商標異議
智慧財產法院(行政),行商訴字,104年度,95號
IPCA,104,行商訴,95,20160311,2

智慧財產法院行政判決
104年度行商訴字第95號
原　　　告　中華電信股份有限公司
代　表　人　蔡力行（董事長）
訴訟代理人　宋珍芳律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　王美花（局長）
訴訟代理人 盧耀民
參 加　人　凱擘股份有限公司
代　表　人　吳國章（董事長）
訴訟代理人　高佩辰律師
　林詩怡律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國104 年
5 月19日經訴字第10406307260 號訴願決定，提起行政訴訟，並
經本院命參加人獨立參加本件被告之訴訟，本院判決如下：
　　主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
　　事實及理由
一、事實概要：參加人於民國101 年1 月20日以「kbro凱擘大寬 頻SuperMOD及圖（三）」指定使用於修正前商標法施行細則 第13條第038 類之「新聞傳播，藉由網路提供新聞傳播。電 視播送，有線電視播送，無線電視播送，數位電視播送，藉 由數位機上盒提供使用者進入全球電腦網路通路或接取內部 網路之影音多媒體資料，數位電視多媒體傳輸服務，數位電 視資訊傳輸服務，數位電視影音傳輸服務，公共天線系統電 視播送，付費電視節目播送，電視節目之衛星傳送，衛星電 視廣播服務，電視及無線廣播的發射及傳送服務，有線電視 頻道之出租、衛星電視頻道之出租。電信傳輸，電信加值網 路傳輸，電腦終端機通訊傳輸，行動電話通訊傳輸，電話通 訊傳輸，數位網路電話通訊傳輸，傳真機通訊傳輸，電報通 訊傳輸網際網路通訊傳輸，報業新聞傳輸，無線電傳呼，視 訊會議電信通訊服務，視訊會議之衛星傳送，資料庫電信連 結傳輸服務，提供連接全球電腦網路之電信通訊服務，提供 連接全球電腦網路通路給使用者，提供使用者進入全球電腦 網路通路，電信通訊路由及連接服務（電信網路連結服務） ，網路聊天室資訊傳輸，資料與語言的通訊傳輸服務，光纖 網路通訊傳輸，多媒體電信傳輸服務，電腦影像訊息傳輸， 提供有關電信通訊、寬頻上網、數位影音電視傳輸及數位網 路電話之資訊，線上資訊傳輸，電子佈告欄訊息傳送，經由



衛星電纜光纖有線無線網路以可調整式寬頻提供全球網際網 路高速電信連結，經由衛星地面及海底電信鏈傳輸語音原文 傳真影像資料，衛星轉頻器租賃，人造衛星傳送，提供資料 庫連線及數位傳送，提供國際網際網路傳輸服務，電信資訊 傳輸及遠端交易資訊傳輸，藉由網際網路提供資料傳輸，藉 由衛星、電線、微波、光、電纜以類比或數位方式提供語音 、視訊及資料之傳送，互動式電訊傳輸服務，提供資料庫存 取，提供多位使用者出入全球電腦網路存取資料之服務。通 訊器材之租賃，訊息傳送器材租賃，電信通訊設備租賃」服 務申請註冊，經被告核准列為註冊第01530480號商標（下稱 系爭商標，如附圖上方所示）。原告於101 年10月31日以系 爭商標之註冊有違商標法第29條第1 項第1 、2 款及第30條 第1 項第10、11、12規定，對之提出異議，經被告於103 年 11月5 日以中台異字第G01010874 號商標異議審定書為異議 不成立之處分（即本件原處分）。原告不服，提起訴願，經 經濟部以104 年5 月19日經訴字第10406307260 號為訴願駁 回之決定。原告不服，向本院提起行政訴訟。因本件判決之 結果，倘認原處分及訴願決定應予撤銷，參加人之權利或法 律上之利益將受損害，是本院裁定參加人獨立參加本件被告 之訴訟。
二、原告主張：
㈠原告於申請據以異議商標註冊過程中，除「電信」二字外， 並未就任一部分聲明不專用，而被告於審查過程中，亦未認 定據以異議商標包含任何說明性或不具識別性之文字或圖形 ，而須聲明不專用。準此，據以異議商標獲准註冊在先，依 最高行政法院98年度裁字第871 號行政裁定意旨，據以異議 商標既有效存在，自有拘束他人以相同或近似之商標指定使 用於同一或類似商品申請註冊之效力。
