排除侵害商標權行為等
智慧財產法院(民事),民商上字,104年度,6號
IPCV,104,民商上,6,20160310,2

智慧財產法院民事判決
104年度民商上字第6號
上訴人即附
帶被上訴人　得力興生技藥業股份有限公司
兼 法 定
代 理 人　林崇稼　　　
共 同
訴訟代理人　陳俊茂律師
被上訴人即
附帶上訴人　燕威有限公司
法定代理人　朱莉　　　　
訴訟代理人　廖嘉成律師
　鄭耀誠律師
上列當事人間排除侵害商標權行為等事件，上訴人對於中華民國
104 年3 月13日本院103 年度民商訴字第13號第一審判決提起上
訴，被上訴人並提起附帶上訴，且為訴之變更，本院於105 年2
月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決主文第三項關於命得力興生技藥業股份有限公司、林崇稼連帶給付超過新臺幣壹拾伍萬貳仟元本息，及該部分假執行之宣告暨該部分訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，燕威有限公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
得力興生技藥業股份有限公司、林崇稼其餘上訴及燕威有限公司附帶上訴均駁回。
原判決主文第一項變更為「得力興生技藥業股份有限公司使用『得力』字樣於附表一所示商品，及該等商品之廣告、網頁或其他行銷物件上時，均應以與『得力』商標同一字體大小及同一版面方式加註『本產品與註冊第278673號" 得麗" 商標產品無任何關係』之字樣」。
第一審關於命得力興生技藥業股份有限公司、林崇稼負擔訴訟費用及第二審訴訟費用關於上訴（含變更之訴）部分，由得力興生技藥業股份有限公司負擔百分之八十五，得力興生技藥業股份有限公司、林崇稼連帶負擔百分之八，餘由燕威有限公司負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分由燕威有限公司負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請 求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第2 款定有明文。經查，被上訴人



即附帶上訴人燕威有限公司（下稱燕威公司）於原審就備位 聲明第1 項部分原係請求上訴人即附帶被上訴人得力興生技 藥業股份有限公司、林崇稼（以下分別簡稱得力興公司、林 崇稼，並合稱得力興公司等2 人）使用「得力」或其他相同 及近似於註冊第278673號「得麗」商標之字樣於附表一所示 商品上時，均應以同一比例及同一版面方式加註「本產品與 燕威有限公司所有之得麗商標無任何關係」之字樣或附加其 他適當之區別標示（參原審卷一第188 頁、卷四第48頁）。 嗣燕威公司於104 年10月27日、同年12月1 日具狀變更該部 分之聲明，最後確定變更該項訴之聲明為：得力興公司等2 人使用「得力」字樣於附表一所示商品，及該等商品之廣告 、網頁或其他行銷物件上時，均應以與「得力」商標同一字 體大小及同一版面方式加註「本產品與註冊第278673號『得 麗』商標產品無任何關係」，或附加足以與「得麗」商標相 區別之適當標示（參本院卷第242 頁）。又燕威公司雖為訴 之變更，惟其均是基於得力興公司就附表一所示商品善意先 使用「得力」商標之基礎事實，依前揭規定，應予准許。貳、實體方面：
一、燕威公司起訴主張：燕威公司於74年起即以創用之「得麗」 商標，指定使用於第1 類「中西藥品」之商品，經經濟部智 慧財產局（下稱智慧局）准予註冊為第278673號商標在案（ 圖樣如附圖一所示，下稱系爭商標）。又得力興公司之前身 得力興業化學股份有限公司（於99年12 月31 日更名登記為 得力興公司）經由訴外人得麗股份有限公司（下稱得麗公司 ）受讓註冊第644444號「得力」商標（圖樣如附圖二所示） ，而該「得力」商標因與系爭商標有近似之虞，經燕威公司 提起評定，最後於92年1 月16日撤銷公告註冊在案（下稱系 爭評定案）。