臺灣臺南地方法院新市簡易庭民事簡易判決
105年度新簡字第62號
原 告 王月貞
訴訟代理人 柯淵波律師
複代理人 盧世欽律師
被 告 葉金發
杜王明碧
葉盈宏
蔡坤林
蔡銘欽
蔡森鶯
蔡玟珍
葉玉枝
葉飛熊
葉素珍
陳招兒
葉宗輝
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經本院於民國105年3
月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將附表所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹仟元由被告連帶負擔。
事實及理由
一、被告等經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386條所列各款之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯 論而為判決。
二、原告起訴主張：
㈠坐落臺南市新市區○○段00000○00000地號土地、權利範圍 均為全部（下稱系爭土地）為原告所有，係原告於民國89年 間繼承自被繼承人王水量之遺產。系爭土地於49年間以臺南 市新化地政事務所49年4月13日化字第1031 號登記為共同擔 保債權總金額新臺幣（下同）6萬元，設定抵押權予權利人 即葉朝清，存續期間同為49年2月11日至49年8月10日（下稱 系爭抵押權）。
㈡系爭抵押權登記迄今已逾50年，無從得知抵押權所擔保之債 權性質為何及消滅時效之起訖。縱以一般請求權為據，依民 法第125條規定，消滅時效為15年，系爭抵押權因未約定清 償日，應認自抵押權存續期間屆滿即49年8月10日之翌日起 算15年，至64年8月10日，因債權人未請求給付，其請求權 歸於消滅。復依民法第880條規定，自64年8月11日起再經過
5年，至69年8月10日止，抵押權人葉朝清未實行抵押權，系 爭抵押權因5年除斥期間經過而消滅。系爭抵押權既已消滅 ，然抵押權登記仍繼續存在，自對原告之所有權造成妨害， 而葉朝清已於72年1月28日死亡，被告等為其繼承人，塗銷 系爭抵押權之義務應由被告等共同繼承爰依民法第767條第1 項規定，請求被告等塗銷系爭抵押權登記等語。 ㈢並請求：如主文第1項所示。原告願供擔保，請准宣告假執 行。
三、被告等經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀 為任何聲明或陳述。
四、得心證之理由：
㈠本件原告主張之前開事實，業據其提出系爭土地登記第一類 謄本、被繼承人葉朝清之繼承系統表、被告等人之戶籍謄本 等資料影本為證，堪信原告上開主張為真正。
㈡按請求權，因15年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權， 其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後 ，5年內不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前 段、第880條定有明文。又此為物權因除斥期間之經過而消 滅之例外規定，是故抵押權人於系爭不動產擔保之債權時效 完成後逾5年，仍未就系爭不動產取償，或執拍賣抵押物裁 定聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，則系爭不動產設定之 抵押權已因其所擔保債權之請求權消滅時效完成及5年除斥 期間之經過而歸於消滅，此不因債務人是否已就請求權為時 效抗辯而有不同（最高法院89年台上字第1476號判決參照） 。查：系爭抵押權登記設定存續期間為49年2月11日至49年8 月10日，有系爭土地登記謄本可佐，則系爭抵押權所擔保債 權之請求權至遲於64年8月10日罹於時效，被繼承人葉朝清 又未於該債權消滅時效完成後5年內即69年8月10日前行使抵 押權，揆諸前開說明，系爭抵押權應已消滅。
㈢又所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其 所有物並排除他人干涉（民法第765條規定參照），是以民 法第767條賦予所有人有所有物返還請求權、所有權妨害除 去請求權及所有權妨害預防請求權，於所有權有物權設定存 在，於物權消滅後仍不塗銷登記情形下，所有人為實現所有 權之圓滿狀態，應得行使所有權妨害排除請求權。按系爭抵 押權因除斥期間經過不實行而消滅，而被告等未塗銷系爭抵 押權登記，則系爭抵押權之存在顯然阻礙原告對系爭土地所 有權之圓滿行使，被告等當然有排除義務。從而，原告請求 被告等塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。五、本件係依民事訴訟法第427條第1項適用簡易訴訟程序之訴訟
，依民事訴訟法第389條第1項第3款之規定應依職權宣告假 執行。但依強制執行法第130條第1項規定，就命債務人為一 定之意思表示之執行名義，視為自判決確定或執行名義成立 時，已為其意思表示，使之與債務人現實上已為意思表示具 有相同之效果，以實現債權人之請求；此係因該項債務，僅 在使債權人取得債務人之意思表示之法律效果，即可達執行 之目的，故債權人不得聲請強制執行。而宣告假執行之前提 ，須該判決內容得為強制執行者，故命被告為意思表示之判 決如許宣告假執行，將使債務人即被告意思表示之效力提前 發生，除與強制執行法第130條規定不合外，亦因此類判決 內容不適於強制執行，自亦不適於宣告假執行。故本件未依 前開法條依職權宣告假執行，附此敘明。
六、按共同訴訟人因連帶或不可分之債敗訴者，應連帶負擔訴訟 費用；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民 事訴訟法第85條第2項、第87條第1項分別定有明文。查本件 訴訟費用額確定為新臺幣1000元（即第一審裁判費1000元） ，應由敗訴之被告等連帶負擔，爰依職權確定如主文第2項 所示。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由。爰依民事訴訟法第436 條第2項、第385條第1項前段、第78條、第85條第2項、第87 條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 25 日
新市簡易庭 法 官 曾仁勇
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 105 年 3 月 25 日
書記官 蘇豐展
附表：
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│土地所有權人：王月貞 │
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│編號│ 縣 市 │鄉鎮市區│ 段 │地 號│ 權利範圍 │
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│ 01 │ 臺南市 │ 新市區 │ 大洲段 │ 485-3 │ 1分之1 │
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│ 02 │ 臺南市 │ 新市區 │ 大洲段 │ 485-4 │ 1分之1 │
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│抵押權內容： │
│1.收件年期、字號：49年化字第001031號 │
│2.登記日期：49年4月13日 │
│3.權利人：葉朝清 │
│4.擔保債權總金額：新臺幣60000元 │
│5.存續期間：自49年2月11日至49年8月10日 │
│6.清償日期：（空白） │
│7.設定權利範圍：全部1分之1 │
│8.共同擔保地號：大洲段485-3、485-4 │
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