㈡原處分及訴願決定未予詳查，遽認系爭商標與據以異議商標 不構成近似，與司法判解與審查基準意旨相違： ⒈系爭商標與據以異議商標之近似程度高：
⑴系爭商標之英文「SMOD」，其中「MOD 」雖經聲明不在專 用之列，然依混淆誤認審查基準5.2.12規定，判斷近似與 否時，仍應就聲明不專用部分為整體比對，其中之「S 」 為淺色，「MOD 」為深色，且「S 」與「MOD 」間尚刻意 留有空隙，「O 」字之比例又較「M 」及「D 」二字稍大 ，復搭配深淺不一色澤之花紋；而「uper」部分則置於「 S 」與「MOD 」之下，不僅字體偏小，顏色又比「S 」更 淺，如不細看，根本無法識別，顯係刻意凸顯「MOD 」， 使一般消費者一眼望之，「MOD 」三字會先印入眼簾，予



人之寓目印象為「MOD 」係系爭商標之主要辨識部分之一 ，此亦為原處分及訴願決定所肯認。
⑵據以異議之註冊第1088771 號「MOD 中華電信及圖」商標 （下稱據以異議商標一）將「M 、O 、D 」三字母著以橘 、綠、藍三顏色並放置於立方體之三個面上，構成顯著圖 案，並放大「MOD 」字體，凸顯其重要性，「中華電信」 字體比例顯較左側之「MOD 」圖案及上方之「MOD 」文字 為小。又據以異議之註冊第1368924 號「天天MOD 」商標 （下稱據以異議商標二）商標中「MOD 」字樣亦較「天天 」二字醒目，故「MOD 」為據以異議商標明顯醒目且引人 注意之主要辨識部分。
⑶系爭商標與據以異議商標一「MOD 中華電信及圖」相較， 均為「圖加中文加外文」之組合，由於「凱擘大寬頻」及 「中華電信」已為一般消費者所熟悉，較易引起消費者注 意、心生好奇者，應屬「SMOD」及「MOD 」，二者皆有相 同之英文「MOD 」。又系爭商標與據以異議商標二「天天 MOD 」相較，二者皆有相同之英文「MOD 」，且「O 」字 之比例同樣較「M 」及「D 」二字稍大。且系爭商標與據 以異議商標之「MOD 」，無論外觀、讀音與觀念均相同， 依最高行政法院85年判字第125 號、86年判字第2700號判 決意旨及「混淆誤認審查基準」意旨，自不無引起一般消 費者產生混同誤認之虞，一般消費者僅施以普通之注意， 縱不至誤認二商標為同一商標，但極有可能混淆誤認被異 議商標所指之「MOD 」與據以異議商標所指之「MOD 」服 務來源係屬同一或有所關聯，二商標使用人間存在授權、 加盟、合作或其他類似關係，二商標係屬同一或系列商標 （參混淆誤認基準3.1 及3.2 ）。
⒉系爭商標與據以異議商標指定使用之商品類似程度高：二者 指定服務係同一或高度類似之服務，業經原處分及訴願決定 肯認。且據以異議商標經原告長期廣泛使用已成為網路或數 位電視相關服務之知名品牌，故二商標指定使用之商品類似 程度極高。
⒊據以異議商標較為我國相關消費者熟悉：原告10餘年來投入 大量人力、時間及經費經營及行銷後，「MOD 」一詞已與原 告劃上等號，表彰原告提供之IPTV或多媒體內容傳輸平台服 務之品牌，並廣為相關事業或電視收視之相關消費者所普遍 認知，具備高度識別性。而據以異議商標一、二具有高識別 性亦經原處分及訴願決定肯認。且據以異議商標「MOD 中華 電信及圖」於93年即已獲被告遴選為「文化創意產業著名商 標」，相較於系爭商標，據以異議商標對於我國相關消費者



而言，顯較系爭商標為我國相關消費者熟悉，依前述混淆誤 認基準，應予較大之保護。
⒋原告有多角化經營：原告係以提供電信服務而聞名於全國， 並多角化經營，擴及提供網路連結、資訊儲存、雲端、資安 、智慧節能及多媒體內容傳輸平台等服務，廣受相關事業及 消費大眾所認知，已在我國取得數百件商標專用權，其中據 以異議商標「MOD 中華電信及圖」係註冊登記於第35、36、 38、39、41及42類，據以異議商標「天天MOD 」之商標註冊 登記則包括第9 、35、36、37、38、41及42類，故使相關消 費者將系爭商標及據以異議商標產生聯想而混淆誤認之機率 極高，是據以異議商標應受較大之保護。