詎得力興公司未經燕威公司之同意，仍以近似 於系爭商標之「得力」商標，使用於與系爭商標指定使用商 品同一或類似之商品（如附表一、二所示），且於網頁宣傳 上載明「關於得力」之字樣，復於實體店面販賣各式標有與 系爭商標近似標示之商品，而有致相關消費者混淆誤認之虞 ，顯然已經違反商標法第68條第3 款之規定。燕威公司於10 2 年12月13日委請律師發函促請說明，得力興公司卻置之不 理，足見得力興公司係持續故意侵害燕威公司之商標權。據 此，燕威公司自得依商標法第69條第1 項、第2 項之規定請 求得力興公司等2 人排除、防止侵害並銷毀相關物品，復得 依商標法第69條第3 項、民事訴訟法第222 條第2 項之規定 請求得力興公司賠償新臺幣（下同）30萬元。再者，林崇稼 為得力興公司之負責人，依公司法第23條第2 項規定，林崇



稼應與得力興公司負連帶賠償責任。又縱得力興公司得主張 善意先使用，依商標法第36條第1 項第3 款之規定，燕威公 司亦得請求得力興公司應附加適當之區別標示，且除附表一 所示之商品外，得力興公司仍不得使用「得力」或含有相同 或近似於系爭商標字樣於產品、廣告、網頁或其他行銷物件 ，或從事其他為行銷之目的而使用相同或近似於系爭商標等 字樣之行為，並應將現使用含有「得力」或相同、近似於系 爭商標字樣之產品、網頁、廣告及其他行銷物件等均銷燬及 刪除，且得力興公司連帶賠償燕威公司30萬元之本息。爰先 位聲明：（一）得力興公司不得使用「得力」或含有相同或 近似於系爭商標之字樣於商品、廣告、網頁或其他行銷物件 ，或從事其他為行銷之目的而使用相同或近似於系爭商標等 字樣之行為，並應將現使用含有「得力」或相同、近似於系 爭商標字樣之商品、網頁、廣告及其他行銷物件等均銷燬及 刪除。（二）得力興公司等2 人應連帶給付燕威公司30萬元 ，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。（三）第2 項聲明，燕威公司願供擔保請准宣 告假執行；備位聲明：（一）得力興公司使用「得力」或其 他相同及近似於系爭商標之字樣於附表一所示商品上時，均 應以同一比例及同一版面方式加註「本產品與燕威有限公司 所有之得麗商標無任何關係」之字樣或附加其他適當之區別 標示。（二）除附表一所示商品外，得力興公司不得使用「 得力」或含有相同或近似於系爭商標之字樣於商品、廣告、 網頁或其他行銷物件，或從事其他為行銷之目的而使用相同 或近似於系爭商標等字樣之行為，並應將現使用含有「得力 」或相同、近似於系爭商標字樣之商品、網頁、廣告及其他 行銷物件等均銷燬及刪除。（三）得力興公司等2 人應連帶 給付燕威公司30萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償 日止按年息百分之5 計算之利息。（四）第3 項聲明，燕威 公司願供擔保請准宣告假執行等語。
二、得力興公司等2 人抗辯如下：
（一）系爭商標有商標法第63條第1 項第2 款之廢止事由：　１、系爭商標係指定使用於「中西藥品」，故燕威公司應提出 　系爭商標有指定使用於中西藥品之使用證據。惟燕威公司 所主張之「靈芝香菇精」、「得麗血力旺」、「得麗珊瑚 鈣粉」、「得麗璇瑚介-U」等商品，均為食品，並非中西 藥品。而「得麗活骨膠囊」中之「得麗活骨」則為燕威公 司另註冊第1188766 號之商標，與系爭商標無關。至「血 力旺液劑」、「真杏膜衣錠」藥品許可證，僅能證明「血 力旺液劑」、「真杏膜衣錠」有取得行政院衛生福利部（



改制前為行政院衛生署，下稱衛福部）藥品許可，然此非 商標法中規定向市場促銷或銷售其商品之證據，故未能證 明系爭商標有為「商標之使用」。況且，取得「血力旺液 劑」、「真杏膜衣錠」藥品許可證之藥商分別為訴外人漁 人製藥有限公司（下稱漁人公司）、國信藥品股份有限公 司（下稱國信公司），亦與燕威公司無關。至燕威公司所 提出之外盒、仿單、標籤黏貼表亦僅能證明「血力旺液劑 」之外盒、仿單、標籤黏貼表有取得衛福部藥品查驗登記 許可，而所提出之高雄市政府衛生局藥品廣告申請核定表 亦僅得證明該藥品有申請廣告情事，均非商標法中規定向 市場促銷或銷售其商品之證明，非為「商標之使用」。再 者，燕威公司所提出之「真杏膜衣錠」外盒包裝，依其所 附發票，取得之日期為103 年11月25日，晚於燕威公司提 起本件訴訟日期103 年4 月8 日，亦在得力興公司以系爭 商標未曾使用在中、西藥品，而向智慧局申請廢止之日10 3 年8 月1 日之後，故該「真杏膜衣錠」外盒包裝，應係 燕威公司在本件訴訟中為製造「真杏膜衣錠」有使用在中 、西藥商品之證明而刻意為之。
