臺灣雲林地方法院民事簡易判決 105年度港簡字第12號
原 告 許復中
訴訟代理人 張昱裕律師
複 代 理人 劉峰銘
被 告 陳吉助
訴訟代理人 陳順平
上列當事人間請求塗銷土地抵押權設定登記事件，於民國105 年
3 月16日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告應將坐落雲林縣麥寮鄉○○段○○○地號土地，設定權利範圍全部，登記日期為民國八十四年七月十三日，收件字號為雲西地字第○○七六三六號，擔保債權總金額新臺幣壹佰貳拾萬元，存續期間自民國八十四年七月七日至民國八十四年十月七日之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用叁仟伍佰叁拾元由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠、原告以坐落雲林縣麥寮鄉○○段000 地號土地（重測前地號 ：雲林縣麥寮鄉○○段000 ○000 地號土地，下稱系爭土地 ）供擔保，設定權利價值新臺幣（下同）120 萬元，存續期 間自民國84年7 月7 日至84年10月7 日、清償日期為84年10 月7 日、並以週年百分之6 計算之利息、各以週年百分之20 計算之遲延利息、違約金，設定權利範圍為1 分之1 之抵押 權（下稱系爭抵押權）。是以被告自84年10月7 日起即可請 求清償，然迄今已逾20年被告均不為請求，已逾15年時效期 間，且5 年之除斥期間已過，系爭抵押權應歸於消滅，又該 系爭抵押權之設定登記業已妨礙原告就系爭土地所有權之圓 滿行使，爰依民法第767 條第1 項中段之規定，訴請被告塗 銷系爭抵押權之登記等語。並聲明：如主文第1 項所示。㈡、對被告抗辯所為之陳述：被告固辯其有向鈞院聲請拍賣抵押 物，然原告並未收到法院准以拍賣抵押物之裁定，故該裁定 並未確定，不生任何中斷時效效力，系爭抵押權應自84年10 月7 日起算，業已時效超過，請求除去系爭抵押權設定等語 。
二、被告則辯以：原告於84年7 月7 日向被告借款120 萬元，約 定以週年百分之6 計算之利息、以週年百分之20計算之遲延 利息、以週年百分之20計算之違約金、清償日期為84年10月 7 日，並以系爭土地設定系爭抵押權。因原告自84年10月7 日起停止支付利息，經被告屢催不還，遂於87年8 月14日向 鈞院聲請拍賣抵押物，業經鈞院於87年8 月18日以87年度拍
字第660 號裁定准以拍賣，是本件尚未罹於時效等語。並聲 明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
㈠、原告主張以其所有之系爭土地設定系爭抵押權之抵押權之事 實，業據其提出土地登記謄本（104 年度港簡調字第290 號 卷第17頁）為證，並經本院依職權調取之本院87年度拍字第 660 號卷宗核閱無誤，核與其所述相符，復為被告所不爭執 ，此部份之事實堪信為真實。
㈡、按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者 ，依其規定；消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第12 5 條、第138 條分別定有明文。又以抵押權擔保之債權，其 請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880 條亦定 有明文。查土地登記謄本之記載該債權約定清償日期為84年 10月7 日，若以被告最大範圍利益考量，縱使該債權尚未消 滅，債權請求權時效應自84年10月7 日起算至99年10月6 日 止，於翌日已罹於15年時效而消滅。被告最晚應於該消滅時 效完成後5 年之除斥期間內（即104 年10月6 日以前），實 行系爭抵押權以保其債權。
㈢、被告雖以其於上開期間內曾向本院聲請拍賣抵押物等語置辮 ，並提出本院87年度拍字第660 號民事裁定（下稱系爭裁定 ）及票號18831 號、票面金額為120 萬元、發票人許復中、 發票日期為84年7 月12日之本票影本1 紙等件（本院卷第13 至15頁）為憑，對此，原告主張自始未收過法院文件等語（ 本院卷第10頁），經查：被告固曾於87年8 月14日具狀向本 院申請裁定拍賣抵押物，並經本院於87年8 月18日以系爭裁 定准予拍賣系爭土地，然系爭裁定依被告聲請狀載明之住所 送達後，因「原址查無此人」原因而退回，嗣經本院於87年 9 月7 日函請被告於文到5 日內查報相對人即本件原告之住 所，並提出本件原告戶籍謄本具狀公示送達，詎被告於87年 9 月15日收受通知函後，並未於5 日內向本院查報本件原告 之住所，亦未提出本件原告戶籍謄本具狀聲請公示送達，且 逾10個月仍未履行等情，業經本院依職權調取上開卷宗核閱 無訛；且被告亦自承伊忘記陳報地址等語（本院卷第46頁） ，足認上開系爭裁定並未合法送達予本件原告，尚不生送達 效力，自不生何中斷時效之效果。是被告上開所辯，尚難憑 採。
㈣、另經本院依職權查詢兩造間於本院是否曾有強制執行事件， 查得被告曾以給付票款為執行名義，先後向本院聲請89年度 執字第15號、90年度執字第2265號等執行事件，惟相關執行
卷宗因逾保存年限而遭銷毀致無法調取一節，有本院檔案銷 毀目錄及臺灣高等法院104 年1 月14日院欽資審字第000000 0000號函、104 年5 月19日院欽資審字第0000000000號函等 （本院卷第23至31頁）在卷可參，被告當庭表示上開執行事 件與本件無關等語（本院卷第46頁），上開執行事件自與本 件時效是否中斷無涉。此外，被告亦未提出有其他中斷時效 事由之證據，是以系爭抵押權迄至104 年10月6 日，已因5 年除斥期間經過未實行而消滅，則系爭抵押權登記之繼續存 在，自係對原告之所有權造成妨害，是被告即負有辦理塗銷 登記之義務。從而，原告依民法第767 條第1 項中段之規定 ，請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准 許。
四、再本件雖係屬民事訴訟法第427 條第1 項規定之簡易訴訟事 件，所為被告敗訴之判決，然該判決內容性質上不適宜為假 執行，爰不依職權宣告假執行，附此說明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。本件訴訟費用額 ，確定第一審裁判費為3,530 元，由被告負擔。中 華 民 國 105 年 3 月 30 日
北港簡易庭 法 官 陳美利
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 105 年 3 月 30 日
書記官 蘇美燕