⒌實際混淆誤認之情事：二商標主要部分近似，且二者指定之 商品同一或類似，而據以異議商標有高度識別性，具有普通 知識之相關消費者，實際選購服務時施以普通注意力，易誤 認二商標指定之商品或服務為同一來源或同一系列，二商標 使用人間存在授權、加盟、合作或其他類似關係。此有消費 者於網路論壇就「中華電信MOD VS. 凱擘Super MOD 」議題 發表意見時，認為系爭商標服務之介面、娛樂性隨選視訊及 價格與據以異議商標服務「很像」，甚有消費者表示「有點 混淆視聽」、「凱擘用Super MOD 這個名稱，擺明了就是搭 順風車加吃中華電信的豆腐」及「看起來第二家山寨版的要 取名叫做Ultra MOD 拼下去了」等情（見異議理由書㈢附件 36），足徵系爭商標已實際導致消費者產生混淆誤認。 ⒍系爭商標權人對於系爭商標之申請並非善意：參加人與原告 均提供寬頻服務，而參加人所經營之有線電視傳播服務，與 原告所經營之多媒體內容傳輸平台服務，係屬類似服務，二 者間具有競爭關係，原處分及訴願決定亦認二者指定服務係 同一或高度類似之服務。是以，參加人不可能對於據以異議 商標之存在毫無知悉，竟申請註冊與據以異議商標極為近似 之系爭商標，足見系爭商標企圖仿襲據以異議商標，攀附原 告長期累積及用心維護之商譽及商標利益之意圖明顯。是以 ，參加人申請系爭商標之註冊並非善意。
⒎二商標近似程度高、指定商品之類似程度高、據以異議商標 較為我國相關消費者熟悉、原告有多角化經營、系爭商標已 致本件有實際混淆誤認之情事、參加人申請系爭商標時並非 善意，足認系爭商標近似於據以異議商標，有致相關公眾混 淆誤之虞。原處分及訴願決定未予詳查，對原告所提事證亦 未加斟酌，遽認二商標不構成近似，顯已違反前開司法判解 與審查基準。
㈢原處分及訴願決定所為系爭商標無違反商標法第30條第1 項



第10款規定情事之審定顯有違誤：據以異議商標申請在先， 其中「MOD 中華電信及圖」商標早於93年3 月1 日即獲得註 冊，「天天MOD 」係於98年7 月1 日獲准註冊（詳異議申請 書附件5 ），而系爭商標於101 年8 月1 日始獲得註冊。依 最高行政法院98年裁字第871 號裁定意旨，據以異議商標既 有效存在，自有拘束他人以相同或近似之商標指定使用於同 一或類似商品申請註冊之效力。二商標之近似程度高、指定 商品之類似程度高、據以異議商標較為我國相關消費者熟悉 、原告有多角化經營、系爭商標已致本件有實際混淆誤認之 情事、參加人申請系爭商標時並非善意，違反商標法第30條 第1 項第10款之不得註冊規定，而有商標異議事由存在。又 參加人於申請系爭商標註冊時，明知著名之據以異議商標一 、二之存在，可能引起相關消費者混淆誤認其來源而仍為之 ，應無保護之必要。原處分及訴願決定卻以二商標無構成近 似商標之情事，認系爭商標無違反商標法第30條第1 項第10 款規定之情事，顯與上述司法判解與審查基準意旨相悖。 ㈣原處分及訴願決定所為系爭商標無違反商標法第30條第1 項 第11款規定情事之審定實有違誤：
⒈據以異議商標一於93年已獲被告遴選為「文化創意產業著名 商標」，嗣經原告長期持續且廣泛之宣傳及使用（見異議申 請書附件6 、附件10及異議理由書㈠附件14至附件16），早 已建立其獨特之識別性及高知名度，於系爭商標申請註冊時 （101 年1 月20日）已為我國相關事業或消費者所普遍知悉 而達著名之程度，為著名商標。
⒉系爭商標之審定違反商標法第30條第1 項第11款前段規定： 於據以異議商標獲得高知名度，在市場上累積相當信譽後， 參加人始以與據以異議商標相同之外文「MOD 」作為系爭商 標主要部分之一申請註冊，且將該等文字顏色加深，以顯著 方式置於商標圖樣中，適足證明參加人確有使人將其商標與 原告著名之系爭商標產生聯想而藉以搭便車之意圖，致消費 者產生混淆誤認。本件商標審定有違反商標法第30條第1 項 第11款前段規定之情事，依法應不得准予註冊。 ⒊系爭商標之審定違反商標法第30條第1 項第11款後段規定： 原告與參加人係屬競爭關係，參加人於系爭商標設計上刻意 凸顯與據以異議商標相同之「MOD 」字樣，以近似於據以異 議商標之文字圖樣作為其商標主要部分之一，依鈞院102 年 度行商訴字第111 號判決意旨，系爭商標之審定，不僅有使 消費者產生混淆誤認之虞，亦將逐漸減弱或分散原告據爭之 著名商標「MOD 中華電信及圖」及「天天MOD 」所指示單一 特定來源的特徵及吸引力，而遭淡化、減損其識別性。更何