　２、燕威公司雖提出其分別授權得麗公司、群麗有限公司（下 　　稱群麗公司）、富佳生化科技有限公司（下稱富佳公司） 　、拓展生化科技有限公司（下稱拓展公司）而簽訂之12份 授權契約書，惟觀諸該等授權契約書，其授權時間分別為 100 年1 月1 日、101 年1 月1 日及102 年1 月1 日，依 理該12份授權契約書應係每年4 份而分年3 次簽訂，然參 酌該等契約書格式、版面編排、商標權人及其代表人、被 授權人及其代表人之印文卻均相同或極為近似，尤其燕威 公司、群麗公司、富佳公司、拓展公司之印文，其等所用 之字體、印章大小均相同，顯係使用同一刻印機所刻印出 來之便章，故上開12份授權契約書應為同時一次製作完成 。是以，該等契約書應係燕威公司臨訟所製作，其與得麗 公司、群麗公司、富佳公司、拓展公司間應無實際授權關 係存在。
３、縱燕威公司確有將系爭商標使用於西藥品之情事，惟系爭 商標既指定使用於「中西藥品」，則依法燕威公司即應提 出針對中藥與針對西藥等二種使用證據，以證明系爭商標 有使用於中、西藥品。又參酌燕威公司提出之「真杏膜衣 錠」與「血力旺液劑」之藥品許可證，其處方欄均以英文 記載化學成分，足見該等藥品為西藥品，故系爭商標顯然 未使用於中藥品上，依法即應就該中藥部分廢止系爭商標 之註冊。




（二）得力興公司並未侵害燕威公司系爭商標權：　１、兩商標非屬近似商標：
系爭商標使用於中西藥品，隱含譬喻其商品有「獲得美麗 」效果之意，而屬暗示性商標，具有識別性，而「得力」 二字使用於中西藥品，隱含譬喻其商品具有「獲得力量」 之意，亦具有識別性，則系爭商標與「得力」商標既分別 具有識別性，且所隱含譬喻之意又明顯不同，故就兩商標 之觀念而言，顯非屬近似之商標。又兩商標雖皆為二中文 印刷字體，並以「得」字起首，然第二字「麗」與「力」 字樣明顯不同，「得麗」與「得力」整體外形亦為一般人 施以通常注意，即得以明確分辨，故就兩商標之外觀而言 ，並非屬近似之商標。至兩商標國語讀音雖均為「ㄉㄜˊ ㄌ一ˋ」，然兩商標商品之相關消費族群多屬閩南語電台 之聽眾，其慣用之語言並非國語，而兩商標之閩南語讀音 並不相同，故就讀音而言，亦非屬近似之商標。 ２、兩商標並無致消費者混淆誤認之虞：
　 兩商標在市場上已併存逾30年，且即便得力興公司前所註 冊之「得力」商標於系爭評定案確定後，仍在市場上繼續 使用「得力」商標，銷售相同商品，迄今亦已逾10餘年。 另兩商標之商品銷售管道均為電台指定藥局，從未見任何 藥局或相關消費者反應因兩商標混淆而發生誤購情事，可 知兩商標因併存市場多年，已為相關消費者所認識，足以 區辨為不同來源，而無致消費者混淆誤認之虞。（三）得力興公司在系爭商標註冊申請日前業已使用「得力」字 樣之商標，且繼續使用並未中斷，應有商標法第36條第1 項第3 款規定之適用：
得力興公司設立於62年4 月27日，自60年代起即開始研製 中西藥品，並以「得力」字樣作為藥品名稱（即商標）， 向主管機關申請許可後行銷於市場，已歷40餘年，始終不 曾停業，且得力興公司現有網站之網頁亦可證明得力興公 司目前仍有販賣「得力」商標之藥品，故本件應有商標法 第36條第1 項第3 款規定之適用。又商標法中提到「商品 」時，均係指商標法施行細則第19條附表中之「商品及服 務分類表」所定之商品，故商標法第36條第1 項第3 款所 謂善意先使用之「商品」，亦應採相同解釋。而依本院10 2 年度民商上字第22號判決意旨，可知92年5 月28日修正 公布之商標法第30條第1 項第3 款但書用語原為「以原使 用商品及原產銷規模為限」，嗣於立法院二讀時，刪除「 原產銷規模」用語，足認上開條文並無產銷規模之限制， 故本件善意先使用之範圍即不應限於附表一所示之5 項商



