有槍砲、煙毒等前科紀錄，乙○、丙
○○、甲○○則均無前科，以及上訴人等在詐騙集團中擔任之 工作、所涉情節、各自之教育程度、家庭生活情況、犯罪後之 態度等情狀，分別予以量刑及定應執行刑等旨（見原判決第三 二、三四至三六、三八至四０頁）。
㈡原判決對上訴人等之科刑，業以其等各次犯罪責任為基礎，對 其等之品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段 、所生損害及犯罪後之態度等刑法第五十七條所定科刑輕重應 審酌之事項加以審酌，且對於上訴人等所犯本件各罪，分別於 各刑中最長期以上，各刑合併之刑期以下，酌定其等之應執行 刑。核原判決對上訴人等之科刑及酌定執行刑部分，並未逾法 定刑度，亦無濫用量刑職權、違反不利益變更禁止原則之情事 ，自不得率指為違法。
㈢丁○○之上訴意旨㈢、乙○、丙○○之上訴意旨㈧後段，以及 甲○○之上訴意旨㈡分別就原判決科刑及酌定執行刑職權之適 法行使，任意指摘，俱非合法之第三審上訴理由。又：原判決 就甲○○犯附表一編號７之詐欺取財未遂部分，已撤銷第一審 論其以三十六罪，各處有期徒刑七月之判決，改判依想像競合 犯論其以一罪，處有期徒刑十月，並與其犯附表一編號１至６ 部分所處之刑，定其應執行有期徒刑二年六月；甲○○上訴意 旨㈡之部分所指云云，顯有誤會。
有刑法第七十四條第一項第一款、第二款所定情形之一者，仍 需受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，並經法院認以暫 不執行為適當者，始得宣告二年以上五年以下之緩刑。㈠原判決已敘明：乙○、丙○○之原審辯護人雖請求對其二人為 緩刑之宣告，然其二人之應執行刑均超過有期徒刑二年，不符 緩刑之要件，爰認上開請求不可採等旨（見原判決第四一頁） ；既無判決理由不備，亦無不適用法則或適用不當之違誤。㈡乙○、丙○○之上訴意旨㈧前段，就原判決未宣告其二人緩刑 乙事，漫事指為違法，亦非上訴第三審之適法理由。上訴人等之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原 判決關於其等部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人等之上訴均為違背法律上之程式，俱予以駁回。又本件為程序判決，丙○○之上訴意旨另請求給予自新機會云云，尚無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 三 月 三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 三 月 八 日
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