況，參加人於行銷廣告中強調其服務係「SUPER MOD 」，意 即「超級MOD 」，其意欲搶搭著名商標商譽的便車，以違反 商業倫理規範之方式抬高系爭商標之知名度，影響據以異議 商標之社會評價，甚而貶抑原告之著名商標商譽之企圖。準 此，系爭商標攀附據以異議商標商譽之搭便車行為，自有減 損據以評定商標之信譽，系爭商標之審定已違反商標法第30 條第1 項第11款後段規定。
㈤原處分及訴願決定認為系爭商標無違反商標法第30條第1 項 第12款規定，與司法判解相左：
⒈參加人與原告間具有競爭關係，不可能對於據以異議商標之 存在毫無知悉，竟申請註冊與據以異議商標極為近似之系爭 商標，企圖仿襲據以異議商標，攀附原告長期累積及用心維 護之商譽及商標利益之意圖明顯，應屬最高行政法院98年判 字第321 號行政判決所稱因業務經營關係知悉據以異議商標 之存在，而加以仿襲並申請註冊之情事。是以，系爭商標之 審定違反商標法第30條第1 項第12款規定，應不得准予註冊 。
⒉原處分以據以異議商標有無被搶先註冊之情事，與第30條第 1 項第12款規定為保護未註冊而先使用商標之意旨不符，而 認系爭商標之註冊無該款規定之適用。惟司法實務上對於該 款規定之適用並不以未註冊商標為限，原處分及訴願決定未 予詳查，逕認原處分及訴願決定所為系爭商標無違反商標法 第30條第1 項第12款規定，其審定顯然不當。並聲明：⒈訴 願決定及原處分均撤銷。⒉被告對於註冊第1530480 號「kb ro凱擘大寬頻SuperMOD及圖（三）」商標異議事件，應作成 異議成立，註冊應予撤銷之處分。
三、被告之答辯：
㈠原告於訴願及行政訴訟階段對系爭商標有違商標法第29條第 1 項第1 、2 款規定部分已無爭執，僅就系爭商標是否有違 商標法第30條第1 項第10款、第11款及第12款規定部分答辯 。
㈡商標法第30條第1 項第10款規定部分：本款規定之構成要件 為「商標近似」、「商品或服務類似」及「有致相關消費者 混淆誤認之虞」，而認定混淆誤認之虞之主要因素復為「商 標近似」及「商品或服務類似」，輔助因素方為商標識別性 強弱、實際混淆誤認之情事及系爭商標申請人是否善意等。 本案存在相關因素審酌如下：
⒈商標是否構成近似暨其近似之程度：
⑴系爭商標係由「k 」設計圖形、外文「kbro」、中文「凱 擘大寬頻」、略經設計之外文「S MOD 」及「uper」，由



左而右依序排列所聯合組成。據以異議商標第1088771 號 「MOD 中華電信及圖」則係由彩色立體方塊圖形、外文「 MOD 」及中文「中華電信」所聯合組成，而據以異議商標 第1368924 號「天天MOD 」則係由中文「天天」與略經設 計之外文「MOD 」所組成。系爭商標之外文「S MOD 」， 其中「S 」與「MOD 」係以不同深淺之顏色呈現，「MOD 」之顏色較深，且「S 」與「MOD 」之字元間距稍寬，而 將「MOD 」予以突顯，是二商標相較，均有外文「MOD 」 。