品，至少應及於智慧局「商品及服務名稱分類查詢」之「 050101人體用藥品」，方符合商標法保障消費者利益及促 進工商企業正常發展之立法目的。
（四）燕威公司之損害賠償請求權已罹於時效： 燕威公司自88年間起，就系爭商標即已與得力興公司產生 爭訟，卻遲至103 年4 月8 日方提起本件訴訟，依商標法 第69條第4 項規定，燕威公司之損害賠償請求權已罹於時 效。
三、原審就先位之訴部分為燕威公司全部敗訴之判決，並駁回假 執行之聲請；就備位之訴部分判決得力興公司使用「得力」 字樣於附表一所示商品時，應以同一比例及同一版面方式加 註「本產品與燕威有限公司所有之得麗商標無任何關係」之 字樣；得力興公司除前項商品外，不得使用「得力」或含有 相同或近似系爭商標之字樣於中西藥品之商品、廣告、網頁 或其他行銷物件，或從事其他為行銷中西藥品之目的而使用 相同或近似於系爭商標字樣之行為，並應將現使用含有「得 力」或相同、近似於系爭商標之字樣於中西藥品之商品、網 頁、廣告及其他行銷物件等均銷毀及刪除；得力興公司等2 人應連帶給付燕威公司288,000 元，及自103 年4 月17日起 至清償日止按年息百分之5 計算之利息，並諭知供擔保後得 或免為假執行，另駁回燕威公司其餘備位之訴及假執行之聲 請。得力興公司等2 人就其敗訴部分提起上訴，燕威公司則 提起附帶上訴，並為聲明之變更。得力興公司等2 人於本院 聲明：（一）原判決不利於得力興公司等2 人部分廢棄。（ 二）上開廢棄部分，燕威公司在第一審之訴及假執行之聲請 均駁回。（三）附帶上訴駁回。燕威公司聲明：（一）上訴 駁回。（二）原判決不利於燕威公司部分廢棄。（三）得力 興公司不得於附表一所示商品使用「得力」或含有相同或近 似於系爭商標之字樣於中西藥品之商品、廣告、網頁或其他 行銷物件，或從事其他為行銷目的而使用相同或近似於系爭 商標字樣之行為，並應將現使用含有「得力」或含有相同、 近似於系爭商標字樣之中西藥品商品、廣告、網頁及其他行 銷物件等均銷毀或刪除；（四）得力興公司等2 人應再連帶 給付燕威公司12,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止按年息百分之5 計算之利息。（五）燕威公司願供擔保 ，請准宣告假執行。另就原審備位聲明第1 項變更為：得力 興公司使用「得力」字樣於附表一所示商品，及該等商品之 廣告、網頁或其他行銷物件上時，均應以與「得力」商標同 一字體大小及同一版面方式加註「本產品與註冊第278673號 『得麗』商標產品無任何關係」，或附加足以與系爭商標相



區別之適當標示。
四、兩造不爭執之事實（參本院卷第161頁）：（一）燕威公司為系爭商標之商標權人，商標專用期間為自74年 4 月16日起至114 年4 月15日止。
（二）得力興公司原名為得力興業化學股份有限公司，於99年12 月31日變更名稱為得力興公司。
（三）得力興公司曾為註冊第644444號「得力」商標之商標權人 ，然該商標已於92年1 月16日經公告撤銷在案。（四）燕威公司委請聖島國際法律事務所以102 年12月13日（10 2 ）聖法文字第S20131574 號律師函通知得力興公司停止 侵害系爭商標。
五、本件爭點如下（參本院卷第161頁）：
（一）系爭商標有無繼續停止使用已滿3 年之情事而構成廢止之 事由？
（二）得力興公司有無在系爭商標註冊申請日前即使用「得力」 商標而有商標法第36條第1 項第3 款規定之適用？（三）得力興公司有無侵害燕威公司之系爭商標權？（四）燕威公司請求得力興公司排除及防止侵害，有無理由？（五）燕威公司請求得力興公司等2 人連帶賠償，有無理由？燕 威公司得請求得力興公司等2人連帶賠償之金額若干？（六）燕威公司之損害賠償請求權是否已經罹於時效？六、得心證之理由：
（一）系爭商標就「中藥品」部分有繼續停止使用已滿3 年之情 事而構成廢止之事由：
１、按當事人主張或抗辯智慧財產權有應撤銷、廢止之原因者 ，法院應就其主張或抗辯有無理由自為判斷，不適用民事　　　訴訟法、行政訴訟法、商標法、專利法、植物品種及種苗 　　法或其他法律有關停止訴訟程序之規定；商標註冊後有無 廢止之事由，適用申請廢止時之規定，智慧財產案件審理 法第16條第1 項、商標法第66條分別定有明文。本件得力 興公司等2 人既抗辯系爭商標有應予廢止之事由，本院自 應先予審究。又得力興公司係於103 年8 月1 日向智慧局 申請廢止系爭商標，有智慧局103 年9 月3 日（103 ）慧 商00349 字第10390789380 號函在卷可稽（參原審卷三第 36至37頁）。因此，系爭商標有無廢止之事由，即應依現 行商標法為斷，合先敘明。
２、次按商標註冊後，無正當事由迄未使用或繼續停止使用已 滿三年者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊； 廢止之事由僅存在於註冊商標所指定使用之部分商品或服 務者，得就該部分之商品或服務廢止其註冊，商標法第63



條第1 項第2 款、第4 項定有明文。又商標之使用，指為 行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認 識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持 有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用 於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務 有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電 子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同，復為商標 法第5 條所明定。再按商標因使用而使商標與指定商品或 服務產生聯結，商標本質上，使用乃屬必要，惟我國商標 法係採註冊主義，不以商標已使用為註冊之要件，是以已 註冊之商標，應有使用始得保有其商標權，方能繼續維護 其商標權利，此之使用稱為商標之維權使用。商標之維權 使用必足使一般消費者識別標識與商品或服務表彰商標權 人來源或信譽，如何判斷商標權人自己真正使用，依同法 第57條第3項規定商標之使用應符合商業交易習慣，除考 量同法第5條商標使用之總則性規定外，並應符合商標對 其指定商品或服務範圍內而為使用之客觀判斷標準。是可 知認定為商標使用，應符合下列要件：⑴使用人係在從事 行銷等商業交易過程而使用；⑵需有使用商標之行為，即 前揭法條所列之4 款行為態樣，有一即足；⑶需足以使相 關消費者認識其為商標，其使用並應符合一般商業交易習 慣（最高行政法院103 年度判字第712 號判決參照）。準 此，將商標用於與商品或服務有關的商業文書或廣告，可 以傳遞已行銷於市場或即將行銷於市場的商品或服務等商 業訊息，達到商標指示商品或服務來源的功能，例如將商 標用於訂購單、產品型錄、價目表、發票、產品說明書等 商業文書，使消費者透過該等文書認識該商標，即為商標 使用的態樣之一。再按現行商標法有關授權使用之登記， 係採登記對抗主義，亦即當事人間之授權契約，於意思表 示合致時，於兩造當事人間即發生效力；至於未經商標專 責機關核准授權登記，僅該授權不得對抗第三人，即對於 第三人不生效力。是以，任何商標授權之使用，只要經商 標權人與被授權人合意，即生授權效果，而被授權人之使 用且經提出使用證據者，即可認係商標權人之使用，不生 迄未使用或繼續停止使用之問題（最高行政法院98年度判 字第479 號判決參照）。
　３、本件得力興公司主張系爭商標有繼續停止使用已滿3 年之 　　情事而構成廢止之事由等語，為燕威公司否認之。經查： ⑴中藥品部分：
燕威公司雖提出「靈芝香菇精」、「得麗血力旺」、「得