⑵外文「MOD 」係「Multimedia on Demand」之縮寫、簡稱 ，中譯為「多媒體隨選系統」或「寬頻多媒體服務」，乃 一種服務名稱。又原告於商標異議程序提出附件10係1995 、1996年之國外會議發表之學術報告摘要中即提及「mult imedia on demand」服務，1998、2001年之國外會議發表 之學術報告摘要已有「multimedia-on-demand（MOD ）」 服務；附件11係2000年國立成功大學之博士論文中、英文 名稱為「互動式多媒體隨選系統…、Multimedia-on-Dema nd（MOD ）…」；附件18係2001年2 月8 日聯合晚報報導 「中華電信…，目前正在台北市進行MOD （寬頻互動式多 媒體）試用，共有400 名客戶免費試用」；附件9 係2002 年9 月24日經濟日報報導「國內固網業者跨入經營MOD （ Multimedia on Demand）領域年底解套，行政院政務委員 蔡清彥昨(23)日表示，…固網業進軍MOD 經營，政府方向 確立朝鼓勵開放競爭發展，…」；附件2 係2013年1 月16 日下載之原告官網對於「MOD 」之介紹說明：「中華電信 MOD （Multimedia on Demand）是中華電信推出的多媒體 內容傳輸平台服務，透過雙向寬頻網路（如中華電信ADSL 非固定制及光世代網路），將電視頻道、隨選電影與連續 劇等多樣內容，透過MOD 機上盒呈現在家中原本的電視機 上。」等，可知無論國內外之學術論文、媒體報導或原告 自己對於「MOD 」之解釋，皆認定「MOD 」係外文「Mult imedia on Demand」之縮寫、簡稱，中譯為「多媒體隨選 系統」或「寬頻多媒體服務」，意指「透過雙向寬頻網路 ，將電視頻道、隨選電影與連續劇等多樣內容，經由MOD 機上盒呈現在家中原本的電視機上」之一種可由用戶隨選 之多媒體服務，且於系爭商標註冊前，甚至早於據以異議 之註冊第1088768 號「MOD 中華電信及圖」商標於92 年6 月10日申請註冊前業為數位匯流相關產業（電信、有線電 視、網際網路、電子商務）及政府機關所普遍使用之服務 名稱，無法單獨作為指示相關服務來源之標識，不具商標



識別性。
⑶二商標雖均有近似之外文「MOD 」，惟外文「MOD 」僅是 一種服務名稱，不具商標識別性，消費者對該不具識別性 部分會施以較少之注意；且兩造商標除外文「MOD 」外， 系爭商標圖樣尚有「k 」設計圖形、外文「kbro」、「up er」及中文「凱擘」等主要識別部分，而據以異議商標另 有彩色立體方塊圖形、中文「中華電信」或中文「天天」 等主要識別部分，足資區辨其所表彰之營業來源，是就二 商標整體圖樣設計，以具有普通知識經驗之消費者，於購 買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察，仍可輕易分辨 ，縱認近似，亦應屬構成近似程度極低之商標。 ⒉服務是否類似：系爭商標指定使用之「新聞傳播，藉由網路 提供新聞傳播。電視播送，有線電視播送，無線電視播送， 數位電視播送，藉由數位機上盒提供使用者進入全球電腦網 路通路或接取內部網路之影音多媒體資料，數位電視多媒體 傳輸服務，數位電視資訊傳輸服務，數位電視影音傳輸服務 ，公共天線系統電視播送，付費電視節目播送，電視節目之 衛星傳送，衛星電視廣播服務，電視及無線廣播的發射及傳 送服務，有線電視頻道之出租、衛星電視頻道之出租。電信 傳輸，電信加值網路傳輸，電腦終端機通訊傳輸，行動電話 通訊傳輸，電話通訊傳輸，數位網路電話通訊傳輸，傳真機 通訊傳輸，電報通訊傳輸，網際網路通訊傳輸，報業新聞傳 輸，無線電傳呼，視訊會議電信通訊服務，視訊會議之衛星 傳送，資料庫電信連結傳輸服務，提供連接全球電腦網路之 電信通訊服務，提供連接全球電腦網路通路給使用者，提供 使用者進入全球電腦網路通路，電信通訊路由及連接服務（ 電信網路連結服務），網路聊天室資訊傳輸，資料與語言的 通訊傳輸服務，光纖網路通訊傳輸，多媒體電信傳輸服務， 電腦影像訊息傳輸，提供有關電信通訊、寬頻上網、數位影 音電視傳輸及數位網路電話之資訊，線上資訊傳輸，電子佈 告欄訊息傳送，經由衛星電纜光纖有線無線網路以可調整式 寬頻提供全球網際網路高速電信連結，經由衛星地面及海底 電信鏈傳輸語音原文傳真影像資料，衛星轉頻器租賃，人造 衛星傳送，提供資料庫連線及數位傳送，提供國際網際網路 傳輸服務，電信資訊傳輸及遠端交易資訊傳輸，藉由網際網 路提供資料傳輸，藉由衛星、電線、微波、光、電纜以類比 或數位方式提供語音、視訊及資料之傳送，互動式電訊傳輸 服務，提供資料庫存取，提供多位使用者出入全球電腦網路 存取資料之服務。通訊器材之租賃，訊息傳送器材租賃，電 信通訊設備租賃」等服務，與據以異議商標第1088771 號及



第1368924 號商標分別指定使用之「提供電腦資訊或電子郵 件及信息之傳送服務，資訊及新聞傳送之電信服務；透過資 料處理伺服器、電腦資料庫伺服器、遠距傳送或電腦化網路 傳送經由選取碼取得之文字、電子文件、資料庫、圖形及視 聽資訊；提供全球電腦網路通路給使用者」及「有線電視播 送、無線電視播送、有線電視頻道之出租、電視播送、行動 電話通訊傳輸、電話租賃、通訊器材之租賃、訊息傳送器材 租賃、電信通訊設備租賃、代辦電信門號之申請」等服務， 均屬提供電腦、電信服務或電視播送服務，應構成同一或類 似之服務。
⒊商標識別性之強弱：系爭商標圖樣上之外文「MOD 」不具識 別性，業經參加人聲明不在專用之列，而圖樣上之「k 」設 計圖形、外文「kbro」、「uper」、中文「凱擘」，皆無特 定之意涵，且與其指定使用之「新聞傳播，藉由網路提供新 聞傳播。電視播送，有線電視播送，無線電視播送，數位電 視播送，藉由數位機上盒提供使用者進入全球電腦網路通路 或接取內部網路之影音多媒體資料，數位電視多媒體傳輸服 務，數位電視資訊傳輸服務，數位電視影音傳輸服務…」等 服務不具關聯性，是由上揭中、外文及圖形所聯合組成之整 體商標圖樣具相當之識別性。而據以異議商標第1088771 號 商標圖樣上「MOD 中華電信及圖」之外文「MOD 」及中文「 電信」雖不具識別性，惟其由彩色立體方塊圖形、外文「MO D 」及中文「中華電信」所聯合組成之整體商標圖樣仍具相 當識別性。而據以異議商標第1368924 號商標圖樣上之「天 天MOD 」，有「天天使用MOD 」之意，而「MOD 」係指「多 媒體平台服務」，為所指定服務之說明，原不具識別性，該 商標於申請註冊時，被告即以98年4 月13日核駁理由先行通 知書載明上揭不具識別性之事實，經原告檢送相關使用事證 後，始認定該商標整體因使用而取得後天識別性，依商標法 第23條第4 項規定核准註冊，因此，亦得認系爭商標具相當 識別性。
⒋實際混淆誤認之情事：所謂「實際混淆誤認之情事」係指實 際發生有相關商品或服務之消費誤認後案商標之商品係源自 先權利人之情形，而此事實應由先權利人提出相關事證證明 之。本件原告主張有消費者於網路論壇就「中華電信MOD VS 凱擘Super MOD 」議題表示意見，認為參加人所提供服務之 介面、娛樂性隨選視訊及價格與原告「很像」、「有點混淆 視聽」（異議附件36）。惟上揭網路論壇資料係在討論凱擘 Super MOD 與中華電信MOD 之比較，其內容提及「介面似乎 與中華電信MOD 很像」、「一些娛樂性的隨選視訊也跟中華



電信MOD 很像」、「連價格都跟中華電信MOD 很像」可知， 其只是針對二家電信業者服務內容之比較，況亦有民眾表示 「問題是MOD 是專有名詞　他如果說是SuperMOD應該沒什麼 不妥」，是僅憑該網路論壇上之數筆討論，尚難證明消費者 有實際發生混淆誤認之情事，原告之主張不可採。 ⒌系爭商標之註冊申請是否善意：原告主張參加人與原告係屬 競爭同業，且原處分認定二商標指定使用於之服務係同一或 高度類似，參加人不可能對據以異議商標之存在毫無知悉， 是以參加人申請系爭商標並非善意。惟系爭商標與據以異議 商標固均有近似之外文「MOD 」，惟外文「MOD 」係「Mult imedia on Demand」之縮寫、簡稱，中譯為「多媒體隨選系 統」或「寬頻多媒體服務」，乃是一種服務名稱，無法單獨 作為指示相關服務來源之標識，不具商標識別性，已如前述 。而相關競爭同業亦均需要以相同之服務名稱「MOD 」作為 指示其服務內容、性質或其他特性之說明，若賦予一人排他 專屬權，將影響市場公平競爭，顯失公允，該名稱應為其他 競爭同業所得使用者，因此，參加人以近似之外文「MOD 」 作為系爭商標圖樣之一部分申請註冊，並聲明該外文「MOD 」部分不在專用之列，尚難謂有非屬善意之情事。 ⒍綜上所述，系爭商標與據以異議商標雖均有近似之外文「MO D 」，並指定使用於同一或類似之服務，惟衡酌該外文「MO D 」係一種服務名稱，為其他競爭同業所得使用者，且二造 商標另有其他文字及圖形，整體圖樣各具識別性，消費者應 可輕易分辨，縱認近似，亦屬近似程度極低，並無實際混淆 誤認之情事，系爭商標之註冊申請係屬善意等因素，系爭商 標之註冊客觀上尚無致相關消費者誤認其所提供之服務與據 以異議商標之服務為同一來源，或誤認兩造商標使用人間存 在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生 混淆誤認之虞，應無商標法第30條第1 項第10款規定之適用 。
㈢商標法第30條第1 項第11款規定部分：本款規定之構成要件 為「商標近似」、「他人商標著名」及「有致相關公眾混淆 誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞」 ，上開要件審查如下：
⒈系爭商標與據以異議實際使用之「MOD 中華電信及圖」、「 天天MOD 」商標相較，雖均有近似之外文「MOD 」，惟因該 外文「MOD 」係一種服務名稱，為其他競爭同業所得使用者 ，不具識別性，且二商標另有其他文字及圖形，整體圖樣各 具識別性，消費者應可輕易分辨，縱認近似，亦屬近似程度 極低，並無實際混淆誤認之情事，系爭商標之註冊申請係屬



善意等，已如前述。綜合各項因素判斷，系爭商標之申請註 冊，尚無使相關公眾混淆誤認之虞，亦無減弱或分散據以異 議商標曾經強烈指示單一來源的特徵及吸引力，或減損據以 異議商標之信譽之可能，系爭商標之註冊應無商標法第30條 第1 項第11款規定之適用。
⒉原告主張「MOD 」為其首創使用之著名商標。惟外文「MOD 」早已見於國外文獻，係外文「Multimedia on Demand」之 縮寫、簡稱，中譯為「多媒體隨選系統」或「寬頻多媒體服 務」，而為國內學界、媒體報導及相關主管機關所普遍使用 之服務名稱，不具商標識別性，已如前述。且觀原告於異議 階段所提證據資料，其中異議附件22為原告於88年1 月、89 年10至12月及90年1 至4 月發行之「電信互動式多媒體試用 系統」節目表，於首頁中央固揭示有外文「MOD 」，惟於該 外文「MOD 」下方一併載明其全稱為「Multimedia On Dema nd」，且首頁上方搭配之文字敘述「互動式多媒體系統」即 為該外文之中譯，是其予消費者之寓目印象，仍為服務名稱 之使用，而非以單獨之外文「MOD 」作為商標使用。至於異 議附件6 及16為原告自90年7 月至101 年間之各種廣告宣傳 資料，皆於外文「MOD 」之前、後或上、下方結合相關文字 ，如：「寬頻多媒體MOD 歡樂連線」、「類比訊號即將關閉 數位電視首選MOD …」、「MOD 家庭豪華餐」、「MOD 點亮 你我數位生活」、「好看好玩MOD 滿足全家人的看法」等， 其結合使用之文字變化極多，予消費者之寓目印象係在介紹 原告所提供之MOD 服務，仍為服務名稱之使用，並非以單獨 之外文「MOD 」作為商標使用，自無法以該等使用方式使外 文「MOD 」單獨取得識別性，並以之作為指示相關服務來源 之標識。況原告使用外文「MOD 」於上揭節目表、廣告等文 宣資料時，皆另搭配標示有「MOD 中華電信及圖」商標，或 原告公司標章等，以資使消費者辨識其服務來源。是依原告 所檢送之證據資料，僅能證明該公司有長期宣傳其所提供之 「MOD 」（多媒體隨選系統）服務，尚無從認定單獨之外文 「MOD 」業經原告長期廣泛使用而在交易上已成為其商品或 服務之識別標識。是原告稱「MOD 」為其首創使用之著名商 標一節，並不可採，系爭商標之註冊應無商標法第30條第1 項第11款規定之適用。
㈣商標法第30條第1 項第12款規定部分：
⒈本條款是同條項第10款踐行本法採先申請註冊保護制規定之 例外規定，旨在遏止剽竊他人先使用商標之搶先註冊行為， 故系爭商標「申請註冊」時，若商標先使用人於同一或類似 商品或服務已有先申請或註冊之商標，自適用商標法第30條