麗珊瑚鈣粉」、「得麗璇瑚介-U」、「得麗活骨膠囊」、 「血力旺液劑」、「真杏膜衣錠」等商品之使用證據，惟 其中「靈芝香菇精」、「得麗血力旺」、「得麗珊瑚鈣粉 」、「得麗璇瑚介-U」等商品，其包裝盒均標示為「食品 」或「營養輔助食品」，有其等商品之包裝盒在卷可稽（ 參原審卷一第227 、231 、235 、239 頁），則「靈芝香 菇精」、「得麗血力旺」、「得麗珊瑚鈣粉」、「得麗璇 瑚介-U」等商品既為食品，而非藥品，自與系爭商標係指 定使用於中西藥品無涉，核非系爭商標之使用證據。另關 於「得麗活骨膠囊」、「血力旺液劑」、「真杏膜衣錠」 等商品部分，固為藥品，惟觀諸該等藥品包裝盒、仿單標 籤黏貼表關於成分之記載（參原審卷一第240 頁；卷三第 41至42頁；卷四第12至13頁），均非一般中藥所使用之成 分，足見「得麗活骨膠囊」、「血力旺液劑」、「真杏膜 衣錠」等商品應為西藥品，而非中藥品，且燕威公司就得 力興公司抗辯該等藥品為西藥品，而非中藥品一節亦未提 出其他證據加以爭執，是堪信「得麗活骨膠囊」、「血力 旺液劑」、「真杏膜衣錠」等商品確為西藥品，而非中藥 品。準此，燕威公司確有於商標註冊後，無正當事由繼續 停止使用於中藥品已滿3 年之事實，依前揭說明，系爭商 標於中藥品部分即有廢止之事由。
⑵西藥品部分：
燕威公司曾分別於100 年1 月1 日、101 年1 月1 日、10 2 年1 月1 日將燕威公司所有之商標（含系爭商標）授權 予得麗公司使用，有燕威公司提出之商標權授權契約書在 卷可稽（參原審卷一第224 至226 頁）。又「真杏膜衣錠 」藥品係由國信公司取得藥品許可證，並委託訴外人壽元 化學工業股份有限公司（下稱壽元公司）製造，且由得麗 公司經銷，而該藥品上確有標示系爭商標等情，亦有「真 杏膜衣錠」之藥品許可證及該等藥品在衛福部食品藥物管 理署「西藥、醫療器材、化粧品許可證查詢」系統中所提 供之舊版藥品仿單/ 外盒資料暨得麗公司之銷售發票為證 （參原審卷三第87至94、109 至140 頁；本院卷第107 至 114 頁）。而國信公司亦提出聲明書表明該公司之「真杏 膜衣錠」係與得麗公司、燕威公司長期企業合作，獲商標 授權持續於該項藥品中使用系爭商標，並委託壽元公司製 造迄今等語（參原審卷四第116 頁）。是以，燕威公司既 將系爭商標授權得麗公司使用．得麗公司並委託國信公司 生產「真杏膜衣錠」藥品，國信公司再委由壽元公司製造 ，並於該等藥品上標示系爭商標，復由得麗公司銷售之，



則依前揭說明，堪信燕威公司於得力公司申請廢止系爭商 標之日即103 年8 月1 日前3 年確有使用系爭商標於西藥 品無訛。得力興公司等2 人雖稱：該商標權授權契約書應 係臨訟製作云云。惟查，燕威公司業已提出上開授權契約 書原本及得麗公司支付系爭商標授權金之發票原本（參原 審卷三第266 、268 頁；本院卷第124 頁），而該發票亦 經燕威公司向財政部國稅局申報，亦有財政部國稅局104 年9 月16日財高國稅審四字第1041025115號函檢附之「進 銷項憑證明細」附卷足憑（參本院卷第131 至133 頁）， 足認燕威公司確有授權得麗公司使用系爭商標，是得力興 公司等2 人空言抗辯得麗公司之商標權授權契約書係臨訟 製作云云，洵非可採。
⑶綜上，系爭商標於得力興公司申請廢止前3 年，確有使用 於系爭西藥品，而未使用於中藥品，故關於系爭商標指定 使用於中藥品部分即有商標法第63條第1 項第2 款之廢止 事由。
（二）按商標法已於100 年6 月29日經總統修正公布，並經行政 院以101 年3 月26日院臺經字第1010011767號令定自101 年7 月1 日施行。本件燕威公司主張得力興公司侵害其商 標權之期間為自88年起迄今（參本院卷第123 頁），而修 正後商標法並無溯及既往之規定，是本件就得力興公司是 否侵害燕威公司商標權及燕威公司得否請求得力興公司負 賠償責任一節，應就燕威公司主張之侵權行為期間分別適 用新舊法。又燕威公司雖僅援引現行商標法之規定，但適 用法律本為法院之責任，本院自不受燕威公司所述法律上 主張之拘束。惟因修正前商標法與現行商標法關於是否構 成侵害商標權部分及如何請求排除、防止侵害並銷毀相關 物品暨損害賠償部分規定大致相同（僅現行商標法第71條 第1 項第3 款取消500 倍最低額度之限制，並增加第4 款 授權金之計算），故下列關於此部分之論述，均僅引用現 行商標法之規定，亦先予敘明。
（三）得力興公司就附表二所示商品業已侵害燕威公司之系爭商 標權：
１、按未經商標權人同意，為行銷目的而於同一或類似之商品 或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混 淆誤認之虞者，為侵害商標權，商標法第68條第3 款定有 明文。次按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通 知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注 意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有 無引起混淆誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀



音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以 使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標 。又所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指兩商 標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標， 或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標 之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商 標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他 類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標 識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品或服 務是否類似與其類似之程度、先權利人多角化經營之情形 、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度 、系爭商標之申請人是否善意，暨其他混淆誤認之因素等 綜合判斷，是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。 ２、再按在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商 標於同一或類似之商品或服務者，不受他人商標權之效力 所拘束，但以原使用之商品或服務為限；商標權人並得要 求其附加適當之區別標示，商標法第36條第1 項第3 款定 有明文。又揆諸上揭條文之立法意旨，乃在於保護先使用 商標者之使用權，蓋我國商標法係註冊主義，商標權利之 取得，以註冊為要件，然商標之實體表現，貴在於使用， 惟有將商標用於商品或服務上而行銷市面，始能使消費者 認知辨識，是為能使商標制度達到更合理之境地，並符合 現今先進國家商標制度之走向，我國商標法乃兼採使用主 義之優點，而特設此一規定。蓋善意使用商標者，縱怠於 註冊，其使用商標之事實，不容予以抹煞，而後申請註冊 者，要不能追溯善意先使用商標者之使用行為，但是使用 商標者既怠於註冊，則自他人註冊後，其使用商標自應為 適度限制，商標專用權人並得要求先使用者，附加適當之 區別標示，以免其擴張使用權而損及註冊者之權利，以調 和兩者之利益。
３、本件燕威公司主張得力興公司以近似於系爭商標之「得力 」商標，並使用於如附表一、二所示商品，且於網頁宣傳 上載明「關於得力」之字樣，復於實體店面販賣標有與系　　　爭商標近似標示之商品等情，業據其提出得力興公司網站　　　「製藥部門」產品頁面及「關於得力」介紹之頁面影本、　　　燕威公司購得得力興公司產製並標有「得力」商標之商品　　　照片及發票影本在卷可稽（參原審卷一第38至59、63至73　　　頁），且為得力興公司等2 人所不爭執，自堪信為真實。 　　至燕威公司主張得力興公司此舉有致相關消費者混淆誤認 　之虞，已經侵害燕威公司系爭商標權等情，則為得力興公