第1 項第10款規定為已足。經查，系爭商標申請日為「101 年1 月20日」顯然晚於據以異議註冊第1088771 號商標之「 92年6 月10日」申請日及據以異議註冊第1368924 號商標之 「97年8 月15日」申請日，原告據以異議商標要無被搶先註 冊之情事甚明，核與本款規定為保護未註冊而先使用商標之 意旨不符，尚難認系爭商標之註冊有商標法第30條第1 項第 12款規定適用之情事。
⒉依原告於異議階段所檢送之證據資料，可知原告早於系爭商 標申請註冊之101 年1 月20日前，即有先使用據以異議「MO D 中華電信及圖」、「天天MOD 」等商標於「多媒體隨選視 訊系統」之電視播送等服務上，又兩造商標固均有外文「MO D 」字樣，惟考量「MOD 」係「Multimedia on Demand」之 縮寫、簡稱，早為數位匯流相關產業( 電信、有線電視、網 際網路、電子商務) 或學者所普遍使用，無法藉之指示相關 服務來源，且二造商標另有其他文字及圖形，整體圖樣各具 識別性，消費者應可輕易分辨，縱認近似，亦屬近似程度極 低，已如前述。客觀上，難謂參加人有意圖仿襲據以異議諸 商標而申請系爭商標註冊之情形，自無商標法第30條第1 項 第12款規定之適用。
㈤原告引用最高行政法院98年裁字第871 號裁定，主張申請據 以異議商標註冊過程中，除「電信」二字外，並未就任一部 分聲明不專用，據以異議商標獲准註冊在先，自有拘束他人 效力等情一節，依本局公告「聲明不專用審查基準」中之「 2.2.2 聲明不專用的效果」，「商標圖樣中特定事項是否應 聲明不專用，審查時係依個案情形，並參酌字典、出版品及 網路搜尋結果等資訊為判斷依據，但囿於取得的資訊有限， 倘審查程序中，未要求申請人就有致商標權範圍產生疑義之 虞的不具識別性事項聲明不專用，即准予註冊，商標權人仍 不得排除他人關於該不具識別性事項的使用。…故聲明不專 用制度，僅是於審查程序就可能發生商標權爭議的情形，預 作防範的行政措施，註冊商標是否就特定事項聲明不專用， 並非日後判斷該事項是否具識別性的唯一依據。」況本案是 否有違商標法第30條第1 項第10款及第11款規定，除兩造商 標是否構成相同或近似，仍須綜合各項因素，判斷是否符合 「有致相關消費者混淆誤認之虞」、「有致相關公眾混淆誤 認之虞」等要件，本案綜合各項因素判斷，原告之主張尚不 足採。並聲明：駁回原告之訴。
四、參加人主張：
㈠系爭商標並無商標法第30條第1 項第10款規定不得註冊事由 ：




⒈「MOD 」為係擷取「Multimedia on Demand」字首而來，乃 業界用以稱呼「多媒體隨選服務」之通用名稱，不具識別性 : 由91年12月26日出刊經濟日報所載：「寬頻多媒體服務（ MOD ）則是ISP 業者的另一項殺手級新產品；MOD 是指藉由 現有的一對電話線，在上面加裝AD-SL 後，可提供用戶同時 打電話、看電視、看影片、唱卡拉OK及高速上網等服務，並 且達到隨選的使用模式，骨幹網路是採購非同步傳輸模式（ ATM ）與網際網路協定（IP）的技術…亞洲區不少國家的電 信業者都在發展類似MOD 的服務，主要是運用電信網路發展 寬頻多媒體內容，讓用戶可以在電視上觀賞影片，並達到隨 選功能，包括日本、韓國與大陸等地的電信業者都在發展類 似業務，且皆已相繼完成測試…」，可知MOD 為「多媒體隨 選服務」，乃業界所需使用之通用名稱，依我國商標法第29 條第2 項規定，不能因取得第二意義而獲准註冊。又原告於 92年間申請「Multimedia on Demand及圖」商標時，在申請 書陳明商標之「Multimedia on Demand」不在專用之列，且 在原告創用系爭商標之92年6 月前，在國內外諸多報章報導 及碩博士論文均已使用「MOD 」指稱「Multimedia on Dema nd」，顯見「MOD 」係「Multimedia on Demand」之縮寫， 乃業界用以指稱「多媒體隨選服務」之通用名稱，不具識別