司等2 人所否認。經查：
⑴系爭商標係由中文單純印刷字體「得麗」2 字組成，以國 人通常使用之習慣，「得」字有「得到」、「獲得」之意 ，「麗」字有「美麗」、「亮麗」之意，以「得麗」二字 指定使用於中西藥品，隱含譬喻其商品有「獲得美麗」效 果之意，而屬暗示性商標，具有識別性。而得力字樣之「 力」字有「力氣、力量」之意，以「得力」使用於中西藥 品，隱含譬喻其商品具有「獲得力量」之意，得力字樣亦 具有識別性。又得力興公司之得力字樣與系爭商標「得麗 」相較，外觀上皆為二中文印刷字體，並以「得」字起首 ，讀音均為「ㄉㄜˊㄌ一ˋ」，在觀念上係隱含獲得美麗 或力量之意，相關消費者有可能會有所混淆而誤認二商標 字樣之商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應 屬近似之商標。又系爭商標係指定使用於西藥品（中藥品 部分有廢止之事由），而揆諸如附表一、二所示商品，可 知得力興公司係以「得力」商標使用於中、西藥品，而中 藥品與西藥品均屬治療人體疾病之藥品，且一般藥局均同 時販售此兩種商品，消費者亦有重疊，是二者商品彼此間 存有相當程度之關連性，如標示相同或近似之商標，依一 般社會通念及市場交易情形，易使一般消費者誤認其為來 自相同或雖不相同但有關聯之來源，故中藥品與西藥品間 應屬類似之商品。再參酌得力興公司之「得力」字樣商標 因近似於系爭商標，業經評定撤銷確定在案乙節，有燕威 公司提出之智慧局88年8 月11日中台評字第880247號商標 評定書、臺北高等行政法院89年度訴字第1354號判決影本 在卷可憑（參原審卷一第25至37頁），得力興公司既知悉 「得力」字樣商標近似於系爭商標，仍繼續使用與遭撤銷 之「得力」商標相同之字樣於同一或類似之中西藥商品， 實難認得力興公司所為係屬善意，且得力興公司並不否認 二者商品銷售管道包括電台及藥局（參原審卷三第235 頁 ），相關消費者極有可能透過電台廣告及藥局購得二者商 品，則以近似於系爭商標且讀音完全相同之「得力」字樣 使用於同一或類似之中西藥商品，易使相關消費者誤認該 商品與系爭商標之商品來自相同或雖不相同但有關聯之來 源。據此，衡酌前開相關因素，可認客觀上「得力」字樣 有使中西藥品之相關消費者誤認「得力」字樣商品與系爭 商標商品為同一來源之系列商品，或誤認其使用人間存在 關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生 混淆誤認之虞。是以，倘得力興公司並無商標法第36條第 1 項第3 款規定所列之情形，自有侵害燕威公司商標權之



情事。得力興公司等2 人雖辯稱：兩商標在市場上已併存 多年，且未見任何藥局或相關消費者反應因兩商標混淆而 發生誤購情事，可知兩商標因併存市場多年，已為相關消 費者所認識，足以區辨為不同來源，而無致消費者混淆誤 認之虞等語。然查，實際上是否確有混淆誤認之情事僅為 判斷二者是否有致相關消費者混淆誤認之虞的因素之一， 本件兩造並未提出客觀上可信之實際混淆誤認相關佐證資 料，尚難僅以得力興公司所稱未見任何藥局或消費者反應 發生誤購情形，遽為不利於燕威公司之認定。
⑵得力興公司等2 人另抗辯：得力興公司設立於62年4 月27 日，其自60年代起即開始研製中西藥品，並以「得力」字 樣作為藥品名稱（即商標），向主管機關申請許可後行銷 於市場，已歷40餘年，始終不曾停業，且得力興公司現有 網站之網頁亦可證明得力興公司目前仍有販賣「得力」商 標之藥品，故本件應有商標法第36條第1 項第3 款規定之 適用等語，為燕威公司所否認。查系爭商標註冊申請日為 73年9 月18日，有系爭商標資料查詢單在卷可參（參原審 卷一第20頁）。又依得力興公司提出之各該商品之藥品許 可證及成藥藥品仿單標籤黏貼表等影本（參原審卷一第13 0 至148 頁；原審卷三第276 至291 頁）觀之，